臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度消上字第2號上 訴 人 麗莊建設開發股份有限公司法定代理人 李昭賢訴訟代理人 王國忠律師
莊美貴律師被上訴人 李爵君訴訟代理人 楊珮如律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國109年1月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度消字第12號），提起上訴，本院於109年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰捌拾肆萬玖仟元本息，及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為陳金章，嗣變更為李昭賢，有公司變更事項登記表可稽（見本院卷第11至12頁），李昭賢並聲明承受訴訟（見本院卷第7至8頁之書狀），經核並無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊於民國（下同）103年4月20日向上訴人購買「○○○○」社區（下稱系爭建案）編號00棟0樓，即坐落臺南市○○區○○段0地號土地（權利範圍160/10000）及其上門牌號碼臺南市○○區○○○路000號0樓之0房屋（下稱系爭房地），約定房屋價款新臺幣（下同）869萬元、車位價款142萬元、土地價款838萬元，合計1,849萬元，並簽訂房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋買賣契約）、土地預定買賣合約書（下稱系爭土地買賣契約）為證（下合稱系爭房地買賣契約）。依系爭房屋買賣契約第13條第1項本文約定，系爭建案於103年5月26日開工，自開工日起算850個日曆天即105年9月22日以前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，然上訴人遲至106年7月14日始取得使用執照，合計遲延295日完工，逾期3個月視同買方違約。伊依系爭房屋買賣契約第13條第2項、第27條第1項、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事項（下稱預售屋買賣定型化契約應記載事項）第24項第1款之規定，於106年7月28日發函向上訴人為解除契約之意思表示，並依系爭房屋買賣契約第27條第1項、系爭土地買賣契約第11條第1項、預售屋買賣定型化契約應記載事項第24項第3款之規定，請求上訴人應返還伊已付價款495萬元，及賠償按房地總價款15%計算之違約金即277萬3,500元【計算式：（房屋價款869萬元＋車位價款142萬元＋土地價款838萬元）×l5%＝277萬3,500元】，合計772萬3,500元（計算式：495萬元＋277萬3,500元＝772萬3,500元）等情。爰依系爭房屋買賣契約第27條第1項、系爭土地買賣契約第11條第1項、預售屋買賣定型化契約應記載事項第24項第3款之規定，求為命上訴人應給付伊772萬3,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即107年1月6日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其中命給付逾495萬元本息部分《即772萬3,500元－495萬元＝277萬3,500元》聲明不服，提起上訴，其餘部分未據聲明不服，業已確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊雖延遲完工295日，惟污水及下水道審查延宕66日、美濃大地震結構檢測及安全鑑定停工94日、梅雨及颱風季節停工30日、審照期間延長56日、登革熱經勒令停工30日、客戶追加變更設計增加工程60日、外牆磁磚重新施作10日，被上訴人遲延繳付各期房屋價款17日，均不可歸責於伊，依系爭房屋買賣契約第13條第1項之規定，均為應扣除或不計入工期之期間。又可歸責於伊而遲延完工日數，僅有18日，尚未達系爭房屋買賣契約第13條第2項後段所定之3個月時間，被上訴人自不得依系爭房屋買賣契約第27條第1項之規定，主張解除系爭房地契約。另伊於109年1月20日以被上訴人違約拒絕受領點交為由，發函通知被上訴人解除系爭房地買賣契約，並於109年6月1日將退還之買賣價金計550萬1,410元（經加計利息、代扣利息所得及補充保費）匯入被上訴人之聯邦銀行帳戶內等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付277萬3,500元本息部分，暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人於103年4月20日向上訴人購買系爭房地，約定房屋價款869萬元（主建物528萬元、附屬建物陽台60萬元、共有部分281萬元）、車位價款142萬元（地下2層編號第5、45號）、土地價款838萬元，合計1,849萬元，並簽訂系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約為證，被上訴人已繳房地價款495萬元（見原審卷一第8至20、296頁）。
(二)系爭房屋買賣契約第13條第1項本文約定，本房屋之建築工程於103年5月26日開工，自開工日起算850個日曆天即105年9月22日以前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以臺南市政府核發使用執照為完工日及合格標準（見原審卷一第11頁背面）。
(三)系爭建案103年7月31日實際開工，較原訂開工日逾期66日，106年7月14日取得使用執照，較自103年5月26日起算850個日曆天超過295日（見原審卷一第21至23頁）。
(四)被上訴人於106年6月29日以南港軟體園區郵局第251號存證信函催告上訴人，未能依約於105年9月22日取得使用執照，已遲延買賣合約所定取得使用執照期限逾期3個月以上，構成違約且情節嚴重，應於106年7月8日前速與被上訴人處理上述違約事宜。另被上訴人於106年7月28日委由楊珮如律師以臺南永康網寮郵局第322號存證信函向上訴人為解除系爭房地買賣契約之意思表示，並請求應於函到後10日內返還已付之房屋價款495萬元，及賠償房地總價1,849萬元按百分之15計算之違約金，上訴人已於106年8月1日收受上開信函（見原審卷一第24至27頁）。
