臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度重上更二字第9號上 訴 人 鄭謝金稻
鄭龍順共 同訴訟代理人 王識涵律師
賴鴻鳴律師黃俊達律師被 上訴 人 祭祀公業洪忠毅法定代理人 洪正發訴訟代理人 陳昭全律師上列當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於中華民國102年12月9日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第187號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於109年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000地號土地（下合稱系爭耕地，各別土地以地號稱之）於民國（下同）38年間原出租予上訴人之先祖鄭丁發，現由上訴人因繼承而承受該耕地租約（下稱系爭租約）。原承租人鄭安將000地號土地借他人鋪設水泥廣場堆放木材、鋪設水泥通道通行、興建鐵皮造工寮、種植芭蕉等作物使用，於000、000地號土地內埋設祖墳等不自任耕作之情事，依耕地三七五減租條例（下稱三七五條例）第16條第1、2項之規定，系爭租約為無效；且系爭耕地已依法變更為非耕地使用，上訴人亦有非因不可抗力繼續一年不為耕作之情形，而有三七五條例第17條第1項第5款、第4款之事由，系爭租約復經伊合法終止，上訴人自應返還系爭耕地等情。爰依民法第767條第1項前段規定，求為確認兩造間就系爭耕地之租賃關係不存在，並命上訴人返還系爭耕地之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊等及原承租人即前手鄭安均未將000地號土地出借他人使用堆放木材或鋪設水泥地通行，伊等於98年續租前之95年間即將祖墳遷離，並在其上種植火龍果，且種植綠竹、麻竹及龍眼、火龍果等果樹，並無不自任耕作之情形等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)本件耕地租佃爭議係由被上訴人申請調解，經嘉義縣○○鄉公所耕地租佃委員會於101年12月14日調解，嘉義縣政府耕地租佃委員會102年3月25日調處，均未成立，由嘉義縣政府移送原審法院處理。
(二)系爭耕地，原地目均為「旱」，原均為被上訴人所有；於74年2月9日經○○（○○地區）都市計畫各編定使用分區如附表所示。其中除系爭000地號土地外，其餘11筆土地均於104年12月24日以個別買賣為原因，移轉登記予訴外人徐佑明所有（見原審卷第27至28頁，本院更一卷第207至208頁，最高法院106台上第2963號卷第181至207頁）。
(三)被上訴人於38年6月13日與鄭丁發簽立民双字第83號私有耕地租約（下稱原始租約），系爭耕地之土地均為原始租約標的之「○○鄉○○000、000地號土地」分割後之範圍內。原始租約歷次承租人及續約期間如下：
1.38年6月13日起原始承租人鄭丁發
(1)38年1月1日至43年12月末日訂約6年；
(2)44年1月1日至49年12月31日續約6年；
(3)50年核定續約6年；
(4)56年1月1日至61年12月31日續約6年；
(5)62年1月1日至67年12月31日續約6年；
(6)68年1月1日至73年12月31日續約6年；
2.70年2月2日起由鄭籐繼承
3.71年2月24日起由鄭萬和、鄭安繼承
(7)74年1月1日至79年12月31日續約6年；
(8)80年某日至85年12月3日續約6年；
(9)86年1月1日至91年12月31日續約6年；
4.87年10月14日註銷原承租範圍之同段000、000地號；
5.91年8月14日起鄭萬和由鄭源龍繼承，並與鄭安共同續租
(10)92年1月1日至97年12月31日續約6年；
