臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度重上字第29號上 訴 人 徐丞甫
徐國能共 同訴訟代理人 陳怡榮律師
翁偉倫律師被上訴人 林秀芬訴訟代理人 陳中為律師複代理人 古富祺律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國109年2月10日臺灣臺南地方法院108年度重訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於110年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為上訴人，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議決議參照）。本件上訴人備位主張遭被上訴人賣出之偉訓科技股份有限公司（下稱偉訓公司）股票為被繼承人徐東扶之全體繼承人所有，請求被上訴人返還新臺幣1268萬603元予徐東扶全體繼承人，依民法第828條第3項之規定，應得公同共有人全體之同意。
徐東扶之全部繼承人為兩造及訴外人徐豪紳等4人，上訴人提起本件訴訟，已取得徐豪紳之同意，有卷附同意書可參（原審調字卷第221頁、原審卷一第102頁），上訴人提起備位請求部分，其當事人適格並無欠缺，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：㈠上訴人徐丞甫及徐國能（原名徐啟能）之父徐東扶於民國68
年間設立偉訓公司，並擔任公司負責人，於89年間分別贈與二人偉訓公司股票各50萬8200股。徐丞甫於91年1月29日在大華證券公司臺南分公司（後為凱基證券合併）開設帳號為00000000000之證券帳戶（下稱徐丞甫證券帳戶），並於91年1月30日在中國信託商業銀行(下稱中信銀)○○分行開設連結上開證券帳戶，帳號為000000000000之交割帳戶（下稱徐丞甫交割帳戶）；徐國能於93年8月26日在元大京華證券公司臺南分公司（後更名為元大證券公司臺南分公司）開設帳號為00000000000之證券帳戶（下稱徐國能證券帳戶，與上開徐丞甫證券帳戶，合稱上訴人證券帳戶），並於93年8月23日在中信銀○○分行開設連結上開證券帳戶，帳號為000000000000之交割帳戶（下稱徐國能中信銀交割帳戶），以及後於97年8月29日改在元大商業銀行（下稱元大）○○分行開設連結前揭證券帳戶，帳號為0000000000000之交割帳戶（下稱徐國能元大交割帳戶，二交割帳戶與徐丞甫交割帳戶，合稱上訴人交割帳戶）。上開受贈股票存於上訴人證券帳戶內，並全權委託徐東扶代為操作投資運用，徐東扶再將上訴人證券帳戶及交割帳戶交予被上訴人（即徐東扶之再婚配偶），由其負責股票之下單與交割。
㈡徐東扶於102年3月12日死亡後，兩造與徐東扶間上開委任之法律關係已終止，被上訴人未返還上訴人證券帳戶與交割帳戶，卻擅將徐丞甫證券帳戶內之偉訓公司股票共計50萬1000股、徐國能證券帳戶內之偉訓公司股票計52萬4107股出售，存入徐丞甫、徐國能之交割帳戶分別為756萬1548元、512萬5345元，被上訴人再領出756萬1565元、511萬9038元(含股款及交割帳戶內之餘額)，上訴人因而受有損害，爰依民法第179條規定，先位請求被上訴人應分別返還徐丞甫、徐國能756萬1565元、511萬9038元。若認上訴人證券帳戶中之偉訓公司股票非徐東扶贈與上訴人，該等股票係徐東扶出資購買，徐東扶死亡後，即成為徐東扶之遺產，應由全體繼承人繼承，被上訴人擅自將上開股票出售並將款項匯出，侵害徐東扶全體繼承人之權利而受有不當得利，備位請求被上訴人返還1268萬603元予徐東扶之全體繼承人。
㈢原審駁回上訴人先、備位請求，上訴人聲明不服，提起上訴），上訴聲明：
甲、先位部分
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人徐丞甫756萬1565元、徐國能511萬9038元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
乙、備位聲明