(五)被上訴人配偶陳國慶向被上訴人購買系爭建案C2棟，對上訴人提起損害賠償之訴，請求給付違約金，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以106年度消字第13號判命上訴人給付陳國慶66萬1,218元本息，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院提起附帶上訴，現由本院以109年度消上易字第2號損害賠償事件審理中（下稱另案）。
(六)臺南市政府水利局以103年7月2日南市水汙養字第1030621206號函覆上訴人公司，系爭建案所在之○○段0地號土地係屬公共污水管線未連通區域，非屬該局權責，故免予審查排水設備（見原審卷一第106頁）。
(七)105年2月6日上午3時57分許，臺灣南部發生芮氏規模6.6級地震，震央在高雄市美濃區之美濃大地震，據中央氣象局第105006號地震報告，臺南地區最大震度修正前7級，「臺南市」震度5級。臺南市不動產開發公會分別於105年2月6日、105年2月15日以電子郵件檢送臺南市政府工務局105年2月6日函，轉知各施工單位經中央氣象局發布本市發生震度4級以上地震，5層樓以上建築工地，應於地震後4日內由承造人及監造人填具「臺南市地震災害後工程設施檢核表」函送該府工務局備查。上訴人分別於105年2月6日、105年4月9日、106年2月13日進行地震災後工程設施檢核（見原審卷一第48至53頁）。
(八)上訴人於105年3月29日委託臺灣省土木技師公會進行系爭建案結構安全鑑定，臺灣省土木技師公會於105年5月9日以(105)省土技字第中448號函檢送鑑定報告書（中000-0000號），認系爭建案結構應無安全之虞（見原審卷一第59至66頁）。
(九)上訴人於系爭建案施工期間，經臺南市政府環保局分別於105年5月10日、105年8月10日、105年9月26日稽查，於工地積水發現孑孓，前2次依違反廢棄物清理法暨臺南市政府100年1月13日公告裁處罰鍰，第3次併依環境教育法裁處環境講習。臺南市政府工務局於105年10月17日發函上訴人，以系爭建案於工地地面位置發現積水且產生孑孓及妨礙公共衛生，已違反建築法第58條規定，自105年10月17日起予以勒令停工並立即改善；嗣臺南市政府工務局於105年11月21日發函上訴人，因聯合會勘複查結果，停工原因消滅，同意上訴人自105年11月15日起復工（見原審卷一第239至246頁）。
(十)被上訴人就系爭房地向上訴人申請設計變更，其內容如A2-3變更設計細目清單、申請單、圖說及工程增減數量費用分析表、設計變更工期說明（見原審卷一第150至157、320至323頁，原審卷二第43至291頁）。
(十一)上訴人於109年1月20日以被上訴人違約拒絕受領點交為由，發函通知被上訴人解除系爭房地買賣契約，並於109年6月1日將退還之買賣價金495萬元，經加計利息、代扣利息所得及補充保費計550萬1410元，匯入被上訴人之聯邦銀行帳戶內（見本院卷第119至135頁）。
五、兩造爭執之事項：
(一)上訴人以系爭建案有系爭房屋買賣契約第13條第1項所定不計入完工期限天數或其停工天數應予扣除之事由：⑴污水及下水道審查開工延宕66日。⑵美濃大地震結構檢測及安全鑑定94日。⑶梅雨及颱風季節停工30日。⑷審照期間延長56日。
⑸因登革熱疫情經勒令停工29日。⑹客戶變更設計增加工程60日。⑺外牆磁磚重新施工之日數10日。⑻被上訴人遲延繳付各期房屋價款17日。有無理由？
(二)被上訴人依系爭房屋買賣契約第27條第1項、系爭土地買賣契約第11條第1項之約定、預售屋買賣定型化契約應記載事項第24項第3款之規定，請求上訴人給付違約金277萬3,500元本息，有無理由？請求是否違反誠信原則？如有理由，此部分之違約金是否過高，上訴人請求酌減，是否有據？
六、得心證之理由：
(一)上訴人以系爭建案有系爭房屋買賣契約第13條第1項所定不計入完工期限天數或其停工天數應予扣除之事由：⑴污水及下水道審查開工延宕66日。⑵美濃大地震結構檢測及安全鑑定94日。⑶梅雨及颱風季節停工30日。⑷審照期間延長56日。
⑸因登革熱疫情經勒令停工29日。⑹客戶變更設計增加工程60日。⑺外牆磁磚重新施工之日數10日。⑻被上訴人遲延繳付各期房屋價款17日。有無理由？
1.查，依兩造不爭執之事項（一）至（三）所示，被上訴人於103年4月20日向上訴人購買系爭房地，約定房地總價款為1,849萬元，系爭建案約定開工日為103年5月26日，實際開工日為103年7月31日，較原訂開工日逾期66日，約定應自開工日起算850個日曆天即105年9月22日取得使用執照，實際於106年7月14日取得使用執照，較原訂時間逾229日，合計逾期295日乙情，堪可認定。
2.上訴人雖辯稱：應以工作天計算工期，不應以日曆天計算乙節。惟查：系爭房屋買賣契約第13條第1項前段規定：「本房屋之建築工程於103年5月26日開工，自開工日起算850個日曆天以前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以台南市政府核發使用執照為完工日及合格標準，但有下列情事之一者，其期間不計入前開天數：一、買方未依本約約定之付款日期交付各期房屋價款及遲延利息或其他應由買方負擔之稅費，其遲延期間不計入完工期限天數。二、因政府法令變更或因自來水、電力、瓦斯、電信或其他公用事業單位之延誤接送水電、瓦斯、電信或其他不可歸責於賣方之原因，致影響完工日期者，不在此限。三、因天災、地變或其他不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間應予扣除。」。觀之上開約定，已就工期計算明文記載為「日曆天」，即按曆法連續計算工期，僅得因上開特約事由始得主張免計工期，並不得扣除因天候或休息日等其他因素而無法施工之期間，是系爭建案之工期，自應依約按日曆天計算，並非以工作天計算，僅得因特約請求免計工期，自不得因天候或休息日等工作天免計工期之事由主張延展工期至明。上訴人抗辯：應以工作天計算工期，不應以日曆天計算乙節，應無可採。
3.上訴人又抗辯：系爭建案有系爭房屋買賣契約第13條第1項所定不計入完工期限天數或其停工天數應予扣除之事由，不計入及扣除後，伊僅較原訂完工期限遲延18日乙節，為被上訴人所否認，自應由上訴人就其主張確有扣除或不計入工期之事由及日數，負舉證之責。茲就上訴人之抗辯是否構成上開約定扣除或不計入工期之事由，分敘如下：