6.97年1月21日起鄭安由鄭謝金稻繼承，鄭源龍於90年8月17日改名鄭龍順。
(11)98年1月1日起至103年12月31日止續約6年。（下以每次續約之始期年份指稱該次續約，如98年租約、92年租約等）（見原審卷二第55至59、94頁）。
(四)被上訴人於101年12月18日以○○郵局第172號存證信函，通知上訴人所承租之系爭12筆土地，業已經都市計劃變更編定為非耕定（地）使用，即日起通知本租約即行終止，不另通知，上訴人於101年12月18日收受該信函（見原審卷一第108、113頁），嗣上訴人鄭龍順於101年12月24日以高雄九如二路郵局第269號存證信函，覆被上訴人：「一、其於101年10月份未書面通知伊（承租人）情況下，先行售出伊所承租之三七五租約土地，伊已錄影存證。二、伊所承租之土地共14筆而非12筆，○○鄉○○段000、000地號於民國87年10月14日因買賣需要由祭祀公業簽立切結書1份。三、被上訴人先行售出再由建商透過村長與伊接洽，其行為未依三七五租約而行，盼勿自誤」等旨（見原審卷一第123頁）。
(五)劉新忠曾以曹文賢為見證人，書具陳述書1紙，記載「民國93年本人於○○鄉○○段000號地號約二百坪部分土地上，鋪設水泥地堆放木材，含本人屋後之水泥通道，均係鄭安所同意。該地上種植芭蕉、金桔、龍眼，及工寮，係大哥劉茂傳所有。」（見原審卷一第140頁）。
(六)系爭耕地經勘驗結果，依嘉義縣大林地政事務所（下稱大林地政所）102年8月7日複丈成果圖（下稱附圖）所示：
1.編號甲、乙之竹造瓜棚、編號丙部分越界之石棉瓦屋頂、編號戊越界之鐵皮工廠、編號A至H之水泥磚造墳墓（見原審卷一第188頁，本院更一卷第285頁）。
2.編號庚之水泥鋪面道路、編號丁之水泥路面及路旁堆放木材。
3.被上訴人主張編號辛1、辛2，為上訴人之祖墳，經前審於104年11月20日履勘時，地上已看不出有墳墓，現況如本院重上卷三第190至192頁照片所示（見本院重上卷三第180、190至192頁）。
4.編號己之1層鐵皮造工寮，占地面積為8.59平方公尺，其屋牆四周圍為腐朽之木材，門窗斑駁（見原審卷二第17頁，原審卷一第188頁）。
5.系爭耕地上有龍眼、荔枝、七里香、樟樹、香蕉、破布子、火龍果幼苗、柚子及竹子等植栽，惟皆零星散落在各地號土地上。
(七)原始租約約定之正產物第1年均記載為二期甘藷，合計總收穫量為16.65台斤，惟系爭耕地經前審法院104年11月20日履勘現場，並無種植甘藷（見原審卷二第59頁，本院重上卷三第181頁）。
(八)兩造於103年11月3日前審法院履勘現場時，各自清點之系爭12筆土地地上竹木等種類數量，如104年6月18日大林地政所複丈成果圖所附圖說所示（見本院重上卷二第5頁，本院重上卷三第115至118頁）。
(九)上訴人另主張000、000、000、000、000地號土地應有部分全部於101年11月5日出賣予訴外人徐佑明，並於104年12月24日辦畢所有權移轉登記，卻未徵詢上訴人是否行使三七五條例第15條之優先購買權，遂以被上訴人、訴外人徐佑明為被告，求為確認上訴人對該5筆土地有優先購買權、命被上訴人及徐佑明塗銷所有權移轉登記，並為命同時履行之系爭土地買賣判決，經臺灣嘉義地方法院106年度重訴字第3號判決上訴人勝訴，被上訴人、徐佑明聲明不服提起上訴，上訴人在第二審追加確認優先購買權之標的物為本件系爭耕地及同段000、000地號土地共14筆土地，經本院106年度重上字第45號判決，認定上訴人有不自任耕作情形而使系爭租約無效、無效租約不因續約而復活、被上訴人終止租約之表示已於101年12月18日合法生效為由，於108年12月26日駁回上訴人之上訴，上訴人聲明不服，提起上訴，現由最高法院審理中（見最高法院106台上第2963號卷第257至265頁）。
四、兩造爭執之事項：