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付1268萬603元，及自起訴狀繕本送達翌日止至清償日止，按年息百分之5計算之利息，予徐東扶全體繼承人公同共有。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：系爭證券帳戶及交割帳戶均係上訴人二人於開戶之初，即授權由被上訴人保管使用並負責調度資金買賣股票，僅借用上訴人二人名義開戶。購買股票之資金來源為被上訴人提供，被上訴人係為自己所有之意思買賣股票，非為上訴人代為操盤或保管股票，上訴人證券帳戶內交易之偉訓公司股票，於徐東扶死亡前，絕大多數已非原登記於上訴人名下後轉入集保之股票，且帳戶內偉訓公司之股票經長期間多次買賣，已無從認定何者為上訴人所有，上訴人無法舉證其有何財產上利益遭被上訴人侵害。上訴人備位主張證券帳戶內之偉訓公司股票，均為徐東扶遺產云云，惟徐東扶僅係偉訓公司之創辦人及負責人，與偉訓公司並不具同一性，豈能遽以推論買賣股票之款項係徐東扶所提供？況徐東扶生前於102年2月27日預立遺囑，已將其名下遺產妥為分配，並未提及上訴人二人證券帳戶內之偉訓公司股票為其遺產，足證上訴人主張該股票為遺產亦不實在等語。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
不爭執事項
㈠徐東扶於68年間設立偉訓公司，並擔任公司實際負責人，
上訴人二人自76年10月14日起至89年間為止，均因增資陸續登記持有偉訓公司股票各50萬8200股。
㈡徐丞甫於91年1月29日開設徐丞甫證券帳戶，同月30日開設
連結上開證券帳戶之中信銀交割帳戶；徐國能於93年8月26日開設徐國能證券帳戶，並於93年8月23日在中信銀開設連結上開證券帳戶之中信銀交割帳戶，復於97年8月29日改在元大開設連結前揭證券帳戶之元大交割帳戶。
㈢上訴人二人申辦證券帳戶，及上訴人徐國能於97年8月29日
將原交割帳戶變更為元大交割帳戶時，均曾分別於大華證券股份有限公司之委託授權受任承諾買賣證券書、元大京華證券股份有限公司台南分公司、元大證券股份有限公司台南分公司之委任授權暨受任承諾書（代理買賣、交割）之委任人欄內簽名蓋章，而上開承諾書內所載之受任人均為被上訴人（原審司調卷第99-103頁） 。
㈣徐東扶102年3月12日死亡時，上訴人證券帳戶及交割帳戶
內之偉訓公司股票餘額及存款餘額，如原審判決附表一、二所示（原審判決附表一請求給付金額更正為7,561,565元）。
㈤被上訴人於102年9月12日至103年3月25日期間，將上訴人
徐丞甫名下之偉訓公司50萬1000股股票出售，扣除手續費及交易稅後，共計得款756萬1548元（司調卷第35頁）；另於102年4月2日至同年9月11日期間，將上訴人徐國能名下之偉訓公司52萬4107股股票出售，共計得款512萬5345元（司調卷第59-61頁、第253-255頁）。
㈥徐東扶於102年3月12日死亡，全體繼承人為兩造及徐豪紳。
爭執事項：
㈠系爭證券及交割帳戶是由徐東扶或被上訴人保管使用？交
割帳戶內之資金為何人所有？㈡被上訴人與上訴人二人間就系爭股份有無借名關係，系爭
股份為被上訴人所有？或徐東扶贈與上訴人二人？或徐東扶所有？⒈上訴人先位聲明請求被上訴人返還出售股票款項，有無
理由？⒉上訴人備位聲明請求被上訴人返還出售股票款項予徐東
扶全體繼承人公同共有，有無理由？
四、得心證之理由㈠系爭證券及交割帳戶是由何人保管使用？交割帳戶內之資金
為何人所有？上訴人主張系爭證券帳戶及交割帳戶為徐東扶保管使用，資金亦係徐東扶所有等情，經被上訴人否認，抗辯均係被上訴人保管使用，資金亦係由被上訴人提供。經查：
1.徐丞甫於91年1月29日申辦其證券帳戶時，所填寫大華證券股份有限公司委託授權受任承諾買賣證券書，及徐國能分別於93年8月25日、97年8月29日申辦其證券帳戶及再次為授權時所填寫元大京華證券股份有限公司台南分公司委任授權暨受任承諾書、元大證券股份有限公司台南分公司委任授權暨受任承諾書上，受任人均為被上訴人，兩造均不爭執（不爭執事項㈢）。
2.上訴人二人曾對被上訴人提起刑事侵占告訴（臺灣臺南地方檢察署，下稱臺南地檢署107年度調偵字第243號），其提出刑事告訴暨聲請調查證據狀之犯罪事實記載：「緣告訴人徐丞甫於民國91年1月29日在大華證券臺南分公司…開設證券帳戶（帳號0000-000000-0）及中國信託商業銀行○○分行交割帳戶（帳號：0000000000000000），將告訴人徐丞甫受其父徐東扶贈與偉訓科技股份有限公司股票508,200股送存，並授權被上訴人林秀芬得代為買賣上市上櫃證券、辦理交割等事宜，惟上開告訴人徐丞甫受贈之偉訓公司股票仍然屬於告訴人徐丞甫所有。」、「緣告訴人徐國能（原名徐啟能）於93年8月26日在元大京華證券台南分公司…開設證券帳戶（帳號：0000-000000-0）及元大銀行○○分行交割帳戶（帳號：0000000000000000000），將告訴人徐國能受其父徐東扶贈與偉訓公司股票508,200股送存，並於97年8月29日授權被上訴人林秀芬得代為買賣金融商品、辦理交割等事宜，惟上開告訴人徐國能受贈之偉訓公司股票仍然屬於告訴人徐國能所有」等語（臺南地檢署107年度調偵字第243號侵占卷，下稱侵占卷附106他字4446卷一第1-2頁），可知上訴人二人於該案均已自承曾授權委任被上訴人使用上訴人之證券及交割帳戶。
