臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度建上字第17號上 訴 人 偉銓營造有限公司法定代理人 葉瑞文訴訟代理人 江信賢律師
蘇榕芝律師蔡麗珠律師鄭安妤律師被上訴人 臺南市政府地政局法定代理人 陳淑美訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師陳妍蓁律師張嘉琪律師陳思紐律師上列當事人間請求修復費用事件，上訴人對於中華民國109年5月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度建字第36號），提起上訴，本院於110年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣參佰柒拾萬壹仟參佰肆拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）104年1月20日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬伊所發包位於臺南市安南區國安段之「台南市九份子重劃區低碳生態家園工程」（系爭家園工程）及「台南市九份子重劃區二期景觀工程」（系爭景觀工程）（下合稱系爭工程）。而對於系爭工程所需級配，系爭契約施工規範已有明定，鋪面工程中之級配粒料底層如使用再生粒料，應提送相關供料計劃書等審查資料，經伊工程司之書面許可。詎上訴人進貨用以施作之粒料，竟係摻有一定比例之以焚化爐底渣製成之資源化產品之再生級配，未經伊工程司審查核可，且事後經檢驗發現其使用之級配料粒原料含有混凝土、鐵屑及玻璃碎片等雜物，經伊於106年11月6日發函通知改正，並限期於106年12月8日前依約負責免費無條件改善完成，惟上訴人收受通知後，迄未改正，經台南市土木技師公會鑑定結果，系爭家園工程之瑕疵改正所需費用為新臺幣（下同）25萬6,897元，系爭景觀工程之瑕疵改正所需費用為436萬9,789元，合計462萬6,686元，伊自得向上訴人請求修補必要之費用等情。爰依系爭契約第16條第3項約定，求為判命上訴人應給付伊462萬6,686元，及自起訴狀繕本送達翌日（即107年6月15日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人固有通知伊改正瑕疵，惟未指出瑕疵之具體內容及範圍，且系爭工程使用摻混焚化爐底渣再生粒料係誤用，且內含鋼渣材料比例少，不穩定影響程度有限，其功能性應無瑕疵，亦無減少通常效用或契約預定效用，非為系爭契約第16條第2項所稱之瑕疵，被上訴人不得主張以修復費用扣抵保固金；又不得僅以部分使用摻混焚化爐底渣之級配粒料，即要求伊全數賠償，應再扣除伊系爭景觀工程之單價分比例扣除施工費用方為合理；另系爭契約之保固責任為3年，若依鑑定結果再延長3年保固，3年保固期間相關管理維護費用75萬元，理應與折扣溢付價金抵銷（計算式：
229萬9,129元-75萬元=154萬9,129元），並扣除被上訴人要求之碎石級配粒料物理性質重新檢測及毒性化學物質檢測及鑑定費用約250餘萬元；在系爭工程總價決標，契約單價差異存有盈餘與虧損之組合，如按契約單價全額減收款項之方式顯失公平及比例原則，建請衡平原則減收金額；再，系爭工程級配砂石入場時，均經監造單位即台灣世曦工程顧問有限公司（下稱世曦公司）取樣一組作為進場取樣分析試驗通過，監造單位世曦公司乃被上訴人之使用人，因世曦公司之過失漏未檢測出系爭工程級配粒料被摻混焚化爐底渣，伊因信任監造單位之取樣檢測，才會使用此級配粒料，被上訴人對於系爭工程碎石級配被摻混焚化爐底渣，應負與有過失責任，請依法衡量減輕或免除伊5成以上之過失責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於104年1月20日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬被上
訴人所發包位於臺南市安南區國安段之「台南市九份子重劃區低碳生態家園工程」（下稱系爭家園工程）及「台南市九份子重劃區二期景觀工程」（下稱系爭景觀工程）（見原審卷一第25至65、73至113頁）。
㈡系爭家園工程、系爭景觀工程之系爭契約第16條第2、3項約
定：「㈡本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。但屬第17條第5款所載不可抗力或不可歸責於廠商之事由所致者，不在此限。」、「㈢保固期內發現之瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償……」（見原審卷一第54至55、102至103頁）。
㈢系爭家園工程施工說明書第02726章V5.0：級配粒料底層、系爭景觀工程施工說明書第02726章：級配粒料底層之條款：
⒈2.1.1：天然級配粒料包含天然、碎石級配粒料，係指天然岩石或礫石經碎解、篩選或混合程序所製成之級配粒料。
⒉2.2.1：級配粒料之級配及品質，因所採用之路面厚度設計
方法而異，故承包商應按契約圖說之規定使用所需之級配粒料，未經工程司之書面許可，不得採用他類級配粒料。
⒊2.2.2：級配粒料須清潔、不含有機物、塊狀或團狀之土塊
、雜物及其他有害物質，且於加水滾壓後，容易壓成一堅固而穩定之底層者，其粗粒料應質地堅韌及耐久，經洛杉磯磨損試驗CNS490結果，其磨損率不得大於50%（見原審卷一第67、115頁）。
⒋系爭家園工程施工規範第02726章V5.0：級配粒料底層1.6.