(一)被上訴人依民事訴訟法第247條第1項之規定，以後開事由擇一請求確認系爭租約不存在，有無理由？
1.被上訴人主張上訴人有依三七五條例第16條第1項、第2項規定之不自任耕作情事，原訂租約無效，有無理由？上訴人抗辯因被上訴人明知祖墳遷移情事，猶續訂系爭租約而排除此項事由，有無理由？
2.被上訴人主張上訴人有三七五條例第17條第1項第5款之事由，以101年12月18日存證信函送達終止系爭租約，系爭租約已於101年12月18日終止，有無理由？
3.被上訴人主張上訴人有三七五條例第17條第1項第4款之事由，於109年5月20日當庭為終止系爭租約之意思表示，系爭租約已終止，有無理由？
(二)如認系爭租約不存在，被上訴人依民法第767條第1項前段之規定，請求上訴人返還系爭耕地，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)被上訴人主張上訴人有依三七五條例第16條第1項、第2項規定之不自任耕作情事，原訂租約無效，有無理由？上訴人抗辯因被上訴人明知祖墳遷移情事，猶續訂系爭租約而排除此項事由，有無理由？
1.按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租，三七五條例第16條第1、2項定有明文。所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言，若承租人有積極的以承租之土地建築房屋居住，或供其他非耕作之用、或與他人交換耕作、或將之轉租或借與他人使用等情事，固均在不自任耕作之列。惟承租人如僅係消極的不為耕作而任其荒廢，或於承租耕地遭人占用時，消極的不予排除侵害，則僅生出租人得否依三七五條例第17條第1項第4款規定終止租約，或承租人得否請求出租人排除第三人之侵害，提供合於租約所約定使用、收益之租賃物供其使用而已，尚難謂原租約已因此而歸於無效。又所謂原定租約無效，係以租約所訂之土地全部為準；如同一租約內有多筆土地，承租人將其中一筆或數筆轉租他人或不自任耕作者，原訂租約全部為無效，其未轉租他人或尚自任耕作部分之土地，亦失其租賃依據，出租人得就該未轉租或自任耕作部分之土地並請求收回。另按承租人是否不自任耕作或不為耕作，本應整體觀察，即是否造成該耕地無法為原有之耕作使用，而影響耕地租賃之目的，是不因耕地中有少許部分未耕作，即認為構成不自任耕作情形。
2.原有上訴人祖墳在系爭000地號土地上如附圖編號辛1、系爭000地號土地上如附圖編號辛2部分：⑴被上訴人主張：102年4月30日拍攝之3張照片中，中間及上面
照片分別為上訴人祖墳上方、下方之圍牆，圍牆所圍住部分即為上訴人祖墳之所在位置，下面照片為上訴人祖墳中間位置之墓碑，其上並刻有「鄭公」乙節，核與其提出102年4月30日拍攝之照片3張相符（見原審卷一第149頁）。而上開墳墓之坐落位置及面積，經原審檢附被上訴人102年7月25日民事調查證據聲請狀及上訴人祖墳移除之前後照片，囑託大林地政所為測量後（見原審卷一第182至183、178至181頁），該所檢送如附圖所示，系爭000、000地號土地上，確曾分別有如附圖所示編號辛1、辛2之上訴人祖墳存在，占地面積分別為45.89平方公尺、61.78平方公尺，合計107.67平方公尺（計算式：45.89《辛1》十61.78《辛2》=107.67）乙節，復有102年6月27日勘驗測量筆錄及其附圖與照片、大林地政所102年8月7日複丈成果圖可稽（見原審卷一第166至176、188頁）。又經本院前審於103年4月18日囑託大林地政所派員會同兩造前往勘驗結果，該地政人員指稱辛1、辛2即為被上訴人所指之上訴人祖墳位置（見本院重上字卷一第84頁背面），並有被上訴人提出當天拍攝可與原審卷一第149、181頁對照之照片編號1至6為證（見本院重上字卷一第107至109頁），此部分之事實，堪可認定。
⑵又依上訴人鄭龍順於原審稱：伊祖父大約70年左右去世就葬
