臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度重上更一字第28號上 訴 人 陳凱莉訴訟代理人 楊珮如律師被 上訴 人 黃麗花
佳德建設股份有限公司上 一 人法定代理人 王海霖共 同訴訟代理人 張文嘉律師上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國104年5月27日臺灣臺南地方法院102年度訴字第1458號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國102年2月1日與被上訴人佳德建設股份有限公司（下稱佳德公司）、黃麗花簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定以新臺幣（下同）1450萬元，向佳德公司購買門牌號碼臺南市○○區○○路000○ 0號建物（下稱系爭房屋)、及向黃麗花購買系爭房屋基地 即坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地、與系爭房屋合稱系爭房地），於系爭契約第17條約定交屋時，如電梯（下稱系爭電梯）未能裝設，兩造同意保留50萬元至電梯裝設完成。被上訴人已於102年2月26日移轉系爭房地所有權予伊，並於同年3月6日點交系爭房地；惟系爭電梯尚未安裝完成，被上訴人通知於102年9月10與伊辦理驗收系爭電梯，該電梯存有未申請昇降設備使用許可證、在開門狀態時電梯門板會佔用到樓梯及通道之通行之設備完整性瑕疵、目前未裝置閉鎖裝置，非屬得合法使用之電梯，欠缺契約預定之效用及品質，經伊函催改善，被上訴人竟表明已驗收完成，置之不理，應連帶負瑕疵擔保責任，並應負不完全給付之債務不履行責任，伊自得依民法第359條規定請求減少價金，並依民法第360條、第227條規定請求債務不履行損害賠償。又系爭電梯不得使用自應封存，減少系爭房屋之經濟價值，伊得請求減少價金或損害賠償即系爭房地總價之2成，爰求為命被上訴人連帶給付242萬元本息（未繫屬本院部分不記述）之判決等語。
二、被上訴人則以：兩造於訂約時，伊已將系爭房屋設計圖及使用執照交予上訴人，其應知申請建造執照圖說，並無系爭電梯設計，上訴人於訂約並已知系爭房屋2樓、3樓及4樓後面有增建，自已知悉系爭房屋建蔽率及容積率超出法令規範，致系爭電梯已無從再申請建築許可，否則主管機關不可能在系爭電梯尚未裝設完竣下即核發使用執照，足認上訴人訂約時已知悉系爭電梯為使用執照核發後之二次施工，不在原核准建築範圍内，自不得主張減少價金。又伊交屋時即向上訴人告知因宥於空間有限，系爭電梯1樓軌道門僅能向右突出，2至5樓軌道門可向左或向右突出，且經上訴人同意，足證上訴人於交屋前後對系爭電梯係屬違章設置且空間不足等情事均已知悉，伊不負瑕疵擔保責任。至系爭電梯閉鎖裝置及每層樓圍封出入口問題，屢經伊提出修補請求，上訴人均拒絕伊為修補，自應視為已受領系爭電梯等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人242萬元，及自104年4月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於102年2月1日與佳德公司、黃麗花簽訂系爭契約，由
上訴人以1450萬元向佳德公司、黃麗花購買系爭房地。㈡系爭契約第9條記載：「五、保證本買賣標的物於交屋前無存
