臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度重上字第58號上 訴 人 李石生訴訟代理人 侯信逸律師上 訴 人 楊美香共 同訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師李政儒律師王紹雲律師查名邦律師被上 訴 人 張永成訴訟代理人 林瑞成律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人等對於中華民國109年6月10日臺灣臺南地方法院第一審判決(108年度重訴字第74號)，提起上訴，本院於111年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
一、上訴人等主張：㈠上訴人李石生將其所有坐落臺南市○○區○○段000○00000地號土
地，及000地號土地上同段000建號即門牌號碼臺南市○○區○○路0段0000號建物（下合稱系爭不動產），陸續設定如附表一所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，並簽發如附表二所示之本票，上訴人楊美香則簽發如附表三所示之本票（附表二、三之本票，下合稱系爭本票）予被上訴人，共同擔保訴外人超財綜合建材有限公司（下稱超財公司）對被上訴人所為借款債務新臺幣（下同）57,595,918元（下稱系爭借款）。
㈡嗣被上訴人曾於原審法院105年度重訴字第150號事件（下稱1
50號事件）中，稱系爭借款總金額為57,595,918元，系爭抵押債權及系爭本票，均係擔保系爭借款債務，且於150號訴訟中承認原審卷附原證4及附表4為真正，並對原審卷附原證5-1其上「前帳未清」之記載稱係指「會算時前帳未清」之意；則兩造於民國（下同）104年2月6日會算後，剩餘債務僅有117,900元，縱上訴人等曾於同年2月13日後，再向被上訴人借貸310萬元；惟被上訴人已於原審105年度司執字第24086號拍賣抵押物強制執行事件（下稱第24086號執行事件）受償9,065,667元，加計原審卷附原證4-B、4-D受償之6,840,648元，及原證4-C受償4,887,033元，合計清償20,793,348元，足徵系爭抵押權及系爭本票所擔保之債務應已消滅，不能再向上訴人請求票款。而就上訴人所提出之原證4-D客票清償資料中，大多數客票款項係由訴外人陳敏龍請領，足徵上訴人確實已償還對被上訴人之借款。被上訴人雖辯稱其於104年2月12日後另有抵押權設定登記及本票之簽發云云，然系爭抵押權設定登記及本票之簽發，原因多端，未必係其他借貸債權而為；被上訴人既主張兩造間另有其他債權，依法應由被上訴人負舉證借款交付之事實。
㈢又上訴人楊美香固曾提起原審法院105年度重訴字第301號事
件（下稱301號事件），該301號事件當事人與本訴之當事人不同，理應不受該案判決爭點效效力所及。而原審卷附原證5-1及原證6等係被上訴人於105年12月19日後所提出證據，不受301號事件判決之既判力及爭點效遮斷，則系爭借款債務已經清償；且上訴人等迄今已清償達104,762,086元予被上訴人，則系爭借款債務應已清償完畢，被上訴人卻迄未辦理系爭抵押權塗銷登記，亦未將系爭本票分別返還上訴人等。
㈣爰依民法第767條第1項規定，起訴求為判決：1.被上訴人應
將附表一所示系爭抵押權登記予以塗銷。2.被上訴人並應將附表二所示本票返還李石生；將附表三所示本票返還楊美香等語，原審駁回上訴人等之請求，上訴人不服，故上訴聲明：原判決廢棄；其餘如上開原審起訴時之聲明。
二、被上訴人則抗辯以：㈠系爭抵押權擔保之債務包含支票債權、本票債權及借貸債權
在內，上訴人等固主張其已全部清償，惟其所提出清償之支票，到期日均在系爭本票到期日前，並有票據金額不相符之情形，顯見上訴人等並未清償系爭借款。
㈡又兩造間借貸關係往來複雜，依一般社會常情，倘上訴人等
有清償借款，被上訴人則會將相對金額之本票還給上訴人等，然系爭本票目前仍為被上訴人所執有，可見上訴人等並未實際清償系爭借款債務。且上訴人等如已陸續清償系爭借款，為何未於各次清償後立即要求被上訴人返還其所簽立之票據或要求開立清償證明，反而設定系爭抵押權予被上訴人，尤可證明上訴人等並未清償債務。至上訴人等提出之前揭原證5-1僅限於客票借貸金額部分，係兩造間另外之借貸債務，與系爭抵押權所擔保之債務無關。