在那邊，95年就全部都遷走了，遷到塔裡了等語（見原審卷二第93頁背面），上訴人2人於原審亦具狀稱：承租前有被上訴人派下員在系爭耕地築墓，承租後在墓旁種植竹子、果樹等農作物，後來因被上訴人管理人等將派下員祖先葬於系爭耕地，伊等才在此築一墳埋四祖先遺骨，隨即於95年初遷出繼續耕作，種植火龍果等語（見原審卷二第14、38、110頁），亦不爭執系爭耕地於承租後其上曾新築祖墳，且可認上訴人之祖墳並非於系爭租約成立前早已存在，上訴人自非係依系爭租約原始交付系爭耕地之使用狀況（即已有上訴人祖墳）續為使用而未變更之情形；核與證人曹文賢（即系爭土地買賣介紹人）於原審證述：┌問：是否知道系爭土地上有被告（即上訴人，下同）祖墳的事情？答：知道有。┘、┌問：祖墳多大？答：原告祭祀公業洪忠毅（即被上訴人，下同）的祖墳的右手邊約5、6坪，有墓碑跟磁磚的部分約5、6坪，裡面有竹林、樹木擋住所以不清楚。┘、┌問：目前祖墳狀況如何？答：現在已經拆除。┘、┌問：照片是否是原來祖墳的地位（應指位置）？（提示本院《即原審，下同》卷一第181頁予證人)答：對，現在改種植火龍果。┘、┌問：被告的祖墳是不是原證六的照片？（提示本院卷一第149頁及第180頁予證人）答：是，因為這幾張照片有雜草叢生，所以看不清楚。上面有墓碑有鄭字，墓地有延伸起來（於本院卷一第149頁第2張照片標示鄭字位置，簽名）。┘、┌問：介紹買賣時是否已經搬遷走？答：是，現場如第149頁所示，鈞院履勘時如第181頁的照片所示。┘、┌問：證人說被告祖墳在原告祖墳右手邊，所說的原告祖墳是指編號D墳墓？（提示本院卷一第188頁大林地政事務所複丈成果圖予證人）答：對，相關位置就是D、辛1、辛2的位置┘乙情相符（見原審卷二第67頁背面至68頁），顯見上訴人之祖墳辛1、辛2確係坐落於系爭000及000地號土地上無誤。上訴人抗辯：被上訴人原審先主張該祖墳存在000地號土地，嗣後補測又指示坐落於0
00、000地號土地，顯然，兩造就祖墳實際坐落位置均無法確定云云，因系爭耕地多達12筆，總面積範圍遼闊，一般人於地政機關實施測量之前，難能確定該祖墳占有之位置及面積，被上訴人僅係推測其大概位置，與實際測量結果有些許出入，亦屬情理之常，故上訴人前開抗辯，無可採取。
⑶依上，雖上訴人之祖墳業經遷移，然原承租人或上訴人曾於
承租後將其祖先之骨骸葬於系爭耕地，系爭耕地上確曾有上訴人之祖墳存在，而上訴人就其所辯於承租前即將祖先遺骸葬於系爭耕地乙節，並未能舉證以實其說，上訴人所辯自難採信。是上訴人就系爭000、000地號土地原有上訴人祖墳坐落之位置，即附圖所示編號辛1、辛2部分，乃有不自任耕作之情形，而依三七五條例第16條第1項、第2項之規定，原始租約全部無效。此與被上訴人是否亦有祖墳在系爭耕地，更與誠實信用原則、權利濫用無涉，附此敘明。
3.系爭000地號土地有水泥鋪面道路如附圖編號庚部分：⑴查，依兩造不爭執之事項（六）2.所示，附圖編號庚所示、
面積75.05平方公尺，為水泥鋪面道路，並有照片8張、104年8月21日拍攝之照片3張、104年11月20日拍攝之照片1張為證（見原審卷一第141至144頁，本院重上字卷三第165至166、184頁）。
⑵次查，上訴人2人曾於原審陳述：唯一同意的一件事就是測量
圖上庚部分那條柏油路（應係水泥鋪面道路），那條柏油路因為要經過劉茂傳的共有地，因為原來是袋地，所已變成共同鋪設，他們也使用，被告（即上訴人）也作為承租耕地耕作交通的使用乙節（見原審卷二第93頁背面）。又依兩造不爭執之事項（五）所示，劉新忠曾以曹文賢為見證人，出具陳述書記載：「民國93年本人於○○鄉○○段000地號約200坪土地上，鋪設水泥地堆放木材，含本人屋後之水泥通道，均係鄭安所同意。該地上種植芭蕉、金桔、龍眼，及工寮，係大哥劉茂傳所有。」等語（見原審卷一第140頁)。而依證人劉新忠於原審證述：┌問：原證三陳述書是你寫的？