在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋…等瑕疵），如有上述情事，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任。六、甲方若為二人以上時，應負連帶責任。乙方若為二人以上時，亦同。」。另 於第17條記載：「過戶移轉程序以正常程序進行，交屋時 如電梯還沒能裝設時，雙方同意保留新臺幣伍拾萬元，至 電梯裝設完成時始支付乙方」。
㈢系爭房屋於101年5月10日核發建築物使用執照，之後佳德公
司增建系爭房屋三、四、五樓部分，並於101年8月發包電梯工程。
㈣佳德公司、黃麗花於102年2月26日，將系爭房地所有權移轉
登記與上訴人，並於102年3月6日交付系爭房地與上訴人，當時系爭電梯尚未安裝完成。
㈤系爭電梯未申請電梯使用執照。
㈥佳德公司於102年9月6日通知上訴人定於102年9月10日辦理電
梯驗收，102年9月10日未完成驗收（對未完成之原因為何，雙方有爭執），上訴人於102年9月14日通知佳德公司改善電梯安全，被上訴人已收受該通知函。
㈦系爭房屋在永慶房仲網頁上刊登售屋廣告，內容記載「南工
全新電梯墅－佳德建設／全新完工／9大套房」。
五、兩造爭執事項：上訴人主張系爭電梯有未依法定建管程序申請雜項執照、施工不符合國家標準規定，竣工後仍不得使用、無法供人安全搭乘之情事，依民法第359條、第179條或同法第360條、第227條規定，並依系爭契約第9條約定，請求被上訴人連帶給付242萬元本息，有無理由？
六、得心證之理由：㈠上訴人得否依民法第359條、第179條規定請求減少價金，返還不當得利242萬元本息部分：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險
移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第354條第1項、第355條第1項分別定有明文。
⒉上訴人主張，伊於102年2月1日與被上訴人簽訂系爭契約，以
1450萬元向佳德公司、黃麗花購買系爭房地；系爭房屋於101年5月10日核發建築物使用執照，之後佳德公司增建系爭房屋三、四、五樓部分，並於101年8月發包系爭電梯之裝設工程，兩造簽訂系爭契約時，系爭電梯尚在施工中，兩造於系爭契約第17條約明，50萬元價金於電梯裝設完成後交付，被上訴人於102年2月26日將系爭房地所有權移轉、於102年3月6日交付系爭房地與上訴人，當時系爭電梯尚未安裝完成；系爭電梯未申請電梯使用執照，亦無法補行申請執照等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠㈢㈣㈤），堪以認定為真實。⒊上訴人主張被上訴人點交未成之系爭電梯，有未申請雜項執
照、施工不符合國家標準竣工後仍不得使用、無法供人安全搭乘等瑕疵，請求減少價金242萬元等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
⑴消費者保護法第22條規定：「企業經營者應確保廣告內容之
真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決意旨參照）。
⑵系爭電梯為被上訴人於取得使用執照後之施工修改項目，未