3約定：使用再生粒料前，廠商應提送相關供料計劃書，內容陳述該供應再生粒料之來源、品管作業、再生粒料與天然粒料混合比例、建議供料稽核方式、相關試驗方法以及其相關之工程性質等，提供使用單位審查核可後方可供料（見原審卷一第67頁）。
㈣上訴人用以施作系爭工程之粒料，係向訴外人偉鈞股份有限
公司（下稱偉鈞公司）所購買，嗣謝應得、莊天穗因所提供之級配來源不符合業主之施工規範（即摻配有一定比例之以焚化爐底渣製成之資源化產品之再生級配），經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以違反廢棄物清理法等提起公訴，臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以105年度重訴字第28號判決謝應得、莊天穗共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑1年4月、1年3月，該2人聲明不服提起上訴，現由本院刑事庭以107年度上訴字第30號審理中（見原審卷一第123至351頁）。
㈤被上訴人以上訴人承攬系爭工程106年3月20日級配粒料取樣
不符契約規定（含有非天然粒料：混凝土塊、鐵屑及玻璃碎片等）為由，於106年11月6日以南市地開字第1061173800號函通知上訴人改正，並限期於106年12月8日前依契約規定負責免費無條件改善完成（見原審卷二第55至57頁）。嗣兩造函文往返內容如下：
⒈上訴人於106年11月15日以偉九重劃字第106111501號函請
被上訴人明確指出，其所聲稱系爭工程級配料疑摻混焚化爐底渣，不符合契約第16條第2項之何種瑕疵規定，並請被上訴人儘速召開會議釐清事實（見原審卷二第59頁）。
⒉被上訴人於106年11月30日以南市地開字第1061240364號函
覆上訴人，106年3月20日至現地取樣級配粒料底層試體之結果，確實有使用再生級配粒料情事，不符契約規定以天然級配粒料為限之規定，並要求上訴人儘速改善完成（見原審卷二第61至63頁）。
⒊上訴人於106年12月6日以偉九重劃字第000000000號再次函
請被上訴人具體告知系爭工程級配料疑摻混焚化爐底渣究不符合契約第16條第2項之何種瑕疵規定，並請被上訴人儘速召開會議釐清事實（見原審卷二第65頁）。
⒋被上訴人於106年12月20日以南市地劃字第106127582號函
表示上訴人涉嫌違反政府採購法第101條第1項規定（見原審卷二第67至69頁）。
⒌上訴人於107年1月9日以偉九重劃字第107010901號函就被
上訴人聲稱上訴人違反政府採購法101條第1項規定之情事，聲明異議（見原審卷二第71頁）。
㈥兩造於107年1月10日在永華市政中心召開「臺南市九份子市
地重劃區」工程採購案之級配粒料底層摻混焚化爐底渣後續處理會議，會議結論：上訴人表示願履行工程契約保固責任，並於會後7日內，函報級配粒料改善計畫予被上訴人（見原審卷二第73至83頁），兩造嗣未達成共識。
㈦上訴人於107年1月17日以偉九重劃字第107011701號函文向被
上訴人提出系爭工程級配粒料底層摻混焚化爐底渣後續處理方案，並委請臺南市土木技師公會鑑定級配料底層摻混焚化爐底渣後不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用（見原審卷二第85頁）。
㈧臺南市土木技師公會於107年7月6日、107年7月9日至系爭工
程現場進行會勘，被上訴人則於107年3月8日以南市地劃字第1070280119號函通知上訴人，同意上訴人提報系爭工程級配粒料底層現地加密取樣位置（見原審卷二第95至99頁）。
㈨臺南市土木技師公會108年2月27日系爭工程安全鑑定報告書
鑑定結果㈧記載：「目前尚無規範規定焚化底渣再生粒料取代天然粒料作為級配粒料使用之比例限制，本案雖有添加焚化底渣再生粒料及鋼碴，因道路未發現因路基承載力不足而致AC路面塌陷情況發生及道路因鋼爐碴遇水膨脹而致AC路面隆起龜裂損情況發生，於高於使用時現場地下水位一公尺以上情況下，研判應不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用。建議延長保固3年，以維機關之權益。
」（見原審卷二第222頁）。
㈩系爭景觀工程進場之級配粒料，曾由該工程監造單位即訴外
