臺灣高等法院臺南分院民事裁定109年度抗字第216號抗 告 人 劉素芬上列抗告人因與相對人郭泰明間定暫時狀態假處分事件，對於中華民國109年11月11日臺灣臺南地方法院所為裁定（109年度全字第52號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：就伊主張相對人拒絕定期召開董事會改選董監事、不以修改章程或發行新股等方式解決益成工業股份有限公司（下稱益成公司）之經營困境等事實，乃屬相對人消極不作為之事實，應由相對人舉證其有作為，原裁定卻謂伊無提出任何證據加以釋明，似有違法。又相對人對返還維鏗企業有限公司（下稱維鏗公司）寄放的模具已無履行上的困難，卻未經董事會多數決議，擅自無理由作成遲不返還維鏗公司之決策，恐導致維鏗公司無法如期交貨給客戶造成其商譽損害或遭違約求償，維鏗公司勢將轉而對益成公司求償，以益成公司之財務現況，恐將難以負擔，有永續經營之急迫危險，原裁定未慮及此，逕為聲請駁回之裁定，應有違誤。相對人擔任益成公司董事長期間，已多年未依法改選董監事，亦未定期召集董事會，未備置公司簿冊，違法解任總經理，108年12月6日召集臨時股東會，逕為維持現狀之裁示後形成相對人為益成公司萬年董事長，其配偶鄭秀琴為萬年監察人之局面，破壞公司由董事共治之精神，有礙益成公司的正常營運，恐將重大損害公司之業務經營及多數股東權益，有予以防止之必要。原裁定駁回抗告人之聲請，似有未洽。為此，提起抗告，請求廢棄原裁定，並准許抗告人定暫時狀態之處分之聲請等語。
二、抗告人就程序部分指摘原審為原裁定前，未依民事訴訟法第538條第4項規定使兩造有陳述意見之機會，原裁定之程序顯已違法等語。惟按民事訴訟法第538條第4項規定「法院於第一項及前項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當者，不在此限」，明文賦予法院裁量權，原法院審酌情形，裁定前縱令未予兩造陳述意見之機會，難謂有違反上開規定之情形（最高法院109年度台抗字第1159 號民事裁定意旨同此見），況原審受理本件後，兩造有互以書狀交換程序補充陳述意見，難謂無使當事人陳述意見之機會，合先敘明。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。至所稱爭執之法律關係，即被保全之權利，凡當事人間得主張一定之實體法上權利，且得以本案訴訟確定者，均屬之（最高法院99年度台抗字第915號裁定意旨參照）。次按債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年度台抗字第792號裁定意旨參照）。又所謂釋明，乃當事人提出之證據雖未能使法院達於確信之程度，惟已使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者為已足（最高法院97年度台抗字第657號裁定參照）。末按法院於判斷聲請人之損害是否重大、危險是否急迫、有無必要等不確定法律概念時，應衡量抗告人因定暫時狀態處分所可獲得確保之利益，或因未處分致本案判決勝訴時所生之損害，與相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，或未為該處分所可能取得之利益，並視規制性處分或滿足性處分、重大性或急迫性、釋明難易程度、身分法益或財產法益、公益或私益、社會地位高低或經濟上強弱勢、是否有不可回復之重大損害等情形決之（最高法院99年度台抗字第915號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠本案訴訟能確定該爭執之法律關係部分：
⒈按如本案訴訟已經起訴而繫屬於法院者，必須本案訴訟能
確定該爭執之法律關係，且符合民事訴訟法第538條第1項規定，始得裁定准予定暫時狀態之處分；如本案訴訟尚未繫屬於法院，亦必須審酌將提起之本案訴訟能確定該爭執之法律關係，且符合民事訴訟法第538條第1項規定，始可准予定暫時狀態之處分。然而，無論何者，究均僅屬「暫時」之處分或性質而已，其所保全之權利，仍須經訴訟程序確定，故有關基礎事實及一切糾紛之釐清仍應以「本案訴訟」審理結果為斷。
⒉抗告人主張益成公司經臨時股東會改選出新任董事，新任
董事並於108年12月22日召開董事會選出新任之董事長郭泰志，惟相對人迄今仍自詡為益成公司之董事長，並行使董事長職權，是兩造就益成公司之董事長究為郭泰志或相對人有所爭執，且郭泰志已對郭泰明及益成公司提起確認委任關係不存在之訴訟，經原審以109年度訴字第290號認定上開股東會未成功改選出新任董事監察人，其等所召集新董事會所為之選任郭泰志為益成公司新任董事長之決議為違法無效，相對人仍繼續擔任益成公司董事長等情，而判決駁回該訴訟。現上訴由本院以109年度上字第335號受理中等情，業據抗告人提出益成公司108年12月6日股東臨時會會議議事錄、益成公司股東名簿、存證信函（含送達回執）以為釋明（見原審卷第11至29頁），並有相對人提出上開109年度訴字第290號民事判決書在卷可稽（見同上卷第67至72頁），可使本院相信兩造間有爭執之法律關係存在，且上開本案訴訟能確定該爭執之法律關係，則抗告人就兩造間有爭執之法律關係已有相當釋明。
㈡定暫時狀態處分之必要性部分：
⒈抗告人主張本件有防止發生重大之損害或避免急迫之危險