經主管機關核發雜項執照而無法合法使用。惟兩造簽訂之系爭契約第2 條約定：本買賣標的物現況另有增建或占用部分，依現時法令無法登記，其權利義務業經雙方約定，㈠增建或占用範圍，2樓、3樓、4樓後面。㈢上述增建或占用部分無所有權，並有拆除之虞，若於交屋後，始被通知拆除時，甲方（即上訴人）同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉，有系爭契約可按（原審卷第11-12頁）。上開約定性質上屬於免除物之瑕疵擔保之特約，雖文字上僅記載「增建或占用範圍為2樓、3樓、4樓後面」，似未包括系爭電梯在內。然系爭電梯於簽訂系爭契約時甚至在產權過戶點交房屋之階段仍處於在施工階段，既未完成施作，自無法於簽約時一併將之列入增建部分而做上開相同之特別約定，惟系爭電梯既為系爭房屋取得使用執照後之增設修改項目，復因系爭房屋之建築面積因二次增建已將近佔滿基地，建蔽率約、容積率均超過法定範圍甚多，系爭電梯亦顯屬違章增建部分（詳如下段⑶所述），上訴人既係於簽訂系爭契約時已知悉系爭電梯係屬增建，自應同受上開特別約定之拘束，其理至明。
⑶本院前審曾囑託臺南市建築師公會鑑定系爭電梯之修補可能
及相關費用等諸問題，經該公會鑑定結果，略謂「系爭房屋二次建築資料所示，建築面積二次建築至約佔滿基地、建蔽率約100%（已超過法定建蔽率60%之限制）、容積率約395%（已超過法定容積200%之限制），中央挑空天井已自設置電梯；電梯屬被上訴人自行增設：A.於101南工使字第01517號原使用執照及其圖說內，並無規劃設計或預留設之標註；B.另查亦無依法定建管程序申請雜項執照；係自行增設置於樓梯留設之中央挑空天井空間，提供作為1至5樓搭乘使用、並於屋突層設置電梯機房。」、「標的物現況既設之電梯，乃因基地標的物現況業已涉及二次建築，已超出法定建蔽率60%、法定容積率200%之規定，業已無可能藉由補辦理相關建築許可程序、修補至符合建築法令規定之合法電梯，…。」等語，有社團法人台南市建築師公會106年8月15日106南市建師永鑑字第154號函暨檢送「台南市○○區○○路00000號電梯乘場影響通道」鑑定報告書可按（本院前審卷㈢第101頁，鑑定報告書2，外放證物）。依上開鑑定結論，系爭電梯既係因標的物現況涉及二次建築，已超出法定建蔽率容積率之規定，無從藉由補辦理相關建築許可程序、修補至符合建築法令規定之合法電梯。又系爭電梯不能補照之事實，係存在於兩造訂約之時乃至產權過戶點交之時即客觀存在，本件係成屋現況買賣，上訴人於訂約前曾親自由仲介人員帶領看房而知悉上開情況（詳下段所述），其竟援引建築法第7條、第28條、第77條之4等相關法規，主張被上訴人應先申請電梯雜項執照，於完成電梯之裝置後再二次增建系爭2-4樓部分，此種翻轉既成不可逆事實之說法，顯與現況成屋買賣之通常作法不合，殊無可採。
⑷證人趙美琪（系爭房地之仲介人員）於原審證述：「系爭契
約是我仲介成立，…102年帶原告去看房子。…房屋大致已經蓋好，電梯已經留好位置，但是還沒有裝上去，印象中有用東西稍微擋住。」、「原告方面曾向其反應問題，並沒有包括電梯沒有許可執照的問題。」等語（原審卷第139-141頁）。於本院前審亦證稱：「客戶看到房屋廣告之後，我們會做介紹，帶他們去看房子」「就是看房屋現況，權狀的記載都會給客人看，也會幫客人解釋」、「有帶上訴人去看房子（指系爭房屋）」「廣告記載南工全新電梯墅意思就是房屋裡面有電梯」、「看屋的時候已經建造完成，裡面也裝橫完成，只差電梯還沒有弄好。」、「帶上訴人去看系爭房屋時，上訴人知道電梯有預留位置，只是還沒有裝設完成」、「帶看屋當時，電梯還沒有弄好，上訴人有無特別詢問電梯有無執照，我無法確定。」、「不動產買賣契約書第二條㈠增建或占用範圍，在其他欄位打勾並記載「2F、3F、4F後面，在訂約的時候，註記的部分，是已經增建完成的部分。上訴人知道打勾的部分，屬於增建」、「我不記得有無提到電梯有無執照。」等語（本院前審卷㈢第9-13頁）。