⑴上訴人抗辯之污水及下水道審查開工延宕66日，均不應自系爭建案工期中扣除：
①上訴人抗辯：系爭建案於取得建造執照後延後66日開工，係
因臺南市政府工務局、水利局間對污水及下水道之排水管線審查權責認知差異，公文往返而延宕，開工期間之延宕66日，均不可歸責於伊，應不予計入本件工期乙情，固據其提出臺南市政府水利局103年7月2日函及引用兩造同意作為本件證據方法之另案囑託社團法人臺南市建築師公會（下稱臺南市建築師公會）之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）為證（見原審卷一第106、200頁背面、262至267頁）。
②惟查：❶系爭建案於103年3月14日取得建造執照，而系爭房屋
買賣契約書之約定係預定於103年5月26日開工，為供上訴人向各該主管機關申報五大管線審查期間，已預留73個日曆天乙情，此有臺南市政府工務局建造執照及系爭房屋買賣契約書第13條第1項之規定為證（見原審卷一第101至105、11頁背面）。❷且依證人裘維平（即臺南市建築師公會指派建築師）於原審到庭證稱：「（在建築執照核發以後到本件約定預定開工日大概還有一個多月的時間，通常這五大管線的審查，一個多月的時間算合理嗎？）滿合理的，通常我們都抓45天。（這五大管線的圖說審查是同時進行的嗎？）是。」乙節（見原審卷二第313至314頁），可認系爭建案預留前開73個日曆天之審查期間已然足夠。❸又上訴人於103年6月19日發函向臺南市政府水利局申請排水設備審查，經該局於函覆稱系爭房屋位於公共污水管線未連通區域，其排水設備之審查並非臺南市政府水利局之權責，故免予審查乙情，此有臺南市政府水利局103年7月2日函可稽（見原審卷一第106頁），而上述公文往返之時間僅有13、14日，可認公務機關之審查並無延宕之情事。❹另觀之上開函文之記載，上訴人遲至103年6月19日始向臺南市政府水利局申請，已逾系爭建案預定開工日（103年5月26日）24日自系爭建案取得建造執照日（103年3月14日）起算已距95日，應係上訴人未即時申請五大管線之審查，始致無法如期開工，應非公務機關審查有延宕所致。❺再者，系爭鑑定報告雖認五大管線申請圖說審查為開工必備程序，故本件逾期開工之日數得扣除五大管線審查辦理期間37日乙情（見原審卷一第264頁反面），然系爭鑑定報告並未及審究上訴人本件已經預留長達73個日曆天足供申請審查，且上訴人就非可歸責於己而遲至103年6月19日始行文臺南市水利局審查乙事，並未能舉證以實其說，是系爭鑑定報告就此部分之鑑定意見難以作為對上訴人有利之認定。❻綜上，上訴人抗辯本件逾期開工為行政主管機關認知差異所致，不可歸責於伊乙情，尚無可採。
⑵上訴人抗辯之美濃大地震結構檢測及安全鑑定期間94日，僅得就系爭建案工期扣除41日：
①上訴人抗辯系爭建案開工後，因美濃大地震之故進行全面檢
測，並自行委託臺灣省土木技師公會為建物結構安全鑑定，此段期間共計94日屬天災地變因素，應不予計入本件工期乙節。
②經查：❶依兩造不爭執之事項(七)所示，105年2月6日上午3時
57分許，臺灣南部發生芮氏規模6.6級地震，震央在高雄市美濃區之美濃大地震，據中央氣象局第105006號地震報告，臺南地區最大震度修正前7級，「臺南市」震度5級。臺南市不動產開發公會分別於105年2月6日、105年2月15日以電子郵件檢送臺南市政府工務局105年2月6日南市工管二字第1050154149號函（見原審卷一第48至53頁），轉知各施工單位，經中央氣象局發布本市發生震度4級以上地震，5層樓以上建築工地，應於地震後4日內，由承造人及監造人填具「臺南市地震災害後工程設施檢核表」，函送臺南市政府工務局備查，以維公共安全。而上訴人分別於105年2月6日、105年4月9日、106年2月13日進行地震災後工程設施檢核，有臺南市政府地震災害後工程設施檢核表可稽（見原審卷一第51至53頁）。此部分之事實，堪可認定。❷又美濃大地震發生後，維冠大樓倒塌，造成重大傷亡，此次天災影響社會大眾甚鉅，社會民情高度重視建築工程之結構安全，網路平台出現系爭建案應進行建築結構檢查的質疑聲浪乙節，亦有上訴人提出之網頁留言資料為證（見原審卷一第54至57、113至116頁）。上訴人遂於105年3月29日委託臺灣省土木技師公會進行系爭建案結構安全鑑定，有臺灣省土木技師公會105年4月6日、105年5月9日函及檢送之0206地震後結構安全鑑定報告書可稽（見原審卷一第58至66頁）。上開結構安全鑑定，既應臺南市政府工務局要求辦理地震災害後建築工程檢核，且為順應系爭建案承購戶之意見，上訴人於委託鑑定確認系爭建案結構安全無虞後再行繼續施工，不僅符合承購戶之合理期待及利益，更為履行社會責任之體現，前開鑑定期間應可認屬依系爭房屋買賣契約第13條第1項但書所定「因天災地變致不能施工」而應予扣除工期之情形，前述鑑定期間自應列入不計工期之期間。❸而上訴人於105年3月29日委託臺灣省土木技師公會進行系爭建案結構安全鑑定，該公會於105年5月9日檢送鑑定報告，認定系爭建案結構應無安全之虞，前開委託鑑定期間為41日乙節，有臺灣省土木技師公會105年4月6日、105年5月9日函及檢送之0206地震後結構安全鑑定報告書可稽（見原審卷一第58至66頁）。就上訴人所辯：
本件於美濃大地震後進行結構安全鑑定期間41日，屬天災導致不能施工，此部分應不予計入本件工期乙節，應屬可採。❹至系爭鑑定報告雖認前開依約得以扣除工期之結構安全鑑定期間之計算，應自105年2月6日美濃大地震發生日起，至上訴人收受前開鑑定報告日即105年5月9日為止，共計94日乙節（見原審卷一第265頁），惟依證人裘維平於原審亦證稱：（提示本院卷《即原審卷一》第51、52頁。上開檢核表被告（即上訴人，下同）公司檢核確認沒有問題後，是否需要提供給工務局備查？應該是。（如果提供給工務局備查沒有問題，是不是就可以繼續施工？）理論上是。（從上開檢核表上是否可看出有沒有需要後續處理或是可以繼續開工？）看起來沒有問題。（105年2月6日的檢核表看起來是否有結構需要補強或有危害公共安全的問題？）如果以這張看，因為上面後續處置方式是勾無的選項，所以看起來應該是沒有影響結構安全的問題，就是被告認為目前沒有安全疑慮。乙情（見原審卷二第314頁），並有上開檢核表可稽（見原審卷一第51、52頁），堪認上訴人於105年2月6日當日檢核後並無停工之必要，此段期間自難以認符合系爭房屋買賣契約第13條第1項但書停工期間應予扣除之事由，是系爭鑑定報告就此部分之鑑定意見，難以採信。上訴人抗辯：此段期間應扣除日數應為94日而非41日乙節，應無可採。