或有其他相類之情形，無非以相對人未定期召開董事會、不透過董事會召集股東改選董監事、不以修改章程或發行新股等方式解決益成公司之經營困境，已對益成公司產生無法回復之損害，且相對人拒絕返還上開模具予維鏗公司，勢將造成維鏗公司向益成公司請求鉅額賠償，故有必要禁止相對人執行益成公司董事長職務，以免損及公司利益，而有發生重大損害及急迫危險之可能，故有准予定暫時狀態處分之必要等語，固提出維鏗公司與HONEYWELL文件、臺南地方檢察署（下稱臺南地檢）109年度偵字第3297號不起訴處分書、相對人出具之臺北地方法院（下稱臺北地院）109年度訴字第4762號民事準備一狀、維鏗公司民事答辯㈡狀等，以為釋明（見原審卷第31至43頁、本院卷第37至42頁）。
⒉惟查：
⑴抗告人所指相對人拒絕定期召開董事會改選董監事、未
備置公司簿冊、不以修改章程或發行新股等方式解決益成公司之經營困境等請求及假處分之原因事實，依民事訴訟法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，抗告人應加以釋明，即應提出之證據雖未能使法院達於確信之程度，惟已使法院得薄弱之心證，信抗告人上開事實上之主張大概為如此者為已足，然抗告人並無提出任何證據加以釋明。抗告人主張此部分屬相對人消極不作為之事實，應由相對人舉證其有作為云云，於法無據。
⑵抗告人另主張相對人對返還維鏗公司寄放的模具已無履
行上的困難，擅自拒絕返還，恐致維鏗公司無法如期交貨給客戶造成其商譽損害或遭違約求償，維鏗公司勢將轉而對益成公司求償，以益成公司之財務現況，恐將難以負擔，有永續經營之急迫危險云云，然查，維鏗公司委請益成公司訂製模具，均會詳載模具之「規格」及「價格」，並由維鏗公司填載「模具訂購單」後傳送予益成公司，再由益成公司代表人於「模具訂購單」上簽認，有訂貨單在卷可按（見本院卷第75至77頁），故相對人抗辯維鏗公司欲請求益成公司歸還模具，自應提出模具訂購單，以證明其為模具所有權人等語，乃屬有據。惟維鏗公司迄今未提出模具訂購單以證明其為模具所有權人，亦未訴請益成公司返還模具，顯見雙方尚有糾葛未釐清。故維鏗公司之模具雖仍留存於益成公司，然相對人並無惡意不法侵占維鏗公司模具之主觀犯意，於雙方對帳清點後即願意歸還，檢察官因而為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第32至39頁）。
且維鏗公司亦有積欠益成公司貨款糾紛之情形，尚難遽認相對人擔任益成公司董事長將因與維鏗公司間之糾紛而對益成公司造成重大損害。難以抗告人此部分所指認定本件有防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類情形之必要性。
⑶抗告人另指相對人違法解任總經理，108年12月6日召集
臨時股東會，逕為維持現狀之裁示後形成相對人為益成公司萬年董事長，其配偶鄭秀琴為萬年監察人之局面，破壞公司由董事共治之精神，有礙益成公司的正常營運，恐將重大損害公司之業務經營及多數股東權益，有予以防止之必要云云。然查，因郭泰志任總經理負責之塑膠部門營業額歸零，相對人懷疑其私自在外設廠，將益成公司塑膠部門訂單轉至他廠，要求郭泰志向董事會及股東會報告業務狀況，郭泰志於董事會未予明確說明，亦未出席108年6月30日股東會所衍生，有益成公司108年12月6日董事會會議議事錄及本院109年度抗字第67號裁定可稽（見原審卷第12至14頁、第75頁），而解任總經理時相對人為益成公司之董事長，兩造並無爭議，自屬相對人之職權範圍，難以此為本件有定暫時狀態處分必要性之釋明。再者，如上所述，本案訴訟就益成公司經108年12月6日臨時股東會改選出新任董事，新任董事並於108年12月22日召開董事會選出新任之董事長郭泰志是否有效，尚未判決確定，仍有疑義。故相對人於上開臨時股東會不為抽籤即宣示散會乙節，係因與會股東對於相對人之股權數、股東郭曜彰之委託書是否合法尚有爭議，此觀之系爭臨時股東會會議紀錄即明（見原審卷第11至16頁），是縱當日為抽籤，對於改選董事之結果仍有爭議，是亦難以此認定本件有防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類情形之必要性。此外，抗告人復未能舉出其他證據釋明相對人擔任益成公司董事長有何發生重大損害或急迫危險或其他相類情形存在，且有防止或避免之必要，自難認抗告人就定暫時狀態處分之原因，已為釋明。
五、綜上所述，抗告人雖聲請定暫時狀態之處分，然未能釋明係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形所必要，亦無從以供擔保補釋明之欠缺，揆諸前揭說明，抗告人所為本件聲請於法未合，自不能准許。原法院裁定駁回抗告人定暫時狀態處分之聲請，經核認事用法並無不合。抗告意旨，猶執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第
1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
民事第六庭 審判長法 官 吳上康
法 官 張季芬
法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
書記官 蔡曉卿【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。