上訴人於本院前審陳稱：「與我接洽之銷售人員是趙美琪。趙美琪說是新屋，就是帶我們進去看，我們一開始的需求就是電梯，看房屋的狀況、看格局以及有無電梯。」、「看房子時，沒有詢問趙美琪、黃麗花或王海霖，沒有問電梯有無使用執照，我第一次買房子，不懂有無使用執照。」、「看屋時電梯還沒好，框架出來，工人還在施工，只知道電梯的位置。」、「我當時去看，只覺得怪怪的，我有詢問，他們說還沒有好，好了就OK，我覺得怪是門的問題，電梯上面的蓋子也沒有包，他們說如果都弄好就OK了。」、「簽約的時候，他們有把圖表都給我們。」、「當時我根本沒有看，我根本就看不懂，我也不會去看，不知道設計圖並沒有電梯的位置。」、「簽約時候就有講說有增建。只知道增建是在後面，至於增建是在哪部分我不是很清楚。」、「房子交付後，我有增建採光罩、玻璃屋」、「電梯每個樓層出來的地面，用彩碎石子裝飾，是我決定的」等語（本院前審卷㈢第14-18頁）。
依上開證言及上訴人之陳述相互比對，可知趙美琪於仲介系爭房屋買賣時，確有向上訴人說明系爭房屋現況，權狀之權利範圍，而當時系爭房屋確已完成有2樓、3樓、4樓後面增建，系爭電梯仍在施工中尚未完成，簽約產權過戶點交房屋時，系爭電梯仍在施工中，被上訴人已將系爭房屋設計圖說交付上訴人，上訴人於交屋後自己亦有增建，並使用系爭電梯搬運物品，並向被上訴人提出對系爭電梯之裝飾之建議，簽約後未曾向趙美琪反應系爭電梯使用執照之問題。上訴人既於簽訂系爭契約前，已由趙美琪向其解釋系爭房屋之權利範圍，約定以現況交屋，且知悉已完成之增建部分及系爭電梯尚在施工，並於簽訂系爭契約時已取得系爭房屋設計圖說等事實。上訴人既在現場親自查看系爭房屋現況，知悉系爭房屋於取得使用執照後曾違章增建2-4樓，目賭電梯預定安裝之位置，特別約定電梯價金保留50萬元俟驗收通過始交款，且收受賣方交付之設計圖說，隨時可以比對房屋之合法範圍，於購屋之初即強調電梯之重要性等，按諸一般經驗法則，上訴人應可輕易知悉系爭電梯乃二次施工之違章增建，何能要求被上訴人補正系爭電梯之雜項使用執照，上訴人諉稱不知悉系爭電梯係未申請使用執照且無法補照之既成事實，與事理不合，非可採信。
⑸綜上，兩造簽訂系爭契約之際，上訴人已知悉系爭電梯為領
取使用執照後施工之修改項目，與使用執照圖說不符，將來可能經主管機關取締，上訴人於知悉上情後仍願買受系爭房地（包括系爭電梯），與被上訴人簽訂系爭契約，復於系爭契約確認同意增建部分嗣後可能經主管機關拆除之虞，自行負責，已表述甚明，足認上訴人於締約時即已知悉買賣標的物中之系爭電梯係二次施工未合法申請執照，仍買受之，被上訴人復於102年3月6日及同年9月間，陸續依約交屋（含系爭電梯）予上訴人，則被上訴人業已提供兩造系爭契約所約定預定效用之系爭電梯予上訴人（詳如下述），自難認被上訴人交付之系爭電梯有無使用執照無法安全使用之瑕疵，上訴人主張被上訴人應就此部分負瑕疵擔保責任，即非有據。⑹又系爭房屋在永慶房仲網頁上刊登售屋廣告，內容記載「南
工全新電梯墅－佳德建設／全新完工／9大套房」文字描述（不爭執事項㈦) ，此項內容僅表明系爭房屋附有電梯而已，並未表明系爭電梯是否有申請雜項使用執照，此觀該文字另有「9大套房」，亦未表明全部均係合法建物。系爭電梯係被上訴人取得房屋使用執照後設置於挑空天井部分之增建，上訴人既係於系爭房屋取得使用執照後，以房屋現況方式購入，於購買系爭房地時，既已有實物可供現場查看、比對，再參酌系爭契約第2條第3項約定，足認兩造於簽訂系爭契約時，就包含系爭電梯之形式、內容，應已為斟酌、約定。系爭電梯是否取得使用執照與能否正常使用，應屬二事，依吾人之生活經驗，現有舊型公寓翻修或新建獨立自宅，增建電梯使用多年，未曾取得合法使用執照者所在多有，系爭廣告固有「電梯墅」之文字，與上開九大套房之文字相同，就本件係現況成屋買賣之情形下，不能解釋為被上訴人應交付之系爭電梯係有執照之合法電梯，而係指具有搭乘之電梯一般功能者即符合約定，兩造間即應以系爭契約所載內容為履約之依據，上訴人不得再執系爭廣告內容作為兩造系爭買賣契約之一部（上引最高法院92年度台上字第2694號判決意旨）。