⑶梅雨及颱風季節停工30日，僅得自系爭建案工期中扣除16日：
①上訴人抗辯：系爭建案於105年2月6日大地震後進入梅雨及颱
風季節，下雨天無法施作外觀工程，故本件工期應扣除下雨期間乙節，固據其提出100至106年臺南市永康區降水颱風統計表、中央氣象局永康氣象站降雨量逐日氣象資料為證（見原審卷一第70至71頁）。
②經查：❶依證人郭鴻鑾（即臺南市建築師公會指派建築師）於
原審證述：「（因鑑定報告引用臺南市政府及所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算注意事項《下稱臺南市政府工期核算注意事項》第5條第1項規定，計算系爭建案得以扣除雨天……，該條款之規定是記載契約工期以工作天計算，本案合約是約定以日曆天計算，是否還有該項規定之適用？）大雨雨天是不能控制的，這是市政府的規定。（依照規定以工作天計算，才有該條規定之適用，本案是以日曆天計算，是否就不適用該條文之規定?）這是不可抗力之事由，所以要計算。(如果下雨天有連續天的時候，依規定是扣除當天及隔天兩天的日期，下雨連續天的日期要如何計算?)如果有連續，就是幾天加一天。」乙節（見原審卷二第298至299頁）。❷依證人裘維平於原審證稱：（因鑑定報告中引用臺南市政府工期核算注意事項第5條第1項的規定計算系爭建案得以扣除雨天18天，該條款的規定是記載契約工期以工作天計算，本案合約是約定以日曆天計算，是否還有該項規定的適用？）我們是依工程慣例來看，下雨天不管是日曆天或工作天，就是下雨天，如果當日的雨量到達某個程度，這天我們就無法出工，這段期間内不管是大雨小雨，即使是小雨，很多工人也不出工，這是建設公司的立場，如果是我們來看，我們是純粹以氣象局的報表來看，如果符合雨量的毫米數量，我們就免計工期，我們不是看工作天或日曆天，反正不管合約是日曆天，那就更沒有這個適用的問題，因為他就是每一天都算，只要豪雨有到達一定程度，就是無法出工。（證人剛剛是說日曆天就沒有上開規定的適用？）不是，我是指日曆天、工作天，合約是日曆天，日曆天就涵蓋在工作天裡面了，日曆天的範圍比較廣，工作天是有出工，才算工作天，日曆天是不管有沒有出工，都要計算工期。（所以證人的意思是指日曆天不管有沒有下雨，晴天、雨天都要計算工期？）對，但是我們現在是討論豪雨超過某一個程度就免計工期，因為沒有辦法出工，只要能夠舉出氣象局的報告，刮風下雨到了一個程度，就是無法出工。（鑑定報告記載的9天下雨天是否已經達到臺南市政府公布停班停課的標準？）應該是達到了，不然不會計入。（臺南市政府公布停班停課的雨量標準為何？）不是固定依據雨量，有時候還要看風力及積水。（請提示原證八背面《見原審卷一第182頁背面》，是依照上開表格認定嗎？）我們是依照臺南市政府工期核算注意事項來判斷。（該款的規定明確記載契約工期以工作天計算才適用上開標準？）第5條是寫契約工期以工作天計算沒有錯。」乙情（見原審卷二第304至305、313頁），堪認一般建築工程實務上，無論工期以日曆天還是工作天計算，均以臺南市政府工期核算注意事項作為雨天停工扣除工期之標準，是上訴人抗辯因兩造約定工期以日曆天計算，故本件下雨日數是否自工期中扣除之依據，應以天然災害停止辦公及上課作業辦法（下稱停班停課作業辦法）為認定標準乙節，即非可採。❸再依臺南市政府工期核算注意事項第5條第2項第2款規定：「24小時累積雨量達130毫米以上，當天及隔天工期展延兩天」，及臺南市永康區於103年7月31日起至106年7月14日為止每日降雨量如系爭鑑定報告附件九所示乙節，參以證人裘維平於原審證述：如果是連續雨天之情形，展延天數是末日加計1天乙情（見原審卷二第312、315頁），據以核算結果，系爭建案施工期間共計有9日符合上開標準（即103年8月12日、104年8月8至9日、105年6月11日、7月11日、9月2日、9月6至7日、9月27日），系爭建案工期應可扣除因雨停工日數為16日（計算式：9日×2－連續雨天2日＝16日）。系爭鑑定報告雖認本件因雨停工日數為18日（見原審卷一第265頁反面），惟經證人裘維平於原審證述：「（就梅雨的部分，鑑定報告結論指出有幾天應該要扣除工期，104年8月8日至104年8月9日各加兩天、9月6日至9月7日各加兩天，這樣是否有重複計算的情形？）有重複計算，應該改為16日」乙節（見原審卷二第315頁），應認本件因雨停工日數為16日。❹依上，應認上訴人抗辯：系爭建案工期就梅雨季節下雨停工日數扣除16日之部分，應可採信，逾此日數範圍之部分，難認可採。
⑷上訴人抗辯之審照期間延長56日，均不得自系爭建案工期中扣除：
①上訴人抗辯：系爭建案工程使用執照審查時，因行政命令變
更及案件數量增加等因素，導致審照期間無端延宕，合理預計審照期間為65日，惟實際上審照期間為121日，超出56日為法令變更及案件量增加所致，故本件工期應扣除審照期間56日乙節，固據其提出臺南市永康區102至106年使用執照平均審查日數表、上訴人公司97至106年建案概要表（審照發照日數資料清單）、臺南市101至106年開工資料、内政部都市計畫法臺灣省施行細則第34條之3、第42條修正條文、臺南市政府工務局106年6月12日函及檢送之臺南市建築物無障礙設施勘檢檢視表為證(見原審卷一第72至73、138至141、142至145、129至137頁)。
②經查：❶系爭鑑定報告認同期有其他建案順利取得使用執照，
如期取得使用執照為上訴人之責任，上訴人應聘任專業人員儘速取得相關執照乙情（見原審卷一第265頁反面）。❷又本院審酌上訴人以日曆天預訂系爭建案之工期時，已就系爭建案之使用執照審查期間預留92日之合理期間（第7至8項次預定完成日期為92日）乙情，此有客戶收款預訂進度表可稽（見原審卷一第69頁）。❸而臺南市政府工務局就建案之使用執照審查期間長短，本會基於因施工項目繁簡、建商提出審查之資料完整性而有所差異，上訴人所提之使用執照審查日數統計表、建案概要表為自行製作之表格，自難援為有利於上訴人之證明。❹依上，上訴人前開所辯，並非可採。此外，上訴人並未提出證據證明本件使用執照審核期間究竟有何不可歸責之無端延宕之情形，其抗辯系爭建案審照期間56日應不計入本件工期乙節，尚無可採。
⑸上訴人抗辯之因登革熱疫情經勒令停工29日，不應自系爭建案工期中扣除：
①上訴人抗辯：系爭建案於105年10月17日至105年11月15日期