3.證人即元大證券臺南分公司業務協理吳秀貴在上開侵占案件於107年5月9日庭期證述：「（徐國能（原名徐啟能）是否妳的客戶？）是。」、「（徐國能在元大證券的帳戶是他自己本人開戶嗎？）是。」、「（是否認識徐國能的哥哥徐丞甫？該人是否有在元大證券開戶？是否他本人開戶？）認識。是。是。」、「（徐國能與徐丞甫在元大證券開戶後，是他們本人使用或授權何人使用？）徐國能及徐丞甫開戶後，均授權給她們繼母林秀芬使用。（…何時終止？）徐國能部分在106年6月19日親自到公司辦理終止授權給林秀芬，另於同年6月22日授權給徐丞甫。徐丞甫部分在106年間自行到公司辦理終止授權給林秀芬。（徐國能、徐丞甫在授權給林秀芬期間，各該證券帳戶都是林秀芬在使用？）是。（…買賣款項都是何人出資或處理？）我不清楚…股票買賣都是林秀芬在處理。（…交割帳戶餘額不足會如何處理？）…如果有出現，我就會打電話給林秀芬催款。…（徐丞甫、徐國能開始自己處理自己在元大證券證券帳戶是在106年起？）不能這麼說，徐東扶102年過世後約一、二年，可能處理徐東扶名下偉訓公司股票的繼承事宜，有請別人代辦將徐東扶名下偉訓公司股票分別移轉到徐國能、徐丞甫及其弟徐豪紳名下，接著106年間徐國能、徐丞甫再來辦理元大證券帳戶終止授權給林秀芬。」等語（侵占卷107調偵243第147-148頁），足認上訴人二人之股票證券帳戶、交割帳戶，於終止授權以前，均係授權被上訴人使用，帳戶內之餘額不足，亦係通知被上訴人補足金額。
4.另被上訴人及徐東扶基於抬高偉訓公司股票交易價格之犯意聯絡，自93年11月3日起至同年12月30日止，以向不知情之「上訴人二人」及訴外人林正芬、林清銅、林錦麗、徐偉堯、賴鵬展、許自足、許綉花、邱淑美等人所「借得」股票交易及銀行交割帳戶（即包含本件上訴人證券帳戶及交割帳戶）後，由林秀芬親自或透過許自足，向不知情之各該證券公司營業員下單，買進、賣出偉訓公司股票，股票成交後，則由林秀芬負責資金之調度完成交割。其在上開期間內，連續以高價或漲停板價格委託買進之拉尾盤方式，或連續以低價或跌停板之價格委託賣出，影響偉訓公司股票當天之收盤價及隔天開盤價參考價，而影響偉訓公司股票於集中交易市場之交易價格，使偉訓公司股票個股漲跌幅與各該日同類股及大盤漲跌幅明顯悖離，製造該公司股票活絡現象及炒作股票之犯行，因共同違反行為時證交法第155條第1項第4款、第171條第1項之規定，經臺南地院97年度訴字第40號判處徐東扶、林秀芬各有期徒刑1年10月，均緩刑3年，並均應支付900萬元罰金予國庫確定（下稱系爭證交法案件），有該案刑事判決在卷（原審司調卷第105頁以下）。而徐東扶於系爭證交法案件中，就被上訴人所借得上訴人證券帳戶及交割帳戶均為人頭帳戶，且以前揭人頭帳戶買進賣出偉訓公司股票，及股票成交後之資金調度、完成交割均係由被上訴人負責等情，均已坦承；證人即元大京華證券營業員吳秀貴、大華證券營業員邱淑雅於該案偵查中所證述：上訴人徐國能於申辦系爭徐國能證券帳戶，及邱淑雅於接手承辦系爭徐丞甫證券帳戶之業務後，前揭上訴人證券帳戶均係由被上訴人下單，其2人從未有由上訴人下單之經驗等語，核與徐東扶所述情節相符。
5.另參以徐丞甫、徐國能之偉訓公司股東明細帳表（原審調字卷第31頁至第34頁） ，徐丞甫在89年4月18日之股數為508,200股，但於91年2月26日、91年4月26日、93年7月21日、94年3月11日等日期，有多次買賣進出，股數結存為0，至104年12月21日因繼承而有結存1,216,486股；徐國能在89年4月18日之股數為508,200股，93年9月22日、94年6月26日等日期，多次買賣進出，股數結存為0，至104年12月21日因繼承而有結存1,172,714股，核與上述證人吳秀貴所述情形相符，可知上訴人2人之偉訓股票股數，並非一直維持相同，因多次買賣，股數異動頻繁。
6.又徐國能曾於106年5月31日與被上訴人共同簽訂切結書，其內容為：「甲方（即被上訴人）已將原保管乙方（即徐國能）於元大銀行○○分行帳號00000000000000證券存款存摺及印章交付乙方。自該帳號開戶起迄交付日止，所有該存摺金流帳目，兩造完全釐清，爾後雙方不得有任何主張異議。」（原審卷一第119頁） ，被上訴人於上開侵占案件偵查中陳述：「…切結書的部分，我認為有必要釐清，我要求徐國能一起簽這份切結書，我想要釐清存摺裡面的現金股利二百多萬元，也就是105年8月16日匯入的2,297,369元，及其後的交易明細，是屬於徐國能的，在105年8月16日之前，該帳戶都由我在使用，所以該日前的金錢往來，都是我的。」「從91年長期以來，他們二人的證券帳戶都是我在使用，而且他們二人的證券帳戶，一開始股票是我們偉訓公司為了興櫃上市股權分配，掛名在人頭的股票轉回到他們二人的證券帳戶內，並不是徐東扶要贈與他們的。」