臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度重上更一字第30號上 訴 人 李文益
林秀芬上 二 人訴訟代理人 何永福律師複代理人 吳奕麟律師被上訴人 鄭志堯
呂淑惠上 二 人訴訟代理人 黃國鐘律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國104年3月6日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第530號）提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於111年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。而請求之基礎事實同一者，得將原訴變更或追加他訴，亦有同法第255條第1項第2款可參。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理與利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。上訴人於原審對於被上訴人請求應連帶給付上訴人新臺幣（下同）200萬元本息。於本院追加依合資契約之請求權基礎，並追加請求被上訴人應連帶給付上訴人100萬元本息。核係本於同一基礎事實所為之追加，揆諸上開說明，其為訴之追加並無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：被上訴人2人邀伊出資合購嘉義市○○街00號房地（下稱嘉北街房地）、嘉義市○○路00號0樓之0房地（下稱○○路房地）、嘉義市○○路000之0房地（下稱○○路房屋公寓）及嘉義市○○路00號0樓之0房地（下稱○○路房屋公寓）等 ，自民國99年4月12日起陸續投資，100年7月19日由鄭志堯代表被上訴人、林秀芬代表上訴人簽立協議書草稿及正稿（下稱協議書），就兩造合資投資餘額清算，上訴人出資1,080萬元，扣抵已移轉予林秀芬之○○路房地價額320萬元、○○路房屋公寓價額100萬元，再扣除伊住宅裝潢費等35萬元、代繳伊保費43萬元、代購機車7萬元、房地過戶及代書費10萬元，被上訴人應退還伊565萬元。嗣兩造未再增生其他合資投資事務或費用，兩造於103年7月31日終止合資關係，仍應以100年7月19日結算金額為準。為此依協議書及合資清算之法律關係，請求被上訴人應給付伊300萬元。原審就其中200萬元部分為伊敗訴判決，尚有未洽，並於本院另追加請求100萬元。上訴聲明（一）原審判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人200萬元，及自103年8月1日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。追加聲明：（一）被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自109年8月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行（原審判決駁回上訴人先、備位請求。先位請求部分，前經上訴後，業經最高法院判決駁回而確定。備位請求部分，僅其中請求200萬元部分上訴。未經上訴人聲明不服部分，不在本院審理範圍）
三、被上訴人則以：雙方合作投資及協議模式，是由上訴人支付現金，呂淑惠以向銀行貸得款項支付，且均為呂淑惠與上訴人洽談，鄭志堯僅為○○街、○○路房地之名義登記人。上訴人以自有不動產貸款600萬元交付呂淑惠，即商議合資購買○○路房地、○○路房屋公寓，與○○路房地所貸330萬元，雙方均暫作餘額計算。兩造應係合意於103年7月18日終止投資關係，惟並未結算，亦未以系爭協議書草稿清算合夥投資餘額，協議書草稿及正稿俱為影本，或未經兩造簽名，或未製作正本，或內容未經合意，均不成立契約。上訴人請求伊給付300萬元，並無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項
(一)○○街房屋（即嘉義市○○○段0000○號建物、基地為同段000-0地號土地），因買賣而於95年9月18日登記為鄭志堯所有，權利範圍為全部；於99年5月11日為永豐銀行設定本金最高限額1200萬元之抵押權。
(二)○○路房屋（即嘉義市○○段000○號建物、基地為同段000地號土地），因買賣而於99年5月26日登記為訴外人李燿宇及林秀芬所有，權利範圍各2分之1。
(三)○○路房屋公寓（即嘉義市○段○○段0000○號建物、基地為同○○段0-0、同段○○段0-00等地號土地），因買賣而於99年8月25日登記為林秀芬所有，權利範圍全部。
(四)○○路房屋公寓（即嘉義市○○○段0000○號建物、基地為同段000-00地號土地），因買賣而於99年12月24日登記為訴外人李燿全所有，權利範圍全部；99年12月24日為李文益設定本金最高限額100萬元之抵押權。
(五)兩造於99年4月起就上開不爭執事項一至四之不動產投資有合資關係，雙方分別於103年7月份發函終止合資關係。
五、本院之判斷：上訴人主張依協議書及合資清算之法律關係，請求被上訴人給付300萬元，惟為被上訴人所否認，並以上情置辯；是兩造間有無合資關係？上訴人依協議書及合資清算之法律關係請求被上訴人應連帶給付上訴人200萬元，並追加請求100萬元，合計300萬元，有無理由？為本件應審究之爭點，爰分述如下：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院103年度台上字第146號、108年度台上字第129號民事判決參照)
(二)查上訴人主張兩造間就○○街房屋、○○路房屋、○○路房屋公寓、○○路房屋公寓等不動產投資有合資關係，為被上訴人所不爭執（不爭執事項㈠至㈤）。上訴人依原證9、12之協議書（原審卷第29、52頁），主張兩造間業已清算，被上訴人應給付300萬元云云，惟如下所述，上訴人未盡舉證責任：