間，因登革熱疫情爆發，遭臺南市政府工務局勒令停工29日，故本件工期應扣除29日乙節，固據其提出臺南市政府工務局105年10月17日、105年11月21日函、2015年臺南市政府登革熱防疫作為為證（見原審卷一第67至68、205至206頁）。
②經查：❶依兩造不爭執之事項(九)所示，上訴人於系爭建案施
工期間，經臺南市政府環保局分別於105年5月10日、105年8月10日、105年9月26日稽查，於工地積水發現孑孓，前2次依違反廢棄物清理法暨臺南市政府100年1月13日公告裁處罰鍰，第3次併依環境教育法裁處環境講習；臺南市政府工務局於105年10月17日發函上訴人，以系爭建案於工地地面位置發現積水且產生孑孓及妨礙公共衛生，已違反建築法第58條規定，自105年10月17日起予以勒令停工並立即改善；嗣臺南市政府工務局於105年11月21日發函上訴人，因聯合會勘複查結果，停工原因消滅，同意上訴人自105年11月15日起復工乙情（見原審卷一第239至246頁），此部分之事實，應可認定。❷而104年臺南市因積水滋生孑孓停工案件共計103件，105年降低至14件乙情，此有臺南市政府工務局108年2月18日函文及檢附之裁罰書、相關函文公告存卷可查（見原審卷第239至246頁），由前開105年度因積水滋生孑孓停工案件數量（14件）顯較104年度降低（103件）觀之，難認臺南市政府工務局於105年度為因應登革熱疫情有採取較為嚴格稽查標準之情形。❸參以證人裘維平於原審證稱：（請提示原審卷一第239頁。上開公文是否可以看出104年跟105年登革熱的疫情是否有比較嚴重，或防疫措施比較嚴格？)理論上104年發生大的疫情的時候，105年應該要比104年減緩，104年8月有3,000病例、11月20,000病例，所以105年應該會更注意這個問題，照理講105年的宣導、用藥等都會比較大量的使用，105年工地的查核應該也會比較多，所以105年的疫情應該會比104年的疫情更有效的控制。（就105年的疫情停工案件只剩下14件，是否表示各個建案都已經可以依照臺南市政府公告的防疫措施進行相應的工程管理？）理論上是這樣，因為政府有宣導，但實際上因為有新的，所以不一定可以銜接上。每個工地有新的工地，而新的工地不一定有參加講習，所以不一定跟得上宣導，但政府有宣導的話，理論上疫情應該可以獲得控制。（系爭建案的工期是從103年開始，被告《即上訴人》是否應該從104年就應該參加臺南市政府的宣導？）是。（證人的工地在105年的時候並未因積水孳生孑孓而被臺南市政府勒令停工？）是。」乙情（見原審卷二第305至307、315頁），可知上訴人於105年間登革熱疫情已經獲得有效控制之時，仍於短短4個多月內出現三次因本件工地現場積水發現孑孓而遭臺南市環保局裁罰之紀錄，此應可歸責於上訴人本身疏未確實維持環境衛生所致，上訴人因此經臺南市政府工務局勒令停工29日，即非因天災之不可抗力導致不能施工之情形。❹系爭鑑定報告雖就此部分出具鑑定意見表示此段期間應不計入工期，惟因系爭鑑定報告經裘維平建築師於原審證稱：並未審酌到上訴人有三次遭臺南市政府環境保護局裁罰之紀錄，及未有考量104年及105年政府宣導政策之差異乙情（見原審卷二第306至307頁），此部分之鑑定意見即有因參考資料不足而片斷認定之情形，應無可採。❺依上，系爭建案因登革熱疫情經勒令停工29日，係可歸責於上訴人之管理不周所致，上開經勒令停工期間自不應由系爭建案工期中扣除。上訴人抗辯：當時政府採取嚴格停工之防疫措施政策，勒令停工29日，應自本件工期扣除乙節，已難採信⑹上訴人抗辯之客戶變更設計增加工程工期60日，均不應就系爭建案工期中扣除：
①上訴人抗辯：因被上訴人要求就系爭房屋變更設計，伊配合
辦理，造成系爭建案工程之工期增加60日，該部分不應計入本件工期乙節，固據其提出客戶變更設計總表、臺南市政府工務局核發建築物使用執照執行要點、臺南地院106年度重訴字第228號鑑定報告書、客戶申請工程變更展延工期彙整表、客戶變更設計工期說明、臺南地院106年度訴字第829號鑑定報告書為證（見原審卷一第98至100、229至232、301至323頁，原審卷二第45至291、11至42頁）。
②經查：❶依兩造不爭執之事項(十)所示，被上訴人就系爭房地
向上訴人申請設計變更，其內容如A2-3變更設計細目清單、申請單、圖說及工程增減數量費用分析表（被證6-1）、設計變更工期說明（被證13、20）（見原審卷一第150至157、320至323頁，原審卷二第43至291頁），上訴人同意其變更設計，且未另約定增加工期，此部分之事實，可資認定。❷惟觀諸被上訴人所要求之變更設計項目有追加、追減，大致為調整隔間、地磚規格、浴廁配備規格及排水管路變更、電路插座增加、電路開關移位等項目，除電路部分外，大多屬於隔間及設備取消或變更設備規格尺寸等內容。❸參以證人裘維平於原審證稱：「（請提示《原審》卷一第321頁至323頁。請問上開變更設計的部分是否會影響工期？）牽涉到工期的，大概就是隔間的變動或電路的修正，是在取得建築執照之前或之後變更設計會影響工期的認定，如果取得建築執照之前變更，買房子通常會允許客戶變更，客戶變更在簽約的當下並不影響合約的工期，那如果是取得建照後要求變更設計，就是乙方要求的變更，就要給建設公司合理的工期做變更，我認為建設公司也有疏忽，是因為建設公司沒有告知客戶有變更設計的時候要給工期。（請提示《原審》卷一第152頁、第154頁至156頁。請問上開變更設計需要多少工期？）……看起來隔間是還沒有做，是要變更位置，跟工期相關的應該是線路要拉的部分要改，可能可以給一天，最多不超過兩天，因為其他的馬桶等還沒有裝，所以理論上應該不太影響工期……。（證人說的是隔間變更的部分還是全部的變更？）全部，因為六項裡面大概是隔間、馬桶更換那些，那些都是快完工的時候才要做到的。施工上會有影響的大概是電路牽線變更或集線箱的問題，大概是線路的部分比較有影響。（變更的部分到後來要申請使用執照的過程中，會不會造成影響？）影響不大。（這是不是需要做圖面上的變更？）圖面上竣工圖可以一併變更。（所以圖要申請變更之後，才能作使用執照的申請？）沒有涉及結構安全的隔間，是可以在竣工圖上做修正。（請提示《原審》卷一第153頁。上開隔間牆有異動，跟使用執照送審的圖面不同的情形下，圖面是否要辦理變更設計？）不用，在竣工圖上修正就可以。（竣工圖跟建照的圖不一樣沒問題嗎？）變更的理由可能是有其他的變動，這種室內的隔間不影響安全，是可以允許在竣工圖上修正，竣工圖上有把完整的圖畫好就好，大樓都是做輕隔間，比較沒有結構的部分。（本件的變更是否會影響其他樓層的施工進度？）