徐國能則當庭表示對林秀芬所述切結書之簽立過程上開說法沒有意見（侵占案他字卷二第370-372頁），可知徐國能於106年5月31日簽訂系爭切結書並取得換發之新存款存摺時，已知悉105年8月16日前，其證券及交割帳戶內之款項，均為被上訴人所有，並明瞭其後匯入之款項及上訴人徐國能所取得交割帳戶新存摺明細內所示金額之來源及計算方式。若如徐國能所述其無法依據交割帳戶明細知悉其名下登記股票被賣，且仍認該股票為其所有，則徐國能何以當時不跟被上訴人計算之前數年間所累積之股利，反與被上訴人簽立系爭切結書確認將金流釐清？顯見徐國能事後主張之情節，與一般常情相違，足認徐國能於簽訂系爭切結書時，明確知悉之前其證券帳戶內包含偉訓公司股票、其證券與交割帳戶內之股票、資金，均非其個人所有。
7.徐丞甫雖未與被上訴人簽立相關帳戶終止授權切結書，然於偵查中陳述其係106年3月29日自行辦理終止授權（侵占案他卷二第373頁筆錄），而被上訴人於該次偵查庭期陳述：「…依徐東扶遺囑，其名下股票由含告訴人二人在内之三名子女繼承，我本身沒有繼承偉訓公司的股票，…徐丞甫原本於91年間有在大華證券（更名為凱基證券）開立的證券帳戶交給我使用，於99年間他自己另外至元富證券開立證券帳戶，這個帳戶是徐丞甫自己在保管使用，另外97年間元大金控到偉訓公司幫所有的員工含徐丞甫在内，都有開立元大證券帳戶及元大銀行存款帳戶，但97年元大證券帳戶，也是有寫授權書交我保管，但我沒有使用。後來因辦理繼承時，我先生徐東扶的股票都在元大證券帳戶內，所以徐丞甫、徐國能、徐豪紳三人就都以元大的證券帳戶及銀行的存款戶辦理繼承，繼承完後，徐丞甫、徐豪紳各自將元大的證券及存款帳戶，取回自行保管，徐國能在台北上班，有次他回台南我問他要不要自己保管，他當時說金額太大不想放在他自己身邊，就由我保管，106年5月31日徐國能回台南後，請我從元大銀行30萬元的帳戶轉到他的中國信託銀行帳戶內，切結書的部分，因為有位幫我辦理繼承的地政士鄭慶章，他是徐東扶姊姊的兒子，他跟我透露徐丞甫的想法，可能也有到證券公司査詢的動作，徐國能回台南後，我跟他談徐丞甫查詢證券戶的問題，他說知道，我說你也有同樣的問題，後來我轉到徐國能的中國信託帳戶後，他要離開前突然跟我要回元大銀行的存款存摺，他說要自己保管，但他沒有跟我要回元大證券帳戶，所以他的元大證券仍在我的保管中，切結書的部分，我認為有必要釐清，我要求徐國能一起簽這份切結書…」（侵占案他字卷二第370頁），足認徐丞甫亦知悉其證券與交割帳戶，原來均係由被上訴人保管使用，辦理繼承完畢後，徐丞甫才取回自行保管。
8.至於交割帳戶內之資金，上訴人固主張係徐東扶所有之資金，被上訴人僅係徐東扶之助理，並以楊龍有匯款1億元至徐東扶指定帳戶，與徐東扶有借貸關係；偉訓投資公司股東即訴外人徐東榮、徐陳輕、徐錢秋香在102年2月16日所簽立之同意書、徐東扶代偉訓公司支付律師報酬（原審卷㈠第370頁至第372頁）；徐東扶曾匯款至徐國能交割帳戶，且轉帳至上訴人二人之交割帳戶繳交綜合所得稅等事證為據，經查：
⑴向楊龍借款部分：
①系爭證交法刑事案件中，被上訴人與徐東扶共同基於
抬高偉訓公司股票交易價格之犯意聯絡，自93年11月3日起至同年12月30日止，利用包含上訴人證券帳戶在內之人頭帳戶買賣偉訓公司股票，並由被上訴人負責資金調度完成交割等情，已如前述。被上訴人與徐東扶於該刑事案件中，均坦承曾向訴外人楊龍借款超過1億，徐東扶個人股票均由被上訴人來買賣操作，其自有資金有限，所以93年11月至12月間有賣一些原本持有的偉訓股票籌資（見系爭證交法案件徐東扶96年5月17日偵查筆錄第7頁、被上訴人96年5月17日偵查筆錄第10頁、96年5月18日訊問筆錄第1頁、第5頁、96年7月2日訊問筆錄第3頁），被上訴人於偵查中自承其借用包含上訴人證券帳戶在內之股票帳戶買賣偉訓公司股票之資金來源係其自己等語（見系爭證交法案件96年7月2日訊問筆錄第3頁、96年11月1日訊問筆錄第2頁）。
②證人王大進於原審審理時證述：「（93年間的炒股案
發生時，你是否知悉徐東扶他們炒股的資金來源為何？）我不清楚，但徐東扶有跟我太太說，他找了一位叫楊龍的人擔任金主，跟楊龍借錢。」、「（為何徐東扶在96年於檢察官訊問時，他說因為我們的自有資金有限所以有賣偉訓公司的股票籌資，與你所述是找金主借款並不相符？）我在判斷，他不想把楊龍拉下去，因為這個事後他們又到臺北遠東飯店討論金流，徐東扶的股票要大量轉讓要申報，且那時的股票7、8塊錢，他不可能賣掉自己偉訓公司的股票，他等到漲到30幾塊之後才有可能賣掉自己以外週邊的人的偉訓公司股票，去還融資的錢。」、「（被上訴人在偉訓公司有管理財務嗎？）公司的財務他不管，他管的是徐東扶個人的財務。」（原審卷一第419-425頁）是王大進實際上並不清楚徐東扶買賣偉訓公司股票之資金來源，不知徐東扶是否已將借款金額清償給楊龍，亦不清楚偉訓公司之財務狀況。