人世曦公司，於104年2月9日會同上訴人職員進場取樣，並依系爭工程施工說明書第02726章第3、7項，委由訴外人昇桂田技術顧問有限公司昇宏實驗室進行「級配料篩分析試驗」，該實驗室出具104年2月27日級配篩分析試驗報告，經監造單位世曦公司判定檢驗結果為合格、同意使用（見原審卷三第175至189頁）。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人依系爭契約第16條第3項之約定，請求上訴人給付修
補必要費用462萬6,686元本息（系爭家園工程修補必要費用25萬6,897元、系爭景觀工程修補必要費用436萬9,789元），有無理由？㈡如有，上訴人抗辯系爭工程之級配粒料經被上訴人之使用人
檢驗合格同意使用，被上訴人屬與有過失，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被上訴人依系爭契約第16條第3項之約定，請求上訴人給付修
補必要費用462萬6,686元本息（系爭家園工程修補必要費用25萬6,897元、系爭景觀工程修補必要費用436萬9,789元），有無理由？⒈按「㈡本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不
符合契約規定等。但屬第17條第5款所載不可抗力或不可歸責於廠商之事由所致者，不在此限。」、「㈢保固期內發現之瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償……」，系爭家園工程、系爭景觀工程之系爭契約第16條第2、3項分別定有明文（見兩造不爭執之事項㈡）。
⒉又依系爭家園工程施工說明書第02726章V5.0：級配粒料底層
、系爭景觀工程施工說明書第02726章：級配粒料底層之條款如下：⒈2.1.1：天然級配粒料包含天然、碎石級配粒料，係指天然岩石或礫石經碎解、篩選或混合程序所製成之級配粒料。⒉2.2.1：級配粒料之級配及品質，因所採用之路面厚度設計方法而異，故承包商應按契約圖說之規定使用所需之級配粒料，未經工程司之書面許可，不得採用他類級配粒料。⒊2.2.2：級配粒料須清潔、不含有機物、塊狀或團狀之土塊、雜物及其他有害物質，且於加水滾壓後，容易壓成一堅固而穩定之底層者，其粗粒料應質地堅韌及耐久，經洛杉磯磨損試驗CNS490結果，其磨損率不得大於50%。⒋系爭家園工程施工規範第02726章V5.0：級配粒料底層1.6.3約定：使用再生粒料前，廠商應提送相關供料計劃書，內容陳述該供應再生粒料之來源、品管作業、再生粒料與天然粒料混合比例、建議供料稽核方式、相關試驗方法以及其相關之工程性質等，提供使用單位審查核可後方可供料（見兩造不爭執之事項㈢）。足認系爭工程約定之級配粒料底層，應為天然級配粒料，且其級配及品質，因所採用之路面厚度設計方法而異，應按契約圖說之規定使用所需，未經被上訴人工程司之書面許可，不得採用他類級配粒料；系爭家園工程並約定就使用再生粒料，須提送相關供料計劃書，提供使用單位審查核可後方可供料，實可認定。
⒊惟查，依兩造不爭執之事項㈣所示，上訴人用以施作系爭工程
之級配粒料，係向訴外人偉鈞公司所購買，嗣謝應得、莊天穗因所提供之級配來源不符合業主之施工規範，即摻配有一定比例之以焚化爐底渣製成之資源化產品之再生級配，經臺南地檢署檢察官以違反廢棄物清理法等提起公訴，臺南地院以105年度重訴字第28號判決謝應得、莊天穗共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑1年4月、1年3月，該2人聲明不服提起上訴，現由本院刑事庭以107年度上訴字第30號審理中（見原審卷一第123至351頁）。而依前述刑事判決所認定（上開判決書附表一編號4所示之犯罪事實，原審卷一第256至258頁），上訴人與偉鈞公司簽訂砂石級配採購契約書（見原審卷二第103至125頁），偉鈞公司自107年1月至7月間陸續交付碎石級配，謝應得、莊天穗指示其業務人員，並未告知上訴人實際提供之級配，其來源不符合業主施工規範，亦即摻配有焚化爐底渣製成之資源化產品之再生級配，並提供級配送審資料即「茲證明本公司供應偉銓公司之級配粒料來源，係採用自屏東縣里港鄉河堰疏濬礦源，特立此據以資證明」」之級配來源證明，惟未一併提供「再生級配」所應出具之來源證明（即環保標章使用證書及廢棄物樣品檢驗報告）供廠商提供予業主審核通過。