㈢楊美香前就附表三所示本票已提起301號事件（變更前為債務
人異議之訴，變更後為不當得利等事件）並經原審判決駁回確定在案，故關於其如附表三所示本票已具有既判力，不得再重複起訴。又前揭原證4-C之證據資料業經楊美香已於301號事件中提出，其用以證明附表三所示本票債務已經清償，卻仍重複於本訴中提出該證據資料，並主張原證4-C之客票（項次91至362）清償60,167,383元債務，可見其陳述前後重複而不可採。況上訴人等所舉卷附原證4-A至4-F證物，均無法證明上訴人等清償對本訴被上訴人之何筆債務，是上訴人等主張系爭借款債務已清償完畢，洵屬無據。上訴人等迄未清償系爭借款債務，則其請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，及返還系爭本票，並無理由等語。
㈣依上，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷四第436-437頁）：㈠系爭不動產原為李石生所有（現登記所有權人為陳敏龍），
其陸續設定如附表一所示3個順位系爭抵押權予被上訴人。㈡被上訴人持有李石生所簽發如附表二所示之本票、持有楊美香所簽發如附表三所示之本票。
㈢李石生所有系爭不動產前以「信託」登記為由，登記於被上
訴人名下，因被上訴人嗣後將系爭不動產所有權移轉予陳敏龍，李石生主張應有無效或得撤銷之情形而提起訴訟，請求塗銷移轉所有權予陳敏龍之行為，經原審審理後以系爭150號事件判決被上訴人應將系爭不動產於104年2月25日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷、陳敏龍應將系爭不動產於105年2月17日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，嗣經提起上訴後因撤回上訴而確定在案。
㈣被上訴人前聲請強制執行楊美香之財產，經原審以系爭執行
事件受理並拍定在案，被上訴人分配之金額為9,065,667元。楊美香以借款已清償為由提出債務人異議之訴（嗣變更為請求返還不當得利之訴），經原審審理後以301號事件判決駁回確定在案。本件上訴人等提出之原證4-C證據資料，業經楊美香於上開訴訟中提出，用以證明系爭本票債務已清償之事實。
㈤楊美香將其所有坐落臺南市○○區○○段0000地號土地，及其上
同段000建號即門牌號碼臺南市○○區○○路0段000號建物，分別於103年2月6日設定600萬元、同年7月15日設定300萬元最高限額抵押權予被上訴人，擔保其對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來於抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括本票、支票、借據之債務。
㈥被上訴人持原審法院109年度司拍字第11號裁定向原審民事執
行處（下稱執行法院）聲請強制執行（債務人李石生），經執行法院以109年度司執字第65951號事件受理，併入109年度司執字第8418號事件執行（下稱8418號執行事件），現因上訴人供擔保，經原審法院110年度聲字第78號裁定停止拍賣。㈠
四、兩造爭執之事項：上訴人等依民法第767條第1項規定，請求被上訴人應將附表一所示之系爭抵押權登記予以塗銷，並應將附表二所示之本票返還上訴人李石生、將附表三所示之本票返還上訴人楊美香，於法是否有據？
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按依民事訴訟法第277條規定，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號裁判參照）。又按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號裁判參照）。