綜上，上訴人主張被上訴人負有不得低於系爭廣告內容之義務，系爭電梯有未申請雜項使用執照，即使安裝完成仍無法合法使用，欠缺系爭廣告所保證之品質，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，要屬無據。
⒋末按「受發回或發交法院，應以第三審法院所為廢棄理由
之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項規定甚明。最高法院廢棄本院前審判決，係以「按買賣因 物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契 約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者， 買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。查系爭電梯對系爭契約之目的是否能達成，不可或缺，系爭電梯存有每層樓未加裝閉鎖裝置及每層樓（含機房）出入口處未以不燃材料圍封出入口之瑕疵等情，為原審所認定；上訴人並陳稱系爭電梯在開門狀態時電梯門板會佔用到樓梯及通道之通行之設備完整性等瑕疵，上述瑕疵並減損系爭房屋之經濟價值等語。倘系爭電梯確具有減少通常效用之瑕疵，並減損房屋之價值，則其減少之價金或損害賠償之金額若干，原審胥未認定。如其減少之價金或損害賠償之金額大於上訴人因同一事由而行使同時履行抗辯致未給付尾款50萬元，則是否不能請求被上訴人為給付，自滋疑 義。原審未調查審究，逕駁回上訴人此部分之請求，不免 疏略」等語（本院本審卷第48頁）。前開最高法院廢棄發 回意旨，本院依法應受其拘束，已如上述。查：
⑴系爭電梯「設置於ㄇ型樓梯之中央挑空天井，…電梯主體為鋼
構造，為牽引式客用昇降機，於屋突層設置有機房；車箱尺寸：70（W）*70（D）*200cm（H）；電梯機道臨接ㄇ型樓梯之三面有牆體圍封，牆體面層材料係為木夾板（非屬不燃材料）；電梯車廂內門：塑鋼（片）捲門（不燃材料）；電梯外門（搭乘場門）：二片不銹鋼門板（不燃材料）、均向同一單側平移開啟：電梯於一樓搭乘場門開門：二片不銹鋼門板、均往（面向電梯）右向單側平移全開開啟，樓地板面埋設軌道，突出電梯門框（不銹鋼製）約27cm，明顯窄減電梯側之儲藏間前通道寬度（窄減後寬度58cm，原核准圖說設計寬度85cm），有影響通道寬度及使用安全情況；電梯於二至五樓搭乘場門開門：二片不銹鋼門板、均往（面向電梯）左向單側平移全開開啟，於樓梯第一階前樓地板面埋設軌道，突出電梯門框（不銹鋼製）約27cm，明顯窄減電梯側之樓梯應有之寬度（窄減後寬度58cm，原核准圖說設計寬度85cm），有影響樓梯寬度及使用安全情況。…按建築技術規則建築設計施工編第二章（一般設計通則）第七節（樓梯、欄杆、坡道）第33條建築物樓梯及平臺之寬度……，應為75cm以上。