⒋依上，堪認上訴人用以施作系爭工程之級配粒料，係104年1
月至104年7月向偉鈞公司所購買、摻配有一定比例之以焚化爐底渣製成之資源化產品之再生級配乙情，為上訴人所自認（見本院卷第428頁），足認其來源並不符合被上訴人之施工規範至明。
⒌上訴人又辯稱：伊施作系爭工程所使用之碎石級配，固摻配
有一定比例之以焚化爐底渣製成之資源化產品之再生級配，惟並不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，不構成瑕疵乙節，並引用台南市土木技師公會108年2月27日系爭工程安全鑑定報告書為證。經查：
⑴依兩造不爭執之事項㈨所示，臺南市土木技師公會108年2月27
日系爭工程安全鑑定報告書鑑定結果㈧固記載：「目前尚無規範規定焚化爐底渣再生粒料取代天然粒料作為級配粒料使用之比例限制，本案雖有添加焚化底渣再生粒料及鋼碴，因道路未發現因路基承載力不足而致AC路面塌陷情況發生及道路因鋼爐碴遇水膨脹而致AC路面隆起龜裂損情況發生，於高於使用時現場地下水位一公尺以上情況下，研判應不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用。建議延長保固3年，以維機關之權益。」（見原審卷二第222頁）。
⑵惟依證人許引絃技師於原審到庭證稱：「（此份鑑定報告書
是否由你製作？《提示原審卷二第213頁並告以要旨》）是的。……（你判斷系爭工程雖然有使用焚化底渣再生粒料取代天然粒料，你認為沒有減少通常效用，或者契約之預定效用，你判斷之依據為何？）這有前提，第一個前提是現場的地下水位要低於他使用級配以下，就是沒有水的情況，第二個就是因為當時是針對本案只是去確認有無摻雜焚化爐底渣，後來又針對安全部分，因為鋼渣會膨脹，所以我們公會這邊有加做鋼渣的部分，至於級配的百分比，就是它的級配組成是沒有在我們試驗裡面，因為當時材料進場時，一般施工單位與監造單位會會同去取樣，會做相關的材料，就土壤、級配之相關的試驗，施工過程如果有問題，可能沒有辦法在現場，所以是有這個假設前提之下來判定的。（使用焚化底渣、鋼渣與使用天然碎石的材料，效用是否會有區別？）鋼渣取決於它的膨脹率，就是有無穩定、安定的狀況，如果一些相關試驗，像土壤的試驗如果都符合，其實它是可以符合原來的需求，我講的是試驗結果都符合天然級配的情況下，它另外一個重要因素是有無安定，膨脹率的部分。（本件有做嗎？）沒有資料，因為現場取樣要先經過水洗，所謂鋼渣需要安定，它需要水，因為它裡面有游離氧化鈣與游離氧化鎂，有水給它，它會變成氫氧化鈣，所以我們在取樣、到實驗室的過程，要經過水洗，水洗就變成已經讓它一次膨脹了，所以無法去確認它現況的膨脹率是多少。（本件系爭鑑定是否無法知道在這個工程內他做的鋼渣到底有無安定性？）我們會勘到出報告的期間是沒有提供相關的資料。（是否也沒有辦法做？）因為現材與級配、泥砂等都已經混合了，所以還是要先把鋼渣篩出來，會經過水洗的程序，可以去判斷鋼渣其實也是最近約兩、三年，成功大學發明一個試驗的專利去判斷是鋼渣或非鋼渣，不然之前是沒有特別的依據去把混合料篩分出來。（你們製作本件鑑定時，是否沒有辦法判斷混合在裡面的鋼渣到底有無經過水洗的過程？）沒有辦法去判斷取樣當下的膨脹率，因為一般正常情況是鋼渣在煉鋼廠出來時，不管是轉爐石還是氧化砂，是整堆全部都是鋼渣，可以直接拿來做浸水膨脹相關的試驗，因為它就是全部是鋼渣，本案現地是它跟天然級配、底渣、砂全部都混合了，所以要去把它篩選出來會經過水洗的程序，但在水洗過程就已經讓它膨脹了，水洗過程水就給鋼渣了，所以它本身也有可能會再膨脹一次，膨脹到最後游離氧化鈣跟游離氧化鎂只要全部沒有了，它其實就不會膨脹，安定化的概念就是說它到最後，游離氧化鈣是遞減的概念，每次水給它，它就膨脹，膨脹到最後，它膨脹率低於幾%以內，就認定是符合安定的程序。(能否判斷系爭工程所使用的鋼渣是否有符合安定性？）沒有辦法判斷。（鑑定報告為何會認為它沒有減少通常的效用？）因為現場地下水位是低的，所以我這個前提是它在地下水位，就是級配一公尺以下的情況，這個粒料是可以符合它乘載力的要求。（這是地下水位的問題，但碰到下雨是否會有問題？）下雨要看地下水位有無高於它。（也是還要看地下水位？）對。