③另楊龍於系爭證交法案件刑事偵查中，曾陳述略以：
徐東扶曾於93、94年間向楊龍表示需要周轉，楊龍透過公司之財務助理祝慧玲分4次匯款，總金額1億1千萬元，徐東扶在94年間分次償還完畢，總金額約1億2千萬元，授權給祝慧玲處理等情（證交法卷臺南地檢署96年度他字第725號卷二第132頁），是據楊龍之證詞，上開借款已於94年清償完畢。
④參以上訴人所提出其2人之偉訓公司股東明細帳表（原
審調字卷第31頁至第34頁）、集保帳戶明細（原審調字卷第77頁至第85頁、第93-97頁）、客戶信用交易證券異動明細表（原審卷一第235頁至第247頁、第261頁至第281頁），經比對可知「徐丞甫」名下之偉訓公司股票，於89年4月18日雖有508,200股，加計歷年盈餘於90年7月17日合計共792,792股，於91年2月4日、91年2月26日二次賣出剩下0股（參股東明細帳，調卷第31頁），其後多次買賣之結果，其股數最高曾於93年12月7日達1,481,344股，最低於93年11月8日曾出售至僅存113,344股（參集保帳戶明細，調卷第77-79頁）；另「徐國能」名下之偉訓公司股票，於89年4月18日有508,200股，加計歷年盈餘於93年7月26日合計共1,108,132股，其中792,792股未轉入集保帳戶時即已分別於93年9月3日及同年月20日賣出剩下0股（參股東明細帳，調卷第33頁），於93年9月3日轉入徐國能證券帳戶之股票315,340股，經多次買賣之結果，其股數最高曾於93年12月28日達2,443,132股，最低於94年5月11日曾出售至僅存132股。倘係徐東扶贈與股票，何以91、93年間均曾出售至0股？足見上訴人二人上開證券帳戶內所買賣增減之偉訓公司股票，在徐東扶102年3月12日死亡前，絕大多數顯非原於上訴人名下後轉入集保之股票，且上訴人證券帳戶內偉訓公司股票經長期間多次買賣，帳戶內所剩之偉訓公司股票，不足以認定係徐東扶借用楊龍資金所購買。上訴人主張交割帳戶內之股票資金為徐東扶所有，或股票為徐東扶所贈與，尚不足採。
⑵偉訓投資公司股東在102年2月16日所簽立之同意書、徐東扶代偉訓公司支付律師報酬部分：
①徐東扶於系爭證交法刑事案件後，雖曾就其與被上訴
人因該案判決所繳交之刑事罰金1800萬元、法院扣押沒入之889萬7272元、律師費用197萬6102元，合計共2887萬3374元之損失（明細表如原審卷一第372頁），請求偉訓投資公司股東徐陳輕、徐東榮、徐錢秋香（下稱徐陳輕3人）依股份比例共同分擔，上開股東並於102年2月16日簽立同意書，載明：「同意徐東扶處理出售偉訓投資股份有限公司股權，共得總價金額貳億玖仟壹佰柒拾捌萬伍仟柒佰零陸元整。扣除徐東扶代偉訓投資支付之相關費用貳仟捌佰捌拾柒萬參仟參佰柒拾肆元後，剩餘金額貳億陸仟貳佰玖拾壹萬貳仟參佰參拾貳元整。本人依持有偉訓投資百分之二十股權分配，計可得款新臺幣伍仟貳佰伍拾捌萬貳仟肆佰陸拾陸元整」等語（見原審卷㈠第370頁至第371頁），被上訴人亦已依同意書所載、扣除相關金額後支付徐陳輕3人，徐陳輕3人嗣後主張同意書扣除上開2千多萬元之損失係被詐欺，向法院對徐東扶之繼承人即兩造及徐豪紳提起請求返還金錢之民事訴訟，經本院104年度重上更㈠字第14號判決認定並無詐欺情事而駁回徐陳輕3人之請求，並確定在案（下稱系爭返還金錢事件），有上訴人提出系爭返還金錢事件之民事判決在卷可參（原審卷一第175頁至第179頁）。
②雖上開同意書記載「『徐東扶』代偉訓投資支付」，然
被上訴人與徐東扶為偉訓公司護盤，因而與徐東扶共同謀議籌資後大量買賣偉訓公司以影響股價，致違反證交法之規定，二人均遭判刑（系爭證交法刑事案件），已如前述，被上訴人及徐東扶為夫妻，且該刑事案件係為維護徐東扶所成立之偉訓公司股價所致，徐東扶與偉訓投資公司間之股東徐陳輕3人協議分攤費用時，僅以徐東扶為名義，包含其個人與被上訴人因系爭證交法刑案所需支付之相關費用，均應列入扣除，由股東依股權分擔，亦屬事理之常，並不能據此同意書記載之扣除費用僅列「徐東扶」代支付，即可推認上訴人證券或交割帳戶內之偉訓公司股票買賣資金，屬徐東扶個人所有。上訴人據此主張資金為徐東扶所有，並不可採。
⑶徐東扶匯款至徐國能交割帳戶、且轉帳至上訴人二人之帳戶繳交綜合所得稅部分：
上訴人主張：徐東扶之存款帳戶曾於93年12月6日、同年月8日各匯款120萬元及335萬元至系爭徐丞甫交割帳戶內，於93年12月2日、3日、6日、22日、23日各匯款80萬元、341萬元、280萬元、1050萬元、255萬元至徐國能交割帳戶內；並曾於98年5月27日各匯款5萬元及10萬元至徐丞甫交割帳戶及徐國能交割帳戶中，供上訴人繳交綜合所得稅扣款之用一節，雖據上訴人提出徐東扶中國信託商業銀行提款憑證、台幣存提交易憑證、存款交易明細為憑（原審卷一第161頁至第173頁、第361頁至第365頁），惟查：