管線的配置上多少稍微會延誤……。（證人的意思是說因為本戶的變更可能會影響整棟建築的工期大概是一兩天？）不是，我是指這戶的變更對自己本身工期的影響。（這戶的變更是否會影響整棟大樓或其他戶的工期？）我認為不會，因為每戶都會有各自的開關箱，是拉線到各自的開關箱，所以各戶各自影響，除非變動的地方是影響總開關箱的位置。……（提示《原審》卷一第320頁至323頁。原告本件房屋電路部分的變更設計的細項跟總開關箱裝設是否有關？）這些線路跟總開關箱應該沒有什麼關係，但因為項目比較多，拉線的部分一定會增加比較多的工作天。（請證人確認這個部分大概需要增加多少工期？）……如果依《原審》卷一第320頁至323頁的資料，大概需要多三到五天的工期。（《原審》卷一第320頁至323頁的變更設計是否會影響整棟的工程？）如果沒有涉及開關箱的位置，應該就不會影響。」乙情（見原審卷二第309至311、315至316頁），可見被上訴人本件變更設計之工項，對於整棟工程工期並不會造成延長工期的結果。❹證人裘維平另案於本院結證稱：（請求提示鑑定報告第8頁關於客戶聲請變更設計而增加工期部分結論㈥部分，證人你是認為是因為不符合系爭合約第13條第1項但書約定的事項，所以不應增加工期？）是。（如果客戶要求設計變更，變更設計是否會增加工期？依你們的專業是否可以肯定？）變更設計是否會增加工期可分為兩方面，變更設計會增加工作份量，但工期是定期，變更設計不是工程要徑，不是會影響工期的絕對因素。我們在做變更設計的時候並不會因此而停工，他還是正常施工，是與現場施工分開來的，所以並不會影響工期。（你的意思是做不能扣除工期的判斷，純粹是依據系爭合約第13條第1項但書規定判斷？）是，他不符合系爭合約第13條第1項但書規定。（變更項目會不會影響工期，是否必須看提出的變更時間及施工進度，才有辦法判斷是否會影響工期？）沒有錯。變更時，如果工項會影響整體施工當然會影響工期，提出變更設計的時間比較後面，也會影響工期。（如果要判斷本案這些客戶所提的變更設計項目會不會影響工期，是否必須要針對每一客戶申請變更的項目去核對當時的施工進度，才有辦法評估是否影響工期？）變更項目内容如果不涉及結構的變更或隔間牆變更，通常不會當成會影響工期的因素。（證人講的都是概要性的，是否會影響是不是要看具體的内容才能做正確的評估？）是否會影響工期涉及是否需要申請建管單位核准，如果是單純插頭的位置要移位，這個是不需要經過建管單位，不需要透過建管單位就不用做變更設計。……（會影響施工的日期及影響天數有多少，是否要實地看每戶要求變更的項目及要求變更的時間，才有辦法評估會影響的日數？）是。（本案總共有72戶，因為是大樓，在評估上除了各戶要評估外，有無可能因為底下樓層的變更影響日數後，又會造成高樓層的拖延？）會影響。（如果由你們判斷，是否也要看各個樓層的變更項目進行評估？）是。（你剛才說由底下樓層施工變更可能影響樓上樓層施工，這個部分是以有涉及結構變更的情形？還是就結構體完成後的變更設計也會有必須先由底下樓層施工的情形？）要看變更設計的時點，如果是邊做邊變更設計，就會有這個問題，如果預先就已經計畫變更就比較不會影響施工。（如果客戶提出變更的申請經過建設公司的同意，這個時候，建設公司是否就可以先評估是否會影響工期？）正常來講，是的。（如果預先提出變更設計的申請，由建設公司同意並且開始規劃施工，這部分的施工必須就各戶單獨進行，還是可以同時就不同戶一起進行施工？如果三、四樓都有客戶申請變更，可以三、四樓同時施工？還是可以先做四樓再做三樓，還是必須先做完三樓才能做四樓的部分？）是一個樓層一個樓層配管上去的，三樓配管完才能做四樓。（如果是在事先提出申請的範圍，在建物還沒有完成施工的時候，建設公司是按照樓層一層一層施作？如果樓層結構體已經完成後再提出的設計變更，是否就沒有樓層上下的限制？）對，所以變更設計的時間點是關鍵。（結構體完成後客戶提出變更申請，如果會影響完工的期限，這個部分建商是否可以先評估出來？）在提變更設計的時候就會大概告知需要多少工期，及追加減多少預算。（如果有需要增加工期，應由建設公司告知客戶，如果要約定延長工期，需要與客戶另為約定？）對。……（客戶提出變更設計，變更設計是否可分為加項及減項，減項是否會因此減少工期？）理論上會。（並不是客戶提出變更設計就一定會導致工期延長，而是要看提出的項目是否會增加工期，再由建商評估後與客戶另外討論約定？）是。（如果有需要增加工期時，以你的經驗判斷，必須要由建商提出再與客戶另外協議，協議之後再同意施工？）一般建商會告知加減的金額，但是當下建商可能不知道會影響工期，因為工期都會影響，如果建商沒有提出會影響工期可能就有瑕疵。……（依社團法人臺南市建築師公會鑑定報告第8頁内，有關客戶變更設計部分，因買方兩次提出變更設計，經麗莊公司報價並同意變更，且麗莊公司未告知變更設計需追加工期，故不應列入契約所定停工期間應予扣除之事由，故麗莊公司主張客變增加工期60日應予扣除部分，不應扣除？）是。（陳國慶及李爵君所購買部分變更設計，依其提出的時間是否會影響結構體及配管的時程？）我的印象是不會。（在工程實務上什麼情況下，因為客變設計增加的工期應予扣除？）第一、已經送建管變更設計的部分才提出變更設計需要變更圖面的情形，所以不可歸責於建設公司，所以重新申請變更設計的時間會約定送審扣除的工期。第二、客戶變更設計有工程追加減的情況下，通常是追加的狀況，我們通常會跟客戶約定增加的工期。（如果是可歸責於建商漏未約定，是否還是要於工程完工的期限内交屋？）要回到合約看有無這樣的約定，本件依合約來看應該沒有停工應予扣除的事由。縱使會影響工期，也不能列入可以扣除增加工期的事由。……（如果建設公司有要與提出客變的客戶約定增加工期時，所評估要增加工期的範圍也包括其他客戶可能增加的工期進行約定，還是僅就該戶提出變更的範圍去約定是否會增加工期？）每個客戶有一定最終申請客變的時間，這個不會影響整個工程的進度，如果是在約定客變時間後提出變更，例如管線、載重有變更，原則上建設公司不太會同意變更。簡單來說，在於住戶申請客變的時間是否在限制的時間内，一般建設公司在賣房子的時候，他一定會提出客變的時間點，如果是在時間點内提出，不會追加工期，如果是在送件以後，會影響作業，當然有權利增加工期。（如果是在約定時間後提出客變，建商提出增加工期，則該工期是針對該客戶或全體的住戶？）我的認知是該客戶。」乙節（見本院卷第159至169頁）。❺另參以系爭建案三樓結構體作業天數約104年3月23日至104年4月15日（約24日），被上訴人於103年11月9日就系爭房屋申請變更工程設計，係於系爭建案三樓結構體完成前提出變更工程設計之申請，有臺南地院106年度重訴字第228號鑑定報告書可稽（見原審卷一第310至311頁），上訴人已可事先預見前開變更設計之工項並為施工之安排，況系爭房屋買賣契約第16條第1項並未將被上訴人變更設計部分列入應不計入工期之事由，上訴人亦未證明兩造就此有延長工期之合意。❻至臺南地院106年度訴字第829號鑑定報告書（見原審卷二第11至42頁），為上訴人配偶陳國慶與僑昱建築股份有限公司預售屋房地買賣之紛爭，個案變更設計之情節不同，其鑑定報告自難援為有利於本件上訴人之證明。❼依上，上訴人抗辯：客戶變更設計增加工程工期60日，應就系爭建案工期中扣除乙節，自不足採。