經包覆後恐致通道及樓梯淨寬度約僅剩56cm，搭乘場門開啟時雖經包覆、仍有阻擋通道之情形，不合乎相關建築法規（定）。」等情，有前開社團法人台南市建築師公會之鑑定報告書可按，被上訴人就此亦不爭執，上訴人主張系爭電梯在開門狀態時，電梯門板會佔用到樓梯及通道之通行之設備完整性等瑕疵，堪以採認。⑵本院前審曾就上訴人主張之「系爭房屋在無電梯情況下」所
減損之經濟價值（價金損失）若干，囑託台南市建築師公會鑑定，該會就此說明如下：「因該電梯屬自行增設，非屬符合法令規定之合法電梯，若該電梯設備（連同屋內突層電梯機房及設備、電梯機道臨接ㄇ型屋突樓梯牆體、樓板面埋設之軌道等一併拆除），電梯機道空間即為標的物原樓梯中央挑空天井空間，故該減損之經濟價值（即價金損失）初歩評估參採原電機施工廠商之合約報價單，建議為該電梯設備及建置費為50萬元等語」，此有該會之鑑定報告可按（報告第9頁、第12頁，見外放證物2）。
⑶上訴人無法接受該項鑑定結論，聲請再送請專業單位再為鑑
定，經本院依其指定囑託宏宇不動產估價師事務所鑑定，鑑定事項為「本件電梯因未依法定建管程序申請執照、施工不符合國家標準規定，竣工後仍不得使用、無法供人安全搭乘(此部分評估後無法修繕），兩造於102年2月1日締約時，本件住宅如非電梯住宅之合理交易價格為何？又電梯無法使用所占土地面積及建坪是否影響土地及住宅交易價格」，經該事務所指派專業不動產估價師，會同上訴人在系爭房地現場履勘各樓層，並參考建物測量圖、台南市建築師公會鑑定報告相關附件之設計圖竣工圖、不動產實價登錄近鄰地區之101-102年房地交易實例資料，以比較估價法、土開開發分析法、成本法作出鑑定結論，略為「本件住宅因電梯設備為該住宅建築完成後增建，其裝設於該住宅樓梯中央挑空天井法定空地上，且於102年2月1日雙方締約時尚未完工，之後因認定無法使用，故若非電梯住宅合理交易價格，需扣除電梯全額費用50萬元為1400萬元。另因電梯占有之土地面積為法定空地並且無增加建坪面積之價格，應不影響該土地及住宅交易價格」等語。又鑑定報告對本院囑託鑑定項目「臺南市○○區○○路000○0號房屋，於102年2月1日時之市價為何？請區分全棟電梯住宅與非全棟電梯住宅分別說明？」，則答覆稱「102年2月1日時，全棟電梯住宅之市價1450萬元。102年2月1日時，非全棟電梯住宅之市價1400萬元。」等語，此有不動產估價報告書可按（外放證物，第2-3頁）。上訴人質疑該報告之正確性，要求本院再囑託事務所補充說明，該事務所亦補充說明，略謂「就不動產估價報告扣除電梯全額費用，究係自房屋價金或土地價金中扣除？」，經該事務所函覆稱：「本所鑑定勘估標的電梯住宅房地總價1450萬元，土地、房屋，各為1.土地單獨價格692萬8241元。2.房屋單獨價格757萬1759元(含電梯)。3.電梯係系供人物乘載裝設於房屋中之升降設備，故本所不動產估價報告書將其列為房屋設備之一，自房屋價金中扣除之。」，就要求補充鑑定事項2，「不動產估價報告電梯使用價值為何？」，則說明略為「⒈○○路000-1號房屋「電梯使用價值」，因電梯於102年2月1日雙方締約時尚未裝設完成，電梯住宅房地總價格1450萬元(含電梯成本價格50萬元），當時電梯使用價值屬於預期價值，故評估其為成本價格50萬元。⒉經查確認該電梯是住宅建築完成後之增建設備，且又裝設於該住宅之樓梯中央挑空天井之法定空地上，之後才認定無法使用，電梯使用價值也因無法使用，從原先成本價格50萬元降為0元。⒊本所不動產估價報告書依據不動產估價技術規則所列估價方法有比較法、收益法與成本法，以比較法、土地開發分析法評估土地價格，以成本法評估建物價格」等語（本院卷，219-221頁）。
⑷上訴人就上開補充鑑定報告仍嫌不足以釋其疑惑，再聲請本