①上訴人提出之上開提款憑證，實際係由被上訴人所製
作填寫及蓋印，且資金來源亦係由被上訴人自行調度或向其他金主借款，再轉入各人頭證券戶（包含上訴人2 人帳戶）內，以供被上訴人於93至95年間操作買賣偉訓公司股票，結束後亦有將該部分股票賣出結清，以供償還金主之用，有徐東扶、林秀芬於臺南地檢署96年07月02日偵訊筆錄：「（均問：徐偉堯、徐丞甫、徐啟能、林正芬、林清銅、賴鵬展、翁明山、楊龍他們的證券交易戶頭在93年間，是否你們兩位在使用？）均答：徐偉堯、徐丞甫、徐啟能、林正芬、林清銅全部是我們在使用，…（均問：利用這些戶頭買賣偉訓的股票是誰在下單？）林答：…徐偉堯、【徐丞甫、徐啟能】、林正芬、林清銅、賴鵬展的部分【是由我下單】。（均問：93年11月初到12月，徐偉堯等人買賣偉訓公司股票的資金，是由誰在操作？）林答：【是我】。（均問：徐偉堯這些人的帳戶，如果資金不夠，營業員會不會打電話給財務經理？）林答：不會，【會直接打電話給我】。」（證交法刑案之南檢96他725卷(三)第256-258頁），楊龍亦證述94年借款已清償（即上開7.⑴部分），另臺灣臺南地方法院97年度訴字第40號判決亦認定：「……林秀芬係徐東扶之配偶並擔任偉訓公司董事，另擔任偉訓投資股份有限公司之代表人，均為股票專業之投資人。……徐東扶、林秀芬2 人竟基於抬高偉訓公司股票交易價格之犯意聯絡，自93年11月03日起至同年12月30日止，以向不知情之林正芬、林清銅、林錦麗、徐偉堯、【徐啟能（即徐國能）、徐丞甫】、賴鵬展、許自足、許花、邱淑美等人所借得如附表二所示之股票交易及銀行交割帳戶，【由林秀芬親自】或透過許自足（已為不起訴處分），向不知情之各該證券公司營業員高碧蓮、潘能知、吳秀貴、邱淑雅、蘇一文及陳秀娟等人下單，買進、賣出偉訓公司股票，股票成交後，【則由林秀芬負責資金之調度完成交割】。」等事實明確（司調卷第110-115頁刑事判決事實二）。是徐東扶轉入上訴人帳戶內之款項，並非贈與上訴人之意，而係借用其帳戶操縱股價，資金亦非係徐東扶個人所有，亦有被上訴人個人或向第三人籌措之資金。
②上訴人帳戶雖有徐東扶轉匯款項繳交綜合所得稅，但
實際上被上訴人為徐東扶配偶及助理，帳務由被上訴人管理，兩造雖無血緣關係，但被上訴人係於上訴人兒時即已嫁予徐東扶並與上訴人同住，平日在外亦以母子相稱，則被上訴人以其所管理使用之徐東扶個人銀行帳戶匯款至上訴人交割帳戶，因應綜合所得稅之約定扣款，實與一般父母幫子女繳付相關款項之常情無違，以此事實亦不足認上訴人證券帳戶買賣股票為股款交割之資金，係徐東扶所有。上訴人以此推論該交割帳戶為徐東扶操作使用，股票為徐東扶所有云云，顯與事實不符，難以採信。
⑷上訴人另主張被上訴人僅為徐東扶之助理，僅負責資金
調度，並無資力等情，然查：被上訴人與徐東扶共同違反證交法刑事案件，被上訴人負責籌措資金買賣股票，拉抬股價等情，已如前述；又被上訴人於徐東扶擔任偉訓公司董事長期間，係擔任偉訓公司之董事長特助，工作項目為蓋章、收發信件，於徐東扶不在時代理其董事長職務，然其本身亦為偉訓公司董事，及偉訓公司最大股東偉訓投資公司之負責人，與徐東扶在96年間所持有之偉訓公司股票約佔該公司股票數百分之50，為股票專業之投資人等情，為系爭證交法案件之刑事判決認定明確，並有系爭證交法案件96年5月18日訊問筆錄、97年5月17日言詞辯論筆錄（原審司調卷第144頁、第208頁），亦足認於徐東扶擔任偉訓公司董事長期間，被上訴人有一定資力，且對於偉訓公司有決策及影響力之人，上訴人主張被上訴人僅為徐東扶助理，係因其為徐東扶之配偶始可掛名充任偉訓公司董事，其資金均為徐東扶所提供云云，亦不足採。
9.綜合上開各項事證，足認上訴人二人之證券帳戶、交割帳戶，於終止授權或自行取回之前，均係由被上訴人保管使用，資金亦被上訴人負責籌措、支應，上訴人之證券及交割帳戶內，從102年至103年間之偉訓公司股票買賣或資金進出（原審司調卷第251-255頁附表3），雖存入上訴人帳戶中，但係被上訴人借用上訴人帳戶所為操作，被上訴人始為實際有支配權之人，交割帳戶內之資金，亦非徐東扶所有，應足認定。
㈡系爭股份為何人所有？
上訴人證券及交割帳戶內之股票、資金，於終止授權或取回存摺前，均由被上訴人保管使用，被上訴人亦有資力等情，已如前述。上訴人主張系爭股份為徐東扶贈與，或徐東扶之遺產，為被上訴人所否認，經查：