又按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號裁判參照）；另按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係，各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。惟當票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係，是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，即應適用各該法律關係之舉證責任分配原則，而非猶悉令票據債務人，負舉證責任（最高法院107年度台上字第1584號裁判參照）。又當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，毋庸舉證；民事訴訟法第279條第1項定有明文；依此規定，當事人主張之事實經他造自認者，依法不負舉證責任；法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎（最高法院97年度台上字第2570號裁判參照）。上訴人等固主張系爭借款債務，業已清償完畢云云，並提出自稱已清償系爭借款債權證明資料、系爭150號判決及確定證明書等為證（見原審卷一第55至261、301至325頁）；嗣於原審判決後，本院審理時又改稱：上訴人李石生否認系爭借款債權之存在，即應由被上訴人負舉證責任，即便被上訴人確有匯款至超財公司帳戶，倘被上訴人無法舉證證明系爭借款債權存在於其與李石生之間，被上訴人所執57,805,518元之匯款，即難認與李石生有何關聯，殊非可逕指為系爭抵押權所擔保之範圍；退步言之，如認李石生與被上訴人間具債務關係57,805,518元，亦經上訴人楊美香一方超額清償云云。惟均為被上訴人所否認，並以前開情詞抗辯。
㈡經查：
1.上訴人等主張李石生既已否認系爭借款債權之存在，即應由被上訴人負舉證責任云云；惟為被上訴人否認，辯稱：系爭抵押權設定契約書已記載約定系爭抵押權擔保之債務包括本票、支票及借據債務等，足認被上訴人持有上訴人等交付之本票、支票均為系爭抵押權擔保之債務，上訴人等如未清償票款，無須區分是否為擔保票據，被上訴人即得實行抵押權等語，並有被上訴人於原審提出之系爭抵押權設定契約書等3份[在契約書內擔保債權種類及範圍欄內，記載有擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書最高限額內所負之債務，包括本票、支票及借據債務]附卷可稽（見原審卷二第348、350、352頁）及如附表一所示系爭抵押權土地、建物登記簿、異動索引等查詢資料附卷可憑（見同上卷第9-34頁），如兩造所不爭執事實之㈠所示。而如附表二、三所示均為上訴人等各自簽發之本票，並無支票，且與上訴人等交付之客票無關（詳如後述），系爭本票已經被上訴人持向執行法院聲請強制執行，並有原審准許拍賣系爭抵押物之裁定（109年度司拍字第11號）在卷可憑（見本院卷三第257-262頁），為兩造所不爭執（參兩造不爭執事實之㈥所示）。
2.上訴人等固否認有系爭借款債權，惟其等迭於原審起訴時自認其有向被上訴人借款之情，有上訴人等起訴狀所述系爭抵押權及本票均係共同擔保為超財公司對被上訴人系爭借款債權，有其起訴狀附卷可稽（見原審卷一第15-17、23-25頁）。上訴人等於本院審理時，亦迭次自認有向被上訴人借款之情（見本院卷一第358-359頁、卷二第52、148頁），且李石生亦於原審另案即系爭150號事件之起訴狀為相同之陳述（即向被上訴人、陳敏龍等調借現金融資，見本院卷一第451頁）；依系爭150號事件之兩造不爭執事實㈦所示，已載明被上訴人（及鄭淑美）曾匯款至超財公司帳戶內57,595,918元（即系爭借款金額）等情（見原審卷一第308頁）。楊美香亦於原審另案即系爭301號事件中陳稱其有簽發票據面額300萬元（一紙，應係指如附表3系爭本票）為向被上訴人借款之擔保，有系爭301號事件起訴狀、判決附卷可稽（見原審卷二第58頁、本院卷二第115頁），迭為被上訴人指訴，為上訴人等所不爭，則上訴人等於本院審理時，始否認（個人）有向被上訴人為系爭借款及受領交付之情，而未否認前為超財公司共同擔保被上訴人系爭借款之事，則上訴人等否認系爭借款債權存在之唯一陳述，並無可採為有利上訴人等之認定。又附表二、三之系爭本票均在104年3月24日以後始到期（未載到期日者，視為見票即付），而上訴人等主張以客票清償（日期均在系爭本票到期日前，見原審卷一第111-189頁、卷二第197-289頁)系爭借款之事實，迄未據其舉證如何清償以實其說（詳如後述）。