（提示本院卷一《即原審卷一》第140頁原證三予證人）答：那是徐佑明當場寫好，叫我簽名的。┘、┌問：嘉義縣○○鄉○○段000號地號上約200坪部分土地上鋪設水泥地堆放木材，含本人屋後之水泥通道均係鄭安所同意，是這樣的情形？答：那條路作農產品要運出去，沒有柏油路，只有泥土，如果下雨東西不好運出，被告(即上訴人)要載東西出去。┘、┌問：水泥地是何人鋪設？答：水泥地是我鋪設的，鄭安跟我說鋪設後比較好使用，鄭安要拿錢給我，我沒有跟他拿。┘、┌問：上面寫到93年開始在系爭000地號堆放木材，含本人屋後之水泥通道，均是鄭安所同意，是否你告訴徐佑明？答：是，好像從93年開始，鄭安有同意。┘、┌問：93年鄭安有同意，同意你什麼？答：同意我鋪設道路編號庚，鄭安說兩個人一起出錢，我說不用。┘乙節（見原審卷二第62至65頁）。
⑶又依證人曹文賢於原審證述：┌問：是否知悉簽立陳述書的情
形?（提示本院卷一《即原審卷一》第140頁陳述書予證人）答：陳述書是由劉新忠親自口述，徐佑明手寫，徐佑明寫完後，唸給劉新忠聽，劉新忠確認無誤，劉新忠只要陳述，不要切結，劉新忠說土地地上物是劉茂傳所有，不能寫切結書，只能寫陳述書，陳述書是真的。┘乙節（見原審卷二第67頁）。
⑷另依證人徐佑明於原審證稱：┌問：原證三如何簽立？是否你
找劉新忠簽的？（提示本院卷一《即原審卷一》第140頁陳述書予證人）答：是，我去現場看東西是誰的，我就問劉新忠，他跟我說有一部分是他的，照陳述書寫的，我寫了很多次，寫完就唸給劉新忠聽，他都覺得不妥。我想說那個地方有無超過300坪，他說沒有那麼多，大概200坪，200坪的由來是這樣。至於93年的記載，現場我也不清楚，我聽劉新忠說的，不然我也不知道，這些都是他講的，他講完我寫在紙上，每次唸給他聽，我寫了就唸給他聽，最後一張我唸了以後，他覺得可以才簽名的。┘、┌問：都在同一天寫的？答：是，同一天同一個鐘頭，我每次寫完都有唸給劉新忠聽。┘、┌問：寫這張陳述書由曹文賢作見證？答：是。┘（見原審卷二第65頁背面至66頁正面）。
⑸上訴人雖主張：徐佑明為系爭耕地之買受人，劉新忠亦受其
補償，雙方並簽有權義切結書為證，該二人之證言均有不實乙情。惟查，劉新忠與徐佑明雖簽有權義切結書（見原審卷一第125頁），其上記載劉新忠需於半年內遷移棺木製材工廠，整地及廠房費用約100萬元，由徐佑明補償等情，惟依證人徐佑明、曹文賢分別於原審之證言觀之（見原審卷二第
66、67頁），上開權義切結書之簽立，因劉新忠之棺木製材工廠在系爭耕地旁，將影響未來土地開發建屋銷售之效益，故雙方協議劉新忠遷移棺木製材工廠，徐佑明並予補償整地及廠房費用，與陳述書無關；且權義切結書、陳述書分別於101年9月16日、102年5月10日之不同日期簽立，內容亦不相同，被上訴人主張二者並無直接關連乙情，應屬可採。⑹上訴人又抗辯：附圖編號庚所示之鋪設水泥鋪面，係為農耕
通行必要乙情。惟查，使用農用機具車輛、運送農產物資，並非即須鋪設水泥開路，且依卷附照片（見原審卷一第141至144頁，本院重上字卷三第165至166、184頁），系爭000地號土地附表編號庚部分土地，地勢平坦，土石夯實，難認遇雨即有泥濘難行之情形，非有鋪設水泥鋪面之必要；又系爭000號土地為袋地，南側同段000地號土地為水溝，應自西南側劉茂傳等人共有之同段000地號土地對外通行，為兩造所不爭執（見原審卷一第156頁，原審卷二第12、13、37頁），復有地籍圖謄本及土地登記謄本可稽（見原審卷一第124頁，原審卷二第18至19頁），可認系爭000地號土地並無另行鋪設水泥開路通行之必要，且上開土地與同段000號地號土地間之地界甚寬，地勢平坦，亦無鋪設水泥鋪面以利通行迴轉之必要；此外，上訴人復未證明有何因農作物之種植、養護及採收之車輛運行，而有鋪設水泥地之必要，此部分所為，已踰越農業使用之必要範圍，顯非供耕作使用，自屬有不自任耕作之情事。