1.徐東扶生前立有遺囑（原審南司調卷第315-323頁），將其不動產、動產分別分配予上訴人、被上訴人、徐豪紳，動產之股票部分，由上訴人、徐豪紳各繼承1/3。徐東扶與前妻在76年10月14日離婚時，當時年僅3歲之徐豪紳（見原審卷一第287頁至第289頁），約定由母親監護，但徐東扶之上開遺囑，就其名下不動產及動產（包含存款、現金）之分配，盡量讓上訴人及徐豪紳三人分配價值等值之遺產，遺囑中並未列入89年間登記於上訴人名下之508,200股偉訓公司股票【依據徐東扶遺產稅核定通知書內所載，其死亡當時名下偉訓公司股票3,518,141股，核定金額為31,733,631元為計算，偉訓公司每股股價約9元〈計算式：31,733,631元÷3,518,141股＝9（元以下4捨5入）〉，508,200股偉訓公司股票，當時市價約457萬元〈計算式：508,200股×9元＝4,573,800元〉，見原審卷㈠第60-3頁至60-7頁】。反係將徐東扶個人之股票於104年12月21日以繼承過戶登記給上訴人與徐豪紳。從徐東扶生前分配其財產之狀況以觀，為求上訴人及徐豪紳三兄弟日後和諧計，徐豪紳既已因父母離異之原因而多年未養育於徐東扶膝下，徐東扶應無不予以補償，卻還特別獨厚上訴人2人各自多取得當時價值約457萬元之偉訓公司股票之理。又徐東扶自91年起至102年3月12日死亡前，均未曾有贈與上訴人2人偉訓公司股票之申報紀錄，有107年01月24日南區國稅臺南營所字第1070061317號函及檢附之贈與稅核定通知書附於侵占案卷內可參（侵占案偵卷第15-46頁）；又上訴人帳戶內之偉訓公司股票，因徐東扶、被上訴人涉及證交法刑事案件，多次買賣，絕大多數顯非原於上訴人名下後轉入集保之股票，已如前述（參前開8.⑴.④），是上訴人主張徐東扶自76年10月14日起至89年止，陸續於偉訓公司增資時登記在上訴人名下合計各508,200股之偉訓公司股票，係徐東扶個別贈與予上訴人2人等情，並不可採。被上訴人抗辯徐東扶將股票登記於上訴人名下，係因借用上訴人名義，作為分散股權以利於公司上市櫃之用，並無將偉訓公司股票贈與上訴人之意，自屬可信。
2.上訴人另以證人王大進證述為據，主張股票係徐東扶贈與云云，王大進於原審審理時雖證稱：會計師建議其可利用每年贈與120萬元給小孩免稅額移轉公司股票給小孩之事告知徐東扶及其兄弟姐妹後，徐東扶甚早即將偉訓公司股票慢慢移轉予上訴人，並親口告知所移轉至上訴人名下之偉訓公司股票係贈與上訴人之用，徐豪紳是因為跟著媽媽才沒有分得股票云云。然查：
⑴徐東扶為王大進配偶的弟弟，即王大進為上訴人之姑父
，雖有親戚關係，是否能完全知悉徐東扶對子女財產之分配安排，尚非無疑。王大進於原審雖證稱：「（你自己是否有用同樣的方式將偉訓公司的股票或股份移轉給自己的小孩嗎？）有，所以他們有變股東，包括徐陳輕、徐東榮都有這樣給他們的小孩，我的小孩是王偉吉、王偉名、王乃貞，他們是在上市之前大概90-91年間規劃給小孩，我們是為了公司上櫃必須要大量增加股東時，所以才把部分的股份給小孩，除了我們之外還有徐陳輕也有把股份移轉給她的小孩。當時徐東扶應該是很早開始就有慢慢把錢給上訴人去認股。」、「（你們這些大股東為了偉訓公司上市上櫃，是會計師會建議還是證券輔導商會建議以移轉股份方式分散股權？）是證券輔導商建議的，以贈與的方式移轉給小孩是會計師建議的。」、「（會計師建議後，你就先把股份贈與給你小孩後才告訴徐東扶說你這樣做的嗎？）我先規劃後我才告訴徐東扶，我都是規劃在我的大大公司那邊，我的規劃沒有在偉訓公司，我的規劃是在後階段才移轉給小孩；會計師的建議是逐年移轉，至少會有兩三年的時間。」等語，對徐東扶及其兄弟姐妹將偉訓公司股份轉給子女之理由，究係因其聽聞會計師贈與節稅之建議或係其聽聞證券輔導商分散股權之建議後告知徐東扶及其兄弟姐妹所致，所述已前後不符。
⑵又據上訴人所提出偉訓公司88年7月17日股東名冊（見原
審卷一第215頁至第223頁），可知證人王大進之子女及徐東榮之子徐偉堯當時均非偉訓公司股東，是證人王大進所稱其與徐東扶之兄弟姐妹均曾以贈與財產之意將子女變成偉訓公司股東，徐東扶將偉訓公司股份登記於上訴人名下，即係將股票贈與予上訴人云云，顯屬臆測之詞，並不足採。上訴人主張身為偉訓公司創始股東之訴外人徐東榮、徐燕、王大進之子女均有受贈偉訓公司股票成為股東，上訴人為偉訓公司創始人之徐東扶之子女，豈會未受贈偉訓公司股票？故其名下股票屬徐東扶贈與或遺產云云，僅係其自為推論，並無依據，亦與前述證交法刑事案件所發生之事實相違。
⑶再參以證人王大進於擔任偉訓公司之股東兼董事長前，
另經營大大公司，後因大大公司經營不善，其曾於92年間將偉訓投資公司之股票出售予徐東扶，並將其與太太及小孩名下之偉訓公司股份出售，以償還其債務等情，業據證人王大進於原審審理時證述明確，足證其所述所謂贈與小孩及太太所有之偉訓公司股票，於證人王大進經營調度自身公司帳款所需時，仍須賣出清償債務，非可保留在其配偶或子女名下，則證人王大進所述徐東扶將偉訓公司股票登記於上訴人名下，即係將股票贈與予上訴人之意，且於徐東扶在經營公司當中發生任何狀況，該股票均屬上訴人所有之推論，顯係其主觀意見，並不可採。