（若沒有積水是否就沒有影響？）有分兩個部分，一個是鋼渣，鋼渣要膨脹也是要有水給它，底渣是因為它的規定是要求要地下水以下一米，就是地下水要在地下水位以下，就是填載層以下，一米以下，水其實是這兩個材料的主要的，底渣也有同樣的問題，但是目前國內有一個環保署的規定，底渣再利用，裡面就有規定就是要用在地下水位以下，就是回填層底下一米內不能有地下水位，我當時會說沒有減少，我後面是建議延長保固其實是它有水的成分在裡面，沒有說百分之百是沒問題，就是水的部分，因為之前現場有問他完工到我鑑定，我當時是用再延長保固，就是這六年期間其實有水就會反應。（但你不是說系爭工程的地下水位是比較低嗎？）當時他們有現場去試挖，鑑定報告附件九的會勘照片不是我鑑定會勘的，這是當時偉銓營造有限公司提供的，他們於107年3月9日挖三到四米還是乾的，這是他們提供的。（你這個鑑定前提是說系爭工程所在的位置的地下水位比較低，所以你認為因為這樣沒有減少它的通常效用與預定效用？）是，前提就是水位是低的情況下。……。（被告《即上訴人，下同》有無提供混入級配的底渣經過處理之資料給你？）沒有。（被告有無提供混入級配的鋼渣經過處理之資料給你？）沒有。（本件混入級配之底渣、鋼渣是否沒有經過安定性處理程序？）沒有提供資料。（碎石是否會吸水膨脹？）天然級配不會。（鋼渣遇到水是否會膨脹？）要看它裡面的游離氧化鈣與游離氧化鎂有無含，它一開始出來是有這些物質，遇水會膨脹。（沒有處理過的狀況，是否會膨脹？）如果有游離氧化鈣、游離氧化鎂，遇水會膨脹。……。（是否所有的鋼渣經過處理，均可用於道路的級配？）這個要取決於它的膨脹率有無達到標準以下，還有一些有毒物質之類的規範。（從卷內資料可否找出任何有關於有毒物質的規範？鑑定報告內是否有檢討此部分？）鑑定報告第7頁第九點，我這個鑑定是針對底渣含量及有無鋼渣進行檢測及研判，至於底渣是否有含重金屬等其他相關檢驗及影響，不在我的鑑定範圍。……（級配一般是否是鋪在柏油底下？）是的。（有柏油阻隔，只要柏油表面沒有裂痕，一時之間水就不會下滲，所以鋼渣是否就不會立刻膨脹？）取決於地下水位。（現在不說地下水位，我說表面，表面如果有柏油會擋住下雨，所以一時之間就不會導致鋼渣膨脹，是否如此？）那個是有假設前提，就是地下水位沒有上來。可能當地地下水位很高。（排除地下水位以後是這樣沒錯？）對，因為基本上雨水會先被排除。（柏油路經過車輛輾壓是否有機會產生裂痕？）取決於其乘載力，且柏油也會老化。（所以柏油是有可能產生裂痕的？）是。（地下的濕氣經過毛細現象也會隨著土壤縫隙上升到級配層，是否正確？）有可能。（因此我們根本就無法預測鋼渣何時會膨脹造成道路變形或裂開，是否正確？）這是有前提的，鋼渣的膨脹率，因為目前都在試用階段，新的CNS規範是1.5%以下就認定是OK，所以你說膨脹到造成道路變形，這就跟鑑定報告第7頁的結論一樣，要變形要有條件的。（完全沒有處理過的鋼渣，一時之間也不會立刻就造成道路變形，是否正確？）要有水給它。（如果水位是較低的，因為有鋪柏油，所以短時間之內你沒有判斷鋼渣是否會膨脹？我們怕的是日後會膨脹。）這個沒辦法排除，因為現階段，假設需要五份的水才會全部膨脹完畢，現在只給它三份的水，可能膨在那邊，它還有游離氧化鈣在裡面，但是重量還壓著，有可能我另外又給它兩份水，膨一下可能就已經達到臨界點，這個是有可能的。……（當路面有裂縫，因為唧水現象是否會導致裂縫越來越大？）是的。縱使用天然級配也是會這樣，因為一般AC路面用天然級配，如果路面有破洞，養護單位都會盡可能趕快去修補，不然車子一直輾壓，粒料會一直飛濺出來，孔洞會越來越大。（所以沒有處理過的鋼渣如果造成路面膨脹或有裂縫，是否也會有相同的情形？）不排除。（鋼渣會導致路面裂縫的機率變大，是否正確？）精確的說是還要符合那些條件。（符合那些條件下，鋼渣會導致路面裂縫的機會會比碎石級配大，請問是否正確？）這個題目包含性太大，這個鋼渣一定要是可以膨脹的鋼渣，因為已經安定的鋼渣就不會有這個情況。（使用未處理過的鋼渣之級配比使用碎石級配的路面容易壞，是否正確？）碰到水有那個可能性。……（想請問結論為何說符合契約預定效用？）會判斷符合契約效益其實是針對安全的部分。（證人所指是否係一般的效用？）對，一般的效用。（你是在講一般效用，而不是本件契約規範的效用？）是，主要是安全，這個前提下來做這個結論。