院囑託該事務所就「有無電梯設備於一般不動產交易是否會影響房屋買賣價金？如有，影響買賣價金或其所占比例為何？」、「請以比較法評估系爭房屋如無電梯設備之住宅，其合理價格為何？」二項質疑提出說明，該所就前者函復本院稱「有無電梯設備於一般不動產交易情況應會影響房屋買賣之價金。至於影響買賣價金或其所占價金比例，應視個案詳細評估，並無明確之數值。」，就後者則稱「當事人有關再參酌所提供之比較標的資料，請告知應檢附明確土地地號、建物建號相關買賣資訊，並繳交本所補充鑑定費用六萬元，俾能據以詳實評估。」等語（本院本審卷第269頁）。其後因上訴人未再繳納補充鑑定之費用，並撤回補充鑑定之聲請，本院遂未進行補充鑑定，但上訴人聲請訊問該鑑定證人，本院則准其聲請訊問鑑定證人。
⑸鑑定證人李世銘於本院證稱：「那天（指會同上訴人勘查系
爭房屋、電梯之日）電梯的工程師有到場，我有請他開電測試，是正常的，我只有從肉眼上判斷，可以停在正確樓層」「當時有問工程師是否只要開電源就可以使用，工程師說是」「只要去頂樓打開電源，就可以使用電梯」「建物成本計算方式有直接成本、間接成本，因為系爭房屋已經完工，只能用間接成本的方式估價」「（為何鑑定土地以比較法分析，鑑定房屋以成本法分析？）依照不動產技術規則的規定。不動產技術規則規定要採用2種以上的方法評估價格，是因為要評估客觀合理的市值，但前提在於正常價格是買賣雙方的合意價，合意價牽涉到雙方在訂約當時是經過公開程序、嚴謹考量後決定的價格，所以買賣雙方合意後簽訂的價格就視為合理市價，因為以此合理市價為基礎，估價方法都是想辦法評估合理」「（本件是屬於買賣時已經含有電梯 再出售，如果在出售時是屬於有電梯的房屋，或是出售時 屬於沒有電梯的房屋，此部分影響的價格範圍有多少？）勘 驗標的本身有電梯的話，是1450萬元，如果沒有電梯的話是 1400萬元」、「（單純電梯的價格而已？）是其能用發包價即電梯的成本價計算」、「（你認為一間房屋是否含有廁所，如果沒有廁所，造價也不過是一間廁所的成本價而已？）沒有，要計算功能。」「（既然要計算功能，為何本案沒有計算電梯的功能？）因為本案的特殊性。因為這個標的不是只有電梯，他們的爭執點是電梯，但這個標的有土地，而建物有34點多平方公尺，建物含有保存登記部分與未保存登記部分，但都屬於房屋的價值，而本案是8房8衛2廳，遠超過4房、5房的產品，本身又是獨楝的建築物，雖然本身有一些瑕疵，電梯只能算成本價，這是我的個人觀點，如果電梯要算效用價值，成交價可能不是1450萬元，可能會 變成1750萬元，甚至超過2000萬元。」「（如果把電梯拿 掉，還是以1450萬元計算？）如果沒有電梯在102年2月1日 當時也可以賣到1400萬元」「（所以不管有沒有電梯當時 都沒有買貴也沒有買便宜？）是的。但買賣當時電梯尚未 完成，買受人有買到便宜，所以買受人才要買。賣方賣1450萬元，可能是急售，不然價值可以更高。買方看本案有合 法電梯的房屋最高價額是1450萬元，才要購買」「賣方當 時也知道不可能合法取得電梯的使用執照」「我們是估合 理市值，賣方沒有賣便宜，也是賣1450萬元」「（本案爭 執點是電梯如果可以合法使用，會有功效性的價值，但是 此部分鑑定報告只有電梯的造價，卻沒有評估功能性的價 值，有無其他方法可以鑑定電梯的功效性價值？）期望價 值在買賣雙方各有打算，估價師只能用合理市值計算」等語（本院本審卷第310-318頁）。
綜合上開鑑定證人之證言，系爭房地於系爭契約簽約時之合理市價即為兩造約定之價金，若系爭房屋未附有合法安全之電梯，其價格為1400萬元。即扣除系爭電梯之造價50萬元。
查鑑定證人係合格之不動產估價師，有多年之不動產估價執業經驗，其於履勘系爭房地後本於其專業所為鑑定及上開口頭證言，應屬公正可採。