⑺依上，可認附圖編號庚之水泥鋪面道路係原承租人鄭安同意
劉新忠自費鋪設，非僅於承租耕地遭他人占用時，而消極的不予排除之情形，核屬不自任耕作無誤。上訴人上開抗辯，並不足採。被上訴人主張：原承租人鄭安同意劉新忠鋪設如附圖編號庚所示水泥鋪面道路部分，乃為不自任耕作之情形乙節，即屬有據。
4.系爭000地號土地上有鋪設如附圖編號丁之水泥路面及該水泥路面旁堆放木材部分：
⑴查，依兩造不爭執之事項（六）2.所示，附圖編號丁所示、
面積25.09平方公尺，為水泥路面，該水泥路面旁堆放木材。又依被上訴人提出102年5月6日所拍攝之照片8張及99年至101年之空照圖觀之（見原審卷一141至148頁，本院重上字卷三第183至187頁），上開102年5月6日所拍攝之照片8張，可見系爭000地號土地上有鋪設如附圖編號丁之水泥路面及該水泥路面旁堆放木材；而前開空照圖3張係於99至101年不同年份拍攝，其上均顯示系爭000地號土地上有堆放木材之情，足見此部分水泥路面旁應係長期供作為堆放木材使用無訛。
⑵再依證人劉新忠於原審證述：┌問：堆放的木材是誰的？答：
我的。┘、┌問：不是你的土地為何放在那裡？答：他們沒有路可以過，路要從劉茂傳那裡通過，如果我載柴回來，沒有空間可以放，就暫時放在那裡約一個月，是因為放不下，才會放在那裡。┘、┌問：複丈成果圖上編號丁、……是否你在使用？（提示本院卷一《即原審卷一》第188頁102年8月7日大林地政事務所複丈成果圖予證人）答：……編號丁是我們自己要使用的。┘、┌問：編號丁是誰同意你鋪設？答：我自己處理的，鄭安沒有表示要拆除，也沒有人叫我拆除，所以我就繼續用。┘（見原審卷二第63頁）。
⑶依上，如附圖編號丁所示之水泥路面，為劉新忠擅自鋪設，
並自行在旁堆放木材，未經原承租人鄭安及上訴人之同意，可資認定。是上訴人抗辯：如附圖編號丁部分之水泥路面及該路旁堆放木材，未經原承租人鄭安及伊同意乙節，應可採信。被上訴人未舉證證明如附圖編號丁之水泥路面及該路旁堆放木材，為原承租人鄭安或上訴人同意劉新忠施作，則被上訴人主張上訴人就此部分有不自任耕作之情事，乃屬無據。
5.系爭000地號土地有鐵皮造工寮如附圖編號己部分：⑴查，依兩造不爭執之事項（六）4.所示，附圖編號己所示、
面積8.59平方公尺，為鐵皮造工寮，並有照片2張、104年11月20日拍攝之照片1張為證（見原審卷二第17頁，本院重上字卷三第184頁）。
⑵依證人劉新忠於原審證述：┌問：上面寫到93年開始在系爭00
0地號堆放木材，含本人屋後之水泥通道，均是鄭安所同意，是否你告訴徐佑明？答：是，好像從93年開始，鄭安有同意。┘、┌問：上面有種植芭蕉、金桔、龍眼及工寮係大哥劉茂傳所有，這句話是不是你告訴徐佑明的？答：芭蕉都是我大哥在除草、在整理，因為是鄰居。金桔我不知道是誰的，龍眼是在我大哥的地，工寮部分我要回去問我大哥。┘（見原審卷二第64頁背面）。
⑶證人曹文賢於原審證述：┌問：是否知悉簽立陳述書的情形?(
提示本院卷一《即原審卷一》第140頁陳述書予證人）答：陳述書是由劉新忠親自口述，徐佑明手寫，徐佑明寫完後，唸給劉新忠聽，劉新忠確認無誤，劉新忠只要陳述，不要切結，劉新忠說土地地上物是劉茂傳所有，不能寫切結書，只能寫陳述書，陳述書是真的。┘（見原審卷二第67頁正面）。
⑷依上，附圖編號己之鐵皮造工寮係劉茂傳建造，並由其占有
使用中，固堪認定；惟就劉茂傳之占有，並未經原承租人鄭安或上訴人同意，上訴人僅於承租耕地遭他人占用時，而消極的不予排除，並非有不自任耕作之情形。又被上訴人並未舉證證明上訴人有將系爭耕地轉租或借予他人使用等情事，與未自任耕作之情形仍屬有別。是上訴人抗辯：附圖編號己所示之鐵皮造工寮，並非原承租人及伊同意興建乙情，應可採信。被上訴人以上訴人有上開未自任耕作之情形，謂系爭租約應歸於無效，自無可採。
6.其他植栽零星散落在各土地部分：⑴查，依兩造不爭執之事項（六）5.所示，系爭耕地上有龍眼