⑺上訴人抗辯之外牆磁磚重新施工之日數10日，均不應就系爭建案工期中扣除：
①上訴人抗辯：系爭建案因外牆磁磚於梅雨季時仍搶工施作，
導致外牆色澤不一，需打除後重新施工，重作期間為10日，故本件工期應扣除10日乙節。
②經查：系爭建案之外牆磁磚色澤不一，應屬可歸責於上訴人
或其發包之廠商施工品質管理之問題，並非基於被上訴人遲延付款、政府法令變更、天災等不可抗力或不可歸責於上訴人之因素所造成，參以系爭鑑定報告就此部分亦認定此屬上訴人本應負責之三級品管作為，並不屬於可計入工期之範圍，不符合系爭房屋買賣契約第13條第1款所定停工期間應扣除之事由（見原審卷一第266頁）。是上訴人抗辯：外牆磁磚重新施工10日應自本件工期予以扣除，以符合權義平衡乙節，並不可採。
⑻上訴人抗辯之被上訴人遲延繳付各期房屋價款17日，均不應自系爭建案之工期中扣除：
①上訴人抗辯被上訴人於103年11月20日（預訂應於103年11月5
日繳納）、106年3月2日（預訂於106年2月28日繳納）共兩次逾期繳納分期款，各逾期15日、2日，總計逾期17日，此段期間應依約不計入本件乙節，固據其提出繳費明細表為證（見原審卷一第158頁）。
②經查：❶依系爭房屋買賣契約第13條第1項第1款：「買方未依
本約約定之付款日期交付各期房屋價款及遲延利息或其他應由買方負擔之稅費，其遲延期間不計入完工期限天數。」，可知被上訴人逾期繳納各期房屋價款之日數得以不計入工期之情形，需以「未依約定付款日期付款」為要件，亦即於上訴人依兩造約定之方式通知被上訴人付款期限後，仍未繳款，始足當之。❷而系爭房屋買賣契約第28條就通知及送達方式明文規定：「買賣雙方各與對方所為之徵詢、洽商或通知辦理或聲明事項均應以書面為之，凡此通知均依本約所載通訊地址掛號附郵為之……。」等語（見原審卷一第15頁），可知上訴人需以掛號附郵之書面通知被上訴人繳款，始符合兩造契約之約定。❸惟證人陳淑娟（即上訴人公司業務經理）於原審證稱：「（系爭建案的合約有無約定或公司有無規定對客戶的通知應以什麼方式通知？）……以往的建案我們都是以掛號信寄送給客戶，但因為客戶工作忙碌，如果不在家，無法接收到文件，所以公司為了讓客戶不用多跑郵局，所以把所有寄信的部分改成平信。（系爭建案有沒有資料可以確定客戶是否有收到通知？）我們公司的程序是繳款截止日前一天會計會把沒有繳款的名單提供給我，我隔天會用電話通知客人。（證人除以電話通知客戶外，沒有其他資料可以確定客人是否有收到通知？）是。（證人通常都是在繳款截止日多久前寄送繳款通知給客戶？）我們是先寄繳款通知，通知書上會有截止日期，兩個時間大約相距14日。（證人跟客戶電話聯絡的時候，會不會跟客戶確認是否有收到繳款通知？)會。(原告《即被上訴人，下同》有沒有說他有沒有收到繳款通知？因為我電話是跟陳國慶聯絡，我不是很確定，因為時間已久，我有問陳國慶，但陳國慶怎麼回答的我沒有印象。（原告遲延了15日繳款，這15日證人有沒有再打電話或做其他的通知？）沒有。（照證人公司的流程，客戶沒有繳款後大概多久公司會再通知客戶？）一般電話通知客戶繳款後，一個禮拜如果還是沒有繳款，我們會再電話通知客戶。我現在不太有印象我當時是否有第二次電話通知陳國慶繳款。」乙節（見原審卷一第289背面至292頁），足見上訴人並未依約定按掛號附郵之信件通知，亦無法確認以平信寄出之繳款通知究竟有無確實送達到被上訴人，即難認是被上訴人有逾期繳款之事實。❹是上訴人抗辯：被上訴人逾期繳款17日，已構成系爭房屋買賣契約第13條第1項第1款所定之不計入工期之事由，應不計入本件完工期限天數乙情，應無可採。
4.上訴人以系爭建案有系爭房屋買賣契約第13條第1項所定不計入完工期限天數或其停工天數應予扣除之事由，系爭建案逾期開工日數66日，逾期完工日數為172日：
⑴依前所述，上訴人抗辯本件具備系爭房屋買賣契約第13條第1
項但書之不計入系爭建案工期之事由，僅就美濃大地震進行結構安全鑑定期間41日、梅雨季節下雨停工日數16日之部分為可採，而應予扣除或不計入工期，至其餘事由，均非該條所約定之不可抗力或不可歸責於上訴人致不能施工之情形，不得自本件之工期扣除或不計入工期。本件上訴人於103年7月31日實際開工，距離約定開工日66日，自實際開工日起至系爭建案取得使用執照日，共計逾期229日乙等節，業如前述，依此，系爭建案工期扣除前開不能施工日數後，上訴人逾期開工日數為66日，逾期完工日數為172日【計算式：000-00-00＝172（日）】，應堪認定。
⑵至被上訴人主張：逾期完工之計算方式，應自約定開工日即1
03年5月26日起算，如自實際開工日起算並未明確記載日期，違反預售屋買賣定型化契約應記載事項第12項規定及消保法第4條之規定，為脫法行為乙節。查：
①依系爭房屋買賣契約第13條第1項前段之規定，系爭建案工期
有無逾期之計算，應區分有無逾期開工及逾期完工兩部分，且預售屋買賣定型化契約應記載事項第12項就逾期解約之規定，亦規定「逾期3個月未開工」或「逾期3個月未取得使用執照」者，視同賣方違約，有內政部108年10月28日函文供參（見原審卷二第333至335頁）。
②參酌前開條文就完工工期係約定「自開工日」起算，而非如
同開工日具體約定一個特定日期，況系爭房屋買賣契約第13條第2項就逾期違約金及違約認定方式，均明文區分為逾前款期限「未開工」或「未取得使用執照」兩種情形，足認兩造所約定之逾期開工與逾期完工期間應分別計算，否則將有重複計算逾期日數之情形。依此，完工之工期應為自實際開工日起算850個日曆天完工，始屬合理。
③又前開約定完工日雖未能具體記載某特定日曆日，惟其約定
方式尚屬明確而得以特定，並無被上訴人所稱違反預售屋買賣定型化契約應記載事項第12項所定「預售屋建築工程應明確記載開工及完工日期」之規定或違反消保法第4條規定之情形。是被上訴人前開抗辯，應無可採。