……（報告中建議延長保固三年，是否就是因為本案有使用鋼渣跟焚化爐底渣？）是。……（如果契約已經明文約定要使用天然粒料，但在鑑定時發現使用爐底渣、鋼渣，也不曉得是否符合國家標準，你是否會認為有符合契約約定？）如果契約是只能用天然粒料，現場用底渣是不符合契約使用材料的約定，至於安全性是另外一個課題。（你鑑定的是否為安全性？）是。……（系爭工程包含鋼渣、爐渣及天然級配碎石，如果像你剛所述鋼渣遇水會有氧化反應，目前實務有無針對鋼渣含量的比例有多少會影響到它的膨脹率？因為你剛有提到必須上面要再多一層，假使今天鋼渣的含量是比較少的，縱使它全部膨脹之後，也會因為它上面像是鋼渣、級配的含量比較重把它壓下來，所以實際上是否也有可能路面不會有膨脹或是破裂的情況？）是，有可能，底下如果鋼渣要膨脹到路面裂，就是有三個要素，第一個就是這個鋼渣還有游離氧化鈣與游離氧化鎂，第二個要有水給它，第三個膨脹以後上面又有覆土重或者是AC的重量壓住它，它的膨脹力量要大於上面這些重量，才有辦法把它撐開。……（鑑定報告書中第七頁㈧，前面你有很多假設，且研判系爭鑑定結果應不妨礙安全及使用需求，應無減少通常效用或契約預定的效用，你這段話的意思主要是指什麼？）因為目前現況確實是含有底渣，也有鋼渣，鑑定報告㈥有提到完工到我會勘時，其實當時的路面是沒有龜裂的現象，就是鋼渣遇水膨脹造成路面波浪或龜裂的現象，所以當時是這樣去研判，它如果不去膨脹或它膨脹量不足以把上面的重量撐開，那沒有水的情況下，這些其實是可以當路基基底使用，當時是這樣來做判斷基準。（鑑定報告中所記載沒有減少通常效用或契約預定效用，是否指一般沒有特別約定的狀況，且你認為符合一般的安全性？）是，底渣也是有粒徑的分布，也包含細粒料的部分，其實都是在級配的組成內。（所以你並沒有針對這個工程是否有無合於契約約定？）沒有，主要針對一般安全性的鑑定。」乙節（見原審卷三第116至135頁）。
⑶依上，系爭鑑定報告僅係針對系爭工程之一般安全性為鑑定
，且係於地下水位較低之情況為判斷，並未顧及一般地下水位，亦未就上訴人施工所用添加焚化爐底渣再生粒料及鋼碴，是否符合系爭契約之約定事項為鑑定，則系爭鑑定報告雖認定「無減少契約預定效用」乙節，自難逕援為有利於上訴人之證明。上訴人既於系爭工程級配粒料底層摻混焚化爐底渣再生粒料，而系爭契約所約定之級配粒料底層係天然級配粒料（包含天然、碎石級配粒料），則被上訴人主張上訴人以焚化爐底渣代替天然碎石粒料，有功能效益不符合契約約定之瑕疵情形乙節，應屬有據。
⒍上訴人又辯稱：依台南市土木技師公會之鑑定報告可知級配
粒料底層摻混焚化爐底渣後不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用，是伊施作系爭工程並無系爭契約第16條第2項所稱之瑕疵乙節。然系爭契約第16條第2項所約定之瑕疵種類為損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定「等」，顯見前開約定僅為為例示規定，而非列舉規定；且系爭契約亦已明文約定系爭工程之級配粒料底層係採用天然級配粒料，未經被上訴人工程司之書面許可，不得採用他類級配粒料（見兩造不爭執事項㈢），而上訴人既未經被上訴人工程司之書面許可，即在級配粒料底層摻混焚化爐底渣，且其功能或效益較天然級配為低（詳如前開證人許引絃之證述），摻混焚化爐底渣之級配粒料，在未經產品資源化之前，乃為廢棄物，對環境之污染與影響危害甚大，自屬系爭契約第16條第2項所稱之瑕疵，是上訴人此部分所辯，尚難憑採。
⒎再按系爭家園工程、系爭景觀工程之契約條款第16條保固，
第1項、第3項約定：「㈠保固期之認定⒈起算日：⑴全部完工辦理驗收者，自驗收結果符合契約規定之日起算。……⒉期間：……⑵結構物包括結構物，保括護岸、駁坎、排水溝、涵管、箱涵、擋土牆、防砂壩、建築物、道路、橋樑等，由廠商故固3年。」、「㈢保固期內發現之瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償……。」（見原審卷一第52至55、102至103頁）。查，系爭家園工程、系爭景觀工程分別於105年3月15日、105年4月20日驗收合格，開始保固，保固期間3年，106年11月間尚在保固期內，有偉銓公司106年11月15日偉九重劃字第106111501號函可稽（見原審卷二第59頁)，且為上訴人所不爭執，此部分之事實，應可認定。而上訴人施作系爭工程使用摻混焚化爐底渣再生粒料，係屬系爭工程契約第16條第2項所稱之瑕疵，已如前述。且依兩造不爭執之事項㈤所示，被上訴人確有於106年11月6日以南市地開字第1061173800號函通知上訴人改正，並限期於106年12月8日前依契約規定負責免費無條件改善完成（見原審卷二第55至57頁），上訴人並未依限改正，且兩造並未就上開瑕疵乙事達成共識。是上訴人抗辯：兩造就系爭工程後續如何處理已達成共識，且上訴人亦依該處理方案履行，不符系爭契約第16條第3項規定乙節，亦難憑採。