１、按合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。
二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第692條、第694條、第697條第1、2、4項、第699條分別定有明文。又合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約，性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。故合夥人無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許，合資契約亦得類推適用。
２、查上訴人主張兩造間之合資關係已清算，其清算之證據為原證9、12之協議書（原審卷第29、52頁），請求被上訴人給付300萬元云云（本院卷一第284頁、卷二第10頁），並以該等協議書為證。被上訴人雖不否認原證9、12之協議書為被上訴人鄭志堯所書寫（本院卷二第81、82頁），惟抗辯該等協議書僅係草稿，不生效力等語（本院卷一第193頁）。經查，上訴人雖主張依原證9協議書上所記載「退還款項方式欄」之內容，主張被上訴人每年應給付30萬元，自101年起算10年，合計為300萬元云云（本院卷一第158頁），並當庭提出原證9之原本以證明其真實性（本院卷二第53頁），惟原證9縱然真實，亦僅係草稿，並無兩造之簽名。且原證9協議書之內容雖為鄭志堯所書寫，但鄭志堯僅就協議書內容為書寫，而未為簽名之行為，是否有成立契約之效果意思、表示意思及外在之表示行為，尚非無疑，上訴人亦未進一步舉證，尚難逕認鄭志堯有成立原證9協議書之行為。且被上訴人呂淑惠亦未於原證9之協議書為簽名，並無意思表示應具備之客觀外在之表示行為，上訴人亦未舉證證明鄭志堯有代理呂淑惠為該協議書意思表示之行為，尚難認為兩造就原證9之協議書已成立清算之意思表示合致。上訴人依原證9之協議書請求被上訴人連帶給付300萬元，已屬無據。至上訴人主張原證12之協議書部分，被上訴人抗辯其真實性，上訴人迄未提出原本以供核對，依民事訴訟法第353條第2項規定意旨，被上訴人抗辯其並未交付上訴人，即屬可採。且查原證12之協議書，其上之簽名人僅有被上訴人鄭志堯及上訴人林秀芬，惟就不動產投資之合資關係存在於兩造之間（不爭執事項㈤），則原證12之協議書既僅有鄭志堯及林秀芬之簽名，並無上訴人李文益及被上訴人呂淑惠之簽名，亦即該合資之2人並未於原證12之協議書為意思表示之客觀外在之表示行為，自難認為原證12之協議書已有成立清算之意思表示及意思表示合致之情形，上訴人以原證12協議書請求被上訴人連帶給付300萬元，自屬無據。至上訴人雖另請求調閱臺灣嘉義地方檢察署103年度偵字第3432號偵查卷為證，以證明兩造間就原證9、12之協議書有契約關係云云（本院卷一第159至160頁），惟經本院調閱該偵查卷後，上訴人亦未指出該卷證何部分可證明兩造間就原證9、12之協議書有契約關係，上訴人此部分主張，同無可採。
３、上訴人雖另依合資清算之法律關係，請求被上訴人連帶給付300萬元云云。惟查，兩造就合資投資之不動產有○○街房屋、○○路房屋、○○路房屋公寓、○○路房屋公寓等不動產（不爭執事項㈠至㈤），兩造分別就投資過程、投資之標的、出資之金額、投資標的之移轉抵充金額等提出書狀各自主張（本院卷一第353至358頁、卷二第25至27頁），然僅有書狀之陳述及主張，並未提出相關證據作為佐證。惟因就合資投資之標的是否僅有前揭不動產，有無包含嘉義縣○○市○○路000號房地、投資之標的各自出資金額多少?何人出資？移轉登記或設定抵押權後如何抵償等等，均有爭執。本院為釐清事實，命兩造訴訟代理人攜同當事人本人到庭，以調查事實，惟兩造當事人僅就部分出資無爭執，其餘均互有爭執(本院卷第二第45至53頁、第75至93頁），則兩造既各自為主張，就各自有利之部分，應為舉證，以利本院查明事實，然經本院命兩造各自舉證（本院卷二第47、49、50、51、52、79、80、92、93、279頁），上訴人均未舉證，被上訴人雖提出被上證11至31號為證（本院卷二第107至257頁、第353至357頁），惟仍難以釐清兩造間投資金額、獲利或虧損及兩造應分配之金額，本院一再曉諭上訴人就合資終止之時點，兩造合資清算分配之計算式等情為舉證，否則有受敗訴判決之危險（本院卷二第281、283、315、316頁），惟上訴人除再次主張原證9、12之協議書外，再無證據提出（本院卷二第316頁）。
故本件上訴人主張經兩造清算結果，其可向被上訴人請求300萬元云云，已屬無據。而上訴人就此有利於己之主張，並未就其事實為舉證，依首揭說明，自應駁回上訴人之請求。
六、綜上所述，上訴人依協議書及合資清算之法律關係，請求被上訴人連帶給付200萬元，及自103年8月1日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結果並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院追加依協議書及合資清算之法律關係，請求被上訴人連帶給付100萬元，及自109年8月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，同無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 林育幟
法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分，應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
書記官 翁倩玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。