(二)被上訴人依系爭房屋買賣契約第27條第1項、系爭土地買賣契約第11條第1項之約定、預售屋買賣定型化契約應記載事項第24項第3款之規定，請求上訴人給付違約金277萬3,500元本息，有無理由？請求是否違反誠信原則？如有理由，此部分之違約金是否過高，上訴人請求酌減，是否有據？
1.按消保法第17條第5項規定：「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。」（按此條文原為消保法施行細則第15條第2項有關公告事項之效力規定，於104年6月17日移列至上開條項）。而內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之「壹、應記載事項」（即預售屋買賣定型化契約應記載事項）第24項「違約之處罰」，其中關於賣方責任部分，第1至3款規定：「㈠賣方違反『建材設備及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約。㈡賣方違反『賣方之瑕疵擔保責任』之規定者，即為賣方違約，買方得依法解除契約。㈢買方依第一款或第二款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之＿（不得低於百分之十五）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」。依此，預售屋之賣方若有違反「開工及取得使用執照期限」之情形，應賠償買方不得低於房地總價百分之15之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。
2.然依系爭房屋買賣契約第13條第2項規定：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」。系爭房屋買賣契約第27條規定：「一、因可歸責於賣方之事由致違約不賣時，買方得解除本約，賣方應將買方已繳房屋、車位價款全數退還，並賠償房屋、車位總價款15%違約金，但該賠償金額超過買方已繳價款總額者，則以已繳價款為限。二、買方如違反本合約任一規定時。賣方得逕行解除本合約，並沒收依房屋、車位總價款15%計算之違約金，但該沒收金額超過買方已繳價款總額者，則以已繳價款為限。……」。系爭土地買賣契約第11條第1項規定：「一、因可歸責於賣方之事由致違約不賣時，買方得解除本約，賣方應將買方已繳土地款全數退還，並賠償房屋、車位總價款15%違約金，但該賠償金額超過買方已繳價款總額者，則以已繳價款為限。」。依上可知，系爭房地買賣契約雖定有「違約之處罰」條款，但並無賣方違反「開工及取得使用執照期限」時，買方得解除契約及請求賣方賠償違約金之相關約定，則依消保法第17條第5項規定內容及其立法意旨，前述預售屋買賣定型化契約應記載事項第24項第3款之規定，自仍構成系爭買賣契約之內容。是被上訴人除得依上開規定合法解除系爭房地契約，並得請求賠償違約金。又依兩造不爭執之事項（四）所示，被上訴人已於106年8月1日合法解除系爭房地買賣契約，據此，依兩造不爭執之事項
(一)所示，系爭房地含車位之總價款為1,849萬元，以此計算本件被上訴人得請求之違約金為277萬3,500元【計算式：
1,849萬元×15%＝277萬3,500元】，並未超過被上訴人已交付之買賣價款495萬元，是本件被上訴人得請求上訴人給付之違約金數額為277萬3,500元。
3.按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方式。」，民法第148條第2項固有明文。上訴人抗辯：系爭房屋買賣契約第13條第1項規定，應就日曆天之計算存有彈性，如非不必要之工程遲延，或被上訴人並未受有損害，則被上訴人為本件請求係違反誠信原則乙節，為被上訴人所否認，而系爭房屋買賣契約已就扣除或不計入工期之部分，及買方於賣方違約時得解除契約並請求違約金為約定，則被上訴人依約行使上開契約上之權力，並無任何違反誠信原則之可言，此外，上訴人並未舉證證明被上訴人究有何違反誠信原則之情事，自難僅因被上訴人於提起本件訴訟前未曾請求上訴人給付違約金，而認被上訴人所為本件請求有何違反誠信原則，是上訴人此部分所辯，亦無足採信。
4.按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」、「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」，民法第252條、第251條分別定有明文。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，且法院酌減違約金至相當之數額，此不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。經查，上訴人逾期66日開工，開工後逾期172日完工，合計逾期238日，而被上訴人於106年8月1日即解除系爭房地買賣契約，已如前述，故被上訴人因上訴人違約所受之損害，應為逾期238日不能占有使用處分系爭房地之利益。本院審酌上情，認為被上訴人主張依系爭房地總價款百分之15計算之金額作為違約金，核屬過高，應酌減為依系爭房地總價百分之10計算較屬適當。依此計算結果，被上訴人得請求之違約金為184萬9,000元（計算式：1849萬元×10%=184萬9,000元）。被上訴人逾此金額之違約金請求，尚屬無據，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依系爭房屋買賣契約第27條第1項、系爭土地買賣契約第11條第1項之約定、預售屋買賣定型化契約應記載事項第24項第3款之規定，請求上訴人給付違約金184萬9,000元，及自107年1月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就違約金超過上開應予准許部分（277萬3,500元－184萬9,000元＝92萬4,500元），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分（184萬9,000元），原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
書記官 蘇玟心【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。