臺灣高等法院臺南分院民事裁定 109年度抗字第60號抗 告 人 林和前上列抗告人因與相對人廖秋霜間因分割遺產強制執行事件，聲明異議，對於中華民國109年2月21日臺灣雲林地方法院所為裁定（109年度執事聲字第7號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠伊所持執行名義係原審法院108年度家繼簡字第3號（下稱本案訴訟）民事判決（下稱系爭判決)及確定證明書（下稱系爭確定證明書），原審法院民國（下同）108年3月18日調解期日通知書、108年8月6日言詞辯論期日通知書、108年9月24日言詞辯論期日通知書，均對相對人戶籍地址即「新北市○○區○○路○○號0樓（下稱系爭0樓地址）送達，且分別於108年3月12日、108年7月22日、108年8月13日，將上開送達文書寄存於新北市政府警察局新店分局雙城派出所（下稱雙城派出所），並分別於108年3月21日、108年7月31日、108年8月22日發生送達效力。㈡相對人雖於系爭判決108年9月24日言詞辯論終結前之108年8月31日遷移戶籍至「○○路00號0樓」（下稱系爭0樓地址），惟系爭0樓地址仍為相對人配偶即訴外人黃進發住居處，依一般社會通念，難以想像夫妻非同居人之情，系爭判決既對相對人之配偶戶籍地送達，即生對相對人送達效力。原裁定維持原審司法事務官駁回抗告人強制執行之裁定，顯係違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按「強制執行應依執行名義為之，從而執行法院對於執行名義是否有效成立自應加以審查，而未確定之終局判決不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。又法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束。」、次按「司法院院字第二七七六號解釋所謂強制執行必廢棄執行名義或宣告不許強制執行之裁判已有執行力者，執行法院始得停止強制執行並撤銷已為之執行處分。係指執行法院有效成立之執行名義實施強制執行之情形而言。倘執行名義不備要件尚未有效成立，執行法院不得據以強制執行，即無適用該解釋之餘地。」（最高法院97年度台抗字第810號裁判意旨參照）。又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。
三、本件抗告人執系爭判決暨系爭確定證明書，聲請對被繼承人即第三人林水所遺坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○段000000000000000000000地號土地（下稱系爭土地）變價分割遺產，經原審法院108年度司執字第40919號分割遺產強制執行受理在案（下稱系爭執行事件），業據本院依職權調閱系爭執行事件卷宗，核閱無訛，堪信為真實。
四、經查：㈠抗告人向原審提起本案訴訟時，相對人戶籍設於系爭0樓地
址，故於本案訴訟時，該108年3月18日之調解通知書、108年8月6日之言詞辯論通知書、108年9月24日之言詞辯論通知書皆以相對人之戶籍地即系爭0樓地址為送達，因未獲本人亦無受領文書之同居人或受僱人，分別於108年3月12日、108年7月22日、108年8月13日將上開送達文書寄存於雙城派出所，亦分別於108年3月21日、108年7月31日、108年8月22日發生送達之效力，有上開通知書之送達證書附於分割遺產訴訟卷宗可參（見本案訴訟送證卷㈠第69頁、第409頁、送證卷㈡第69頁）。相對人於108年8月31日將其戶籍遷至系爭0樓地址，本案訴訟於108年9月30日宣示判決後，經原審法院將系爭判決正本仍以系爭0樓地址寄送予相對人，雖於108年10月8日寄存於雙城派出所，然相對人之戶籍地已於108年8月31日遷移至系爭0樓地址，有相對人之戶籍謄本附於執行卷宗可參（見執行卷第253頁），故系爭判決正本並未發生寄存送達之效力（見本案訴訟送證卷㈡第193頁）。
㈡原審法院民事執行處以電話詢問雙城派出所員警，員警稱相
對人並未至該派出所領取系爭判決書，有原審民事執行處108年12月26日公務電話紀錄及有該派出所傳真訴訟文書簽收表影本附於執行卷供參（見執行卷第300至301頁）。原審法院並以108年12月26日雲院惠108司執丑字第40919號函新北市政府警察局「派員訪查相對人是否居住於應受送達地址？該應受送達人現是否仍居住於系爭0樓地址或系爭0樓地址，又該員於108年9月時是否仍居住在0樓？」經新北市政府警察局新店分局以109年1月13日新北警店刑字00000000000號函覆：「經本分局派員前往查訪相對人之子黃宥豪，相對人於108年9月時居住於系爭0樓地址」並檢附查訪表1份附於執行卷宗可稽（見執行卷第303頁、第310至311頁）。則系爭判決並未送達相對人當時戶籍地即系爭0樓地址，故108年10月8日寄存於雙城派出所之系爭判決並未對相對人發生送達之效力，足見系爭判決尚未確定，不備終局執行名義之要件，其執行名義自始不合法，依之而進行之執行程序，亦不合法。
㈢按「夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成
時，得聲請法院定之」，民法第1002條第1項定有明文。又居所係以某種特定目的而暫時居住之處所，是以夫之住居所，並不即為妻之住居所，蓋縱令夫妻在婚姻關係存續中，亦有可能因工作、就醫或其他目的未居住於同一處所。系爭0樓地址固為相對人配偶黃進發之戶籍地，因而推定為黃進發之住所，然並不能因相對人與黃進發有婚姻關係而謂係相對人之住居所。相對人之子黃宥豪曾在雙城派出所陳稱：「我與相對人共同居住」、「我們一直都住在系爭0樓地址，0樓是我叔叔住的。108年9月時亦住於0樓」等語（見執行卷第311頁），足見相對人長期居在系爭0樓地址，並無以系爭0樓地址為住居所之情，應可認定。抗告人徒以「依一般社會通念，難以想像夫妻非同居人之情」，因而認系爭判決既對黃進發戶籍（系爭0樓地址）地送達，即生對相對人送達效力云云，並非的論，要無足採。
㈣抗告人又以：「相對人之住所雖已移址至系爭0樓地址，原
系爭0樓地址非不得視為相對人之居所。蓋黃進發既設戶籍於系爭0樓地址，相對人向來之戶籍地亦同此址，難謂相對人不再出入或住居此址，是對系爭0樓地址之送達，發生對相對人送達之效力」云云，然查：相對人長期居住在系爭0樓地址，系爭0樓地址則為黃宥豪之叔居住，業據黃宥豪陳稱如上，衡情相對人自無可能出入或住居系爭0樓地址，抗告人主張對系爭0樓地址送達，即生對相對人送達之效力云云，並無可採。
㈤再按強制執行雖因債權人之聲請而開始，但以債權人之聲請
合於程式、一般及特別要件，始得開始執行程序。強制執行，應依執行名義為之，執行債權人必提出有執行力之執行名義，請求執行法院強制執行實現符於執行名義記載之權利，始為合法，否則執行法院不得開始執行程序。債權人聲請強制執行請求實現之權利欠缺執行名義，自不合法。系爭判決既未對相對人合法送達，自不生確定之效力，並非強制執行法第4條第1項第1款規定之執行名義，難據以聲請強制執行，且此項欠缺，係屬無從補正。抗告意旨以：「執行法院應通知抗告人向本案判決法院請求補正判決之送達，尚不能逕以駁回強制執行聲請」云云，於法無據，不足採憑。
五、綜上所述，系爭判決並未合法對相對人送達，不生確定之效力，抗告人持以為執行名義，聲請強制執行，於法不合。原法院司法事務官駁回抗告人強制執行聲請，原裁定予以維持而駁回抗告人之異議，經核均無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，並無理由，應駁回其抗告。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
書記官 李良倩