、荔枝、七里香、樟樹、香蕉、破布子、火龍果幼苗、柚子及竹子等植栽，惟皆零星散落在各地號土地上，並有102年5月6日拍攝之照片6張、103年4月18日拍攝編號9至16之照片8張、104年8月21日拍攝之系爭000地號土地照片8張、104年11月20日拍攝之照片19張為證（見原審卷一第151至153頁，本院重上字卷一第111至114頁，本院重上字卷三第166至170、188至192、195至199頁）。
⑵又本件經原審及本院履勘現場系爭耕地，並囑託嘉義縣大林
地政事務所會同兩造清點系爭耕地之地上物種類及數量，據該所於104年6月18日嘉林地測字第7540號函及複丈成果圖所附圖說所示（見本院重上字卷三第116至118頁）：除系爭000地號土地因面積僅有0.1平方公尺，未指界拍照外，餘兩造所協議由被上訴人就各地號地上物編號，並據其提出現場勘測記錄表11份及所拍攝之照片117張為證（見本院重上字卷三第22至92頁）。雖兩造就系爭耕地上種植竹子之數量，未能達成一致，然對系爭耕地以種植竹子為主乙節，並無爭執。且依證人黃慶鐘（前○○村村長）於本院證述：系爭耕地主要是種麻竹筍，有看過收割綠竹筍、麻竹筍乙情（見本院卷二第6至19頁）；證人鍾玲玲（即海產店負責人）於本院證述：店內銷售綠竹筍，10幾年來均向以前任職之廚師鄭銘祥嘉義○○○○村家中採購，產季每週寄2次乙情（見本院卷二第19至24頁），及其提出之宅配寄送單為證（見本院卷第59至97頁）。參以，上訴人曾於99年間以作物竹筍因天然災害發生受有損害，申請凡那比颱風農業災害現金補助，經嘉義縣○○鄉公所完成現地逐筆勘查作業後，核定作物竹筍受害率百分之30，及作物面積與救助金在案，此有嘉義縣○○鄉公所103年5月23日函及檢送之相關資料可稽（見本院103重上字卷一第116至124頁）。是上訴人抗辯：系爭耕地生產竹筍，並非不自任耕作乙節，應屬可採。
⑶被上訴人雖主張：系爭租約所載耕作種類為甘薯，惟系爭耕
地並未種稙甘薯作物乙情，上訴人固未否認（見本院重上字卷三第181頁正面）。然，系爭租約約定以甘薯之產量為計算租金之依據，並非限制種植之作物必為甘薯，以便利佃農之自由經營，此觀三七五條例第9條規定即明，故被上訴人此部分之主張，應屬無據。
⑷依上，上訴人於系爭耕地雖僅有植栽零星散布各土地部分，
然尚有季節性竹筍之採收、銷售，業如前述，其餘均為季節性作物，或有部分耕地係消極的不為耕作而任其荒廢，或遭人占用時而消極的未予排除侵害，尚非不自任耕作之情形，難謂原租約已因此而歸於無效。被上訴人以上訴人有上開未自任耕作之情形，謂系爭租約應歸於無效，自無可採。
7.綜上，如附圖所示編號丁之水泥路面及該水泥路面堆放木材、己之鐵皮造工寮部分固分別由劉新忠、劉茂傳所為，並占有使用中，但原承租人及上訴人並未同意該二人使用，即無不合租賃目的之積極行為，而渠等僅係因消極不作為致系爭耕地遭第三人占用時，任由他人使用不為異議或予以排除，亦不能因此認係有何未自任耕作之情形。另其餘植栽零星部分，因有生產季節性作物竹筍銷售，難認未積極耕作，且縱部分耕地消極未為耕作，然既非與他人交換耕作或使用，乃與非自任耕作之情形有別。至在系爭000地號土地上如附圖編號辛1所示、系爭000地號土地上如附圖編號所示辛2之原有上訴人之祖墳部分，系爭000地號土地有原承租人鄭安同意劉新忠鋪設如附圖編號庚所示之水泥鋪面道路部分，即屬不自任耕作之情形，而上訴人就系爭耕地雖僅上開部分之耕地未自任耕作，惟依三七五條例第16條第1項、第2項之規定，原訂租約全部仍歸無效，是被上訴人主張上訴人有未自任耕作情形，系爭租約依前開規定全部無效，兩造間就系爭土地之耕地租賃關係不存在，自屬有據。
8.另上訴人抗辯：因被上訴人明知祖墳遷移情事，猶續訂系爭租約而排除此項事由，系爭租約不因此而無效乙節。然查，承租人就承租之耕地有不自任耕作之情形，依三七五條例第16條第1項、第2項之規定，原訂租約當然自斯時起失其效力，縱承租人之行為事後經出租人同意，或雙方依三七五條例第6條第1項、第20條規定續訂租約，亦不能回復原租約之效力 ，是上訴人前開抗辯，應不足採。