⒏被上訴人主張：系爭工程使用焚化爐底渣部分，已不能將正
常天然粒料級配與底渣級配予以分離，而應刨除重做乙節，此為上訴人所不爭執，則被上訴人請求系爭級配粒料之費用作為瑕疵改正費用，自屬有據。至上訴人雖辯稱：應以系爭工程之單價分比例扣除施工費用，且並非全數均有使用摻混焚化爐底渣，不得僅以部分使用摻混焚化爐底渣之再生級配粒料即認定上訴人應全數賠償乙節，惟系爭工程之瑕疵既無法修補，其改正之方法需重新施工，已如前述，則改正方法既無法辨別瑕疵之所在位置且需全部重新施工，是上訴人此部分所辯，亦難採信。
⒐又查，系爭家園工程碎石級配料項目依竣工結算數量計算其
費用為25萬6,897元，系爭景觀工程碎石級配料項目依竣工結算數量計算其費用為436萬9,789元乙節，此有工程費用明細、竣工結算書總表、單價分析表（標單）為證（見原審卷一第381至429頁），是被上訴人主張依系爭契約第16條第3項約定，請求上訴人給付462萬6,686元（低碳生態家園工程之瑕疵改正所需費用25萬6,897元+二期景觀工程之瑕疵改正所需費用436萬9,789元），應屬有據。
㈡如有，上訴人抗辯系爭工程之級配粒料經被上訴人之使用人
檢驗合格同意使用，被上訴人屬與有過失，有無理由？⒈按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失
時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」，民法第224條定有明文。又按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」，民法第217條亦定有明文。上開與有過失規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用。又所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言，是與固有意義之過失，以違反法律上注意義務為要件者，屬尚有間；且只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。另按所謂使用人係指為債務人服勞務之人，凡事實上輔助債務人履行債務之人均屬之，不以負有法律上義務為必要，故不限於僱佣人與受僱人關係，亦不以在經濟上或社會上有從屬地位者為限。只要債務人於必要時，即得對該第三人之行為，加以監督或指揮者即足。故得選任、監督或指揮第三人，為履行債務而服勞務者，該第三人即屬使用人，其所服之勞務不問為履行債務之協力，或為全部或一部之代行均足當之。
⒉上訴人辯稱：系爭工程級配砂石進入案場時，需經由被上訴
人選任之監造單位世曦公司取樣分析試驗，待取樣合格通過方可施作，伊依監造單位之試驗而使用再生粒料施作系爭工程，如有瑕疵責任，監造單位亦有過失，而監造單位乃被上訴人之使用人，故被上訴人與有過失乙節。經查：⑴依兩造不爭執之事項㈩所示，系爭景觀工程進場之級配粒料，曾由該工程監造單位即訴外人世曦公司，於104年2月9日會同上訴人職員進場取樣，並依系爭工程施工說明書第02726章第3、7項，委由訴外人昇桂田技術顧問有限公司昇宏實驗室進行「級配料篩分析試驗」，該實驗室出具104年2月27日級配篩分析試驗報告，經監造單位世曦公司判定檢驗結果為合格、同意使用。⑵又，被上訴人與世曦公司另有簽訂系爭工程設計監造契約（下稱系爭監造契約）乙節，此有勞務採購契約及招標過程相關文件可稽（見本院卷第235至328頁)。而系爭監造契約2.1：「甲方（被上訴人，下同）委託乙方（世曦公司）之工作範圍，包括規劃、設計、監造事宜，甲方依委託内容將下列服務項目委託乙方辦理。