⑷再依王大進於原審所述：「（證人在92年間已經將偉訓
公司包括偉訓投資公司股份全部出售完畢，如何可以證明102年偉訓公司由何人主導？）兩造都是我的親人，公司是我創辦，不管什麼事情兩造都會去找我太太，這些上訴人的股票確實是徐東扶生前規劃給小孩的，縱使被上訴人當中有管理股票，或者是借用帳戶進出，但在徐東扶過世後帳戶內的股票，基本上是上訴人的，被上訴人不應該在徐東扶過世後將股票賣掉，徐東扶過世後授權就應該終止了。」、「（證人是否知道當初這些帳戶的委任書是授權給誰去進出這些帳戶？）這我不清楚。」、「（剛剛所謂的徐東扶過世後授權就應該終止是如何得知？）所以有2種情況，如果是徐東扶授權給被上訴人，或徐東扶自行處理，但這是不可能的，因為徐東扶是董事長，他不能這樣做。這是徐丞甫跟我說的，是徐東扶叫徐丞甫、徐國能去簽名的。」、「（就上訴人這件事你是否有去跟被上訴人談過？）沒有，我只有去跟一個蔡律師談過，因為蔡律師跟我和被上訴人都很熟，我請律師跟被上訴人建議我的想法，所以我沒有直接跟被上訴人談過，上訴人的股東名冊都是我提供給他們的。」等語，可知證人王大進就上訴人證券帳戶及交割帳戶之申請理由、過程、其內有無上訴人股票及交予何人使用及其使用方式均不清楚，所證上訴人證券帳戶內偉訓公司股票為何人所有，亦均係聽聞上訴人告知後自行臆測所得，卻就30多年前徐東扶登記上訴人名下股份之原因，明確證稱係親耳聽聞徐東扶告知係贈與予上訴人之用，其所為贈與之證述，顯不可信。且證人王大進於審理中尚證稱本件股票爭議即為其告知上訴人，其並提供上訴人偉訓公司之股東名冊以資對被上訴人主張，亦足見其所證顯有偏頗上訴人之虞，是其於原審所證徐東扶曾親口告知所登記上訴人名下股份要贈予上訴人云云，並不足採。
3.另參徐東扶前開遺囑之分配，徐東扶之現金存款由被上訴人代為保管，並分配上訴人、徐豪紳各3000萬元，完納遺產稅剩餘的金額，才由被上訴人繼承（原審司調卷第321頁） ，對照徐東扶遺產稅核定通知書上所載死亡前二年所贈與被上訴人之存款、出售通利得投資公司之股款、偉訓投資公司之股款與承利投資股東往來還款（原審司調卷第325-335頁），依被上訴人整理遺產總額明細表（原審司調卷第299頁），可知徐東扶之遺產利益由三名兒子即上訴人、徐豪紳取得，義務則由徐東扶生前交予被上訴人保管之存款、出售之股票負擔，剩餘才由被上訴人取得，已就遺產之分配為詳細周密之安排，倘系爭股份確屬遺產，徐東扶不可能未列入遺產妥為分配，上訴人主張系爭股份為徐東扶贈與或為徐東扶遺產，自不可採。
㈢上訴人既不能證明被上訴人於徐東扶在102年3月12日死亡後
所出售之偉訓公司股票為其所有或徐東扶所有，亦無法證明有出資買賣或經贈與取得偉訓公司股票之事實。而被上訴人就其於兩造終止委任契約前，使用上訴人證券帳戶及交割帳戶，係因上訴人前揭帳戶均為其所借名使用，帳戶內偉訓公司股票及存款，除已交予上訴人部分外，均係其所有等情，經認定如上述，則上訴人主張被上訴人基於徐東扶之授權始得使用上訴人證券帳戶及交割帳戶，且該委任關係已於徐東扶在102年3月12日死亡時終止，而上訴人證券帳戶及交割帳戶於徐東扶死亡時所留存之偉訓公司股票及存款均為徐東扶贈與上訴人、或為徐東扶遺產，先、備位請求被上訴人返還原審判決附表一、二所示之偉訓公司股票出售之利益予上訴人或返還繼承人全體，均屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人先位請求依民法第179條、第184條第1項前段規定，備位請求依民法第179條、第821條、第828條第2項、第831條規定，請求被上訴人給付徐丞甫756萬1565元、徐國能511萬9038元元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，或給付徐東扶全體繼承人1268萬603元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人即其堂姐徐幼菁，證明徐幼菁有自其父親徐晉興（徐東扶之兄）受贈偉訓公司股票等情（本院卷二第180頁），經核徐幼菁受贈股票情形與上訴人家族情形未必相同，其聲請訊問之待證事項與本件認定無涉。另被上訴人聲請訊問偉訓公司股務洪雅菊、財務經理劉芳燕（本院卷二第283頁），證明徐丞甫之證券、交割帳戶係借名登記給被上訴人使用，被上訴人以自己之意思買賣偉訓公司股票等情，然上開事實距今已逾15年以上，證人能否正確記憶相關情節？況相關事證已詳為調查，說明如前，本院認無再為訊問必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
書記官 鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。