9.被上訴人依三七五條例第16條第1項、第2項規定，主張系爭租約無效，請求確認系爭租約不存在既有理由，則其主張另依三七五條例第17條第1項第5款、第4款之規定，主張系爭租約經其合法終止，以選擇合併之方式，為同一之確認請求部分，即無再予審究之必要，併此敘明。
(二)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。復按租約終止後，出租人除得本於租賃物返還請求權，請求返還租賃物外，倘出租人為租賃物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還租賃物。本件兩造間之系爭租約，依三七五條例第16條第1項、第2項規定無效，核如前述，上訴人於系爭租約無效後仍繼續占有使用系爭耕地，即屬無權占有。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段所有物返還請求權，請求上訴人返還系爭土地，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人就系爭土地有不自任耕作情事乙節為可採，依三七五條例第16條第1項、第2項規定，原訂租約全部無效；從而被上訴人請求確認兩造間就系爭土地之租賃關係不存在，並依民法第767條第1項前段之規定，請求上訴人應將系爭土地返還，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一 編號 地號 面積(平方公尺) 權利範圍 104年12月23日以前登記所有人(原審卷一第73-84頁謄本) 104年12月24日以後登記所有人(106台上2963卷181-207頁謄本) 移轉登記原因(如有) 都市計畫使用分區(原審卷一第27-29頁證明書) 1 000 128.69 全部 祭祀公業洪忠毅 祭祀公業洪忠毅 -- 公園用地 2 564 4375.36 全部 祭祀公業洪忠毅 徐佑明 102年3月7日買賣 第二種住宅區(住2) 3 565 1205.62 全部 祭祀公業洪忠毅 徐佑明 101年11月5日買賣 道路用地 4 566 2278.82 全部 祭祀公業洪忠毅 徐佑明 102年3月7日買賣 第二種住宅區(住2) 5 000 2061.04 全部 祭祀公業洪忠毅 徐佑明 102年3月7日買賣 第二種住宅區(住2) 6 000 1373.49 全部 祭祀公業洪忠毅 徐佑明 101年11月5日買賣 道路用地 7 000 160.15 全部 祭祀公業洪忠毅 徐佑明 101年11月5日買賣 道路用地 8 000 498.85 全部 祭祀公業洪忠毅 徐佑明 102年3月7日買賣 第二種住宅區(住2) 9 000 2514.91 全部 祭祀公業洪忠毅 徐佑明 102年3月7日買賣 第二種住宅區(住2) 10 000 607.48 全部 祭祀公業洪忠毅 徐佑明 101年11月5日買賣 道路用地 11 000 2028.87 全部 祭祀公業洪忠毅 徐佑明 102年3月7日買賣 第二種住宅區(住2) 12 000 0.10 全部 祭祀公業洪忠毅 徐佑明 101年11月2日買賣 道路用地附表二 坐落土地 圖面編號 占地面積(平方公尺) 構造 現使用人 備註 565 甲 6.26 竹造瓜棚 不詳 不再主張 566 乙 24.98 竹造瓜棚 不詳 不再主張 丙 0.56 石棉瓦屋頂 不詳 不再主張 000 辛1 45.89 火龍果園 不詳 000 辛2 61.78 火龍果園 不詳 000 丁 25.09 水泥鋪面 不詳 戊 11.13 鐵皮造工廠 不詳 不再主張 己 8.59 鐵皮頂工寮 不詳 庚 75.05 水泥鋪面 不詳