……」、2.5.1.2：「督導及查核施工廠商辦理材料及品質管理工作，並管制施工品質及工程材料之試驗，以符合工程契約及設計要求。」，世曦公司依約即有依上開內容之履約債務及能力。被上訴人委託世曦公司為系爭工程負責規劃、設計暨監造，其目的在借重世曦公司專業技能，監督、指示世曦公司就系爭工程之施工及負責督導查核施工品質及工程材料之試驗等，以避免系爭工程瑕疵之發生，就系爭工程而言，世曦公司應為被上訴人之使用人，應可認定。⑶又上訴人施作系爭工程所使用之材料（包含級配粒料）均須經監造單位查核及試驗，督導及查核工程材料之試驗，以符合系爭契約及設計要求，應屬監造人世曦公司之專業範圍，業如前述。而系爭契約要求系爭工程所用之級配粒料底層須為天然級配粒料及碎石級配粒料均係指天然岩石或礫石經碎解、篩選或混合程序所製成之級配粒料，且此係被上訴人所設計要求，並有規範上訴人若採用再生或其他材料級配需經被上訴人工程司同意，此於施工說明書及施工規範均有明定（見兩造不爭執之事項㈢），且為監造單位所明知，則上訴人所進貨之級配粒料是否符合系爭契約所約定之材料品質，世曦公司自有嚴格審查之義務，惟世曦公司於系爭工程施作前均未能查核及試驗出上訴人向偉鈞公司所進貨之級配粒料不符合系爭契約約定內容，復未能證明有何試驗技術上之障礙，遲至於系爭工程施作完畢驗收合格後，檢察官偵查後始發現上開工程瑕疵，上訴人抗辯：世曦公司有未盡善良管理人之注意義務處理受委任之監造事務之過失乙節，應屬有據，且上開過失核與損害之發生及擴大具有相當因果關係。⑷再被上訴人固係將上開義務委由世曦公司辦理，惟依系爭監造契約8.11：「甲方於乙方履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。」、8.16：「乙方履約人員對於所應履行之工作有不適任之情形者，甲方得要求更換，乙方不得拒絕。」、9.2：「甲方於乙方履約期間如發現乙方履約品質不符合契約規定，得通知乙方限期改善或改正。」，被上訴人就監造過程、監工人員之資格、出席情況等，均有考核監督，甚至撤換之權限，另就品質和材料亦有書面查核之事實，是被上訴人對世曦公司具有選任、指揮及監督之權利，世曦公司就系爭工程而言，自屬被上訴人之使用人，應可認定。被上訴人主張：世曦公司非伊之使用人，伊無選任、監督之權限乙節，應屬無據。⑸依上述說明，上訴人抗辯：被上訴人應就其使用世曦公司未能檢驗出系爭級配粒料不符合契約約定效用之過失所生之損害負與有過失之責任，乃屬可採。
⒊依上，本院審酌世曦公司未善盡檢驗查核之過失程度及上訴
人使用摻混焚化爐底渣再生粒料始為工程瑕疵之主要原因等情，認被上訴人之使用人即世曦公司應負百分之20之責任，並依該過失比例減輕上訴人應賠償被上訴人金額為370萬1,349元【計算式：462萬6,686元×（1－0.2）＝370萬1,349元，元以下四捨五入】。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第16條第3項之約定，請求上訴人給付370萬1,349元，及自107年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，核屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。從而原審除判命上訴人給付370萬1,349元本息外，就超過其餘應准許部分92萬5,337元（462萬6,686元－370萬1,349元＝92萬5,337元）本息部分，為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人聲請為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於上開其餘應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並分別諭知兩造附條件准或免假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
工程法庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
書記官 蘇玟心【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。