⑹綜合上開台南市建築師公會之鑑定報告、宏宇不動產估價師
事務所之估價報告，均認定系爭房屋因所附設之系爭電梯未申請使用執照無法合法使用，其減損之價值（價金）為50萬元。上訴人空言主張因電梯未取得執照不能合法使用減少之價金為150萬元（本院本審卷第374頁，電梯之功能性價值），自無足採。又最高法院發回意旨指示本院查明「如其減少之價金之金額大於上訴人因同一事由而行使同時履行抗辯致未給付尾款50萬元」部分。依上說明，就因系爭電梯不能合法使用所減少之價金既為50萬元，與上訴人主張時履行抗辯之尾款50萬元，二者金額相同，則上訴人請求本院依瑕疵擔保之規定減少價金150萬元，並依不當得利之規定，請求返還，自屬無據。
㈡上訴人依民法第360條、第227條規定，請求被上訴人連帶給
付242萬元本息，有無理由？⒈按不完全給付，係指債務人雖為給付，而給付之內容並不符
合債務本旨，違反信義與衡平之原則而言。又所謂給付應係基於債務人履行債務之意思而為之者，始足當之。故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付。次按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種（最高法院101年度台上字第1898號、101年度台上字第1159號等判決意旨參照）。
⒉查兩造就系爭電梯約定依系爭房屋現況交付，上訴人於締約
時即已知悉買賣標的物中之系爭電梯具有無法合法使用之情形，而仍買受之，即兩造實已就系爭電梯係約定可供使用即為已足，而被上訴人確已提供兩造系爭契約所約定預定效用之系爭電梯予上訴人，已如前述（鑑定證人之證言及上訴人利用電梯載送增建之工料），應認被上訴人已依約定之債務本旨交付系爭電梯予上訴人，系爭電梯性質上無法合法使用，乃兩造締約時已存在之情形，並非契約成立後始發生，依上說明，自難謂被上訴人之給付為不完全。又依前述，所謂加害給付係以被上訴人有不完全給付為前提，則被上訴人就系爭電梯尚無不完全給付之情形。
至於最高法院發回意旨指示本院查明之「損害賠償之金額是否大於上訴人因同一事由而行使同時履行抗辯致未給付尾款50萬元」。就此部分，前開估價報告說明「拆除系爭電梯費用為30萬元。拆除電梯之現場復原整修處理及樓梯中央挑空天井一至五樓及屋突層電梯機房裝設安全維護裝置預算費用為12萬元」，有估價報告書可憑（報告書第3頁），若依台南市建築師公會之鑑定意見，拆除費用約為10萬元，現場復原整修處理及樓梯中央挑空天井一至五樓及屋突層電梯機房裝設安全維護裝置預算費用為9萬6000元（鑑定報告第11-12頁，外放證物2），二份報告所認定損害金額均比上訴人主張同時履行抗辯而未給付之尾款50萬元為少，依上說明，亦不得請求被上訴人連帶賠償。上訴人主張其受損害之金額為242萬元，尚非可採。則上訴人依民法第227條、第360條等規定請求被上訴人負損害賠償責任，亦非有據。
七、從而，上訴人依民法第359條、第179條或同法第227條第1項、第360條之規定，請求被上訴人連帶給付242萬元，及自準備書狀繕本送達之翌日即104年4月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 吳上康
法 官 張季芬
法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
書記官 李育儒【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。