3.上訴人等雖主張系爭借款已經清償云云，並提出未有人簽署製作之手抄帳本、暨支票影本、支票帳戶明細（即原證4-C、4-D、4-E、4-F）等，欲證明其向被上訴人借貸之款項業已清償完畢。惟查：
⑴按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實
，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年渝上字第1920號裁判參照）。準此，上訴人等既向被上訴人借款而設定系爭抵押權及簽發系爭本票，則其主張借款業已清償完畢，被上訴人應塗銷系爭抵押權及返還系爭本票乙節，揆諸上開法條及實務意旨說明，自應由上訴人等就此有利於己之事實負舉證之責。
⑵觀上訴人等提出之原證4-C（見原審卷一第111至190頁、總金
額60,167,383元，見本院卷二第24頁），經比對系爭本票，殆全部日期均在系爭本票到期日之前。況係手寫之書面資料，其上僅記載日期、利息及金額等，無兩造簽署且無文字說明，並未完整記載係針對何債權人所為之清償，有何債務人清償何筆債款之費用、利息及本金等情節，尚存有疑；況且每張手抄本書面間並非連貫，實難從書面上數字字裡行間內容解讀，或逐一推算清償金額與其向被上訴人借貸間之有何關連性，被上訴人亦否認上開書面係其所書寫，則上訴人等欲藉由上開資料證明其已清償借款之事實，即應積極說明及提出其他關連事證以為證明。上訴人等就此未經兩造簽署、不完整記載之手抄本書面資料，請求鑑定筆跡為何人所有，並無可採為有利於其之認定。⑶上訴人等又就其在原審提出原證4-C資料，另在原審以列表方
式予以解釋（見原審卷二第197至204頁），惟此乃上訴人等單方片面以有利於其自己之方式說明，是否確實有交付票據，並經被上訴人確認提示兌現而清償，難遽以數紙手寫抄本之書面及票據影本即可釐清證實無訛；且上訴人等竟於原審審理時就所持有之原證4-C（正本或原本有否存在之問題）即諉稱因房屋遭拍賣搬家而有遺失一語（見原審卷二第341頁），已自承該資料有缺損；此外，尚有上訴人等前、後提出之相同資料，理應同一，經互核結果卻有遭塗銷、變更之情形（如原審卷一第183頁、卷二第287頁），有部分文字遭塗改變造，上訴人等不否認係其所為，卻未提出合理解釋，可就該原證4-C資料並非完整呈現其清償系爭借貸之結果，上訴人等徒以上開資料欲證明其已清償乙事，洵屬牽強。
⑷又上訴人等所主張附於原審卷之原證4-D（金額9,866,490元
，見原審卷一第191至244頁）、4-E（4,508,013元，見原審卷一第245至257頁），乃影印之支票、銀行帳戶明細資料（交易說明記載票據存入、轉帳支取、轉帳存入、存款息、所得稅及現金取款等），此等銀行交易明細資料並無法相互勾稽、比對認定上訴人等清償何債權人借款債務事實，上訴人等亦未加以釐清敘明，僅謂清償金額已遠超過借貸之金額云云，實難遽採為其有利之認定。至上訴人等雖主張以前揭原審卷附原證4-D所示客票（見原審卷一第191-244頁）返還系爭借款予被上訴人云云，惟若上訴人等以原證4-D所示客票返還系爭借款，衡情上訴人等為公司負責人，社會經驗理應豐富，並非一般無智識、經驗之人，就系爭借款如已清償，衡情何必又再提供系爭不動產設定抵押權而向被上訴人借款，並由上訴人等各自簽發系爭本票，共同作為系爭借款之擔保。況且該客票並無記載係用於返還任何系爭借款，足認上訴人等並非以上開客票返還系爭借款，而係上訴人等持客票另向被上訴人借款，且客票與本件上訴人等提供系爭不動產抵押、系爭本票等向被上訴人借款難認有關。則上訴人等主張其已清償借款，並無可採，自亦無傳訊陳敏龍及鄭淑美之必要。
⑸至上訴人等所主張附於原審卷之原證4-F（見原審卷一第259
、261頁）為無何人簽署製作之手寫書面資料，為被上訴人否認，亦如同前揭原證4-C之情形，乃上訴人等提出單方片面書寫之內容，從數字加減中並無法查證其確實經會算清償何債權人（或被上訴人）何筆債務、或系爭借款及未清償之金額等情，亦僅係其單方片面空言，無法查證與事實相符之唯一陳述，究之難遽採為有利於其主張清償事實之認定。
⑹至楊美香未經向本院聲請表明何鑑定事項，而自行送請平恆
會計師事務所鑑定之「協議程序執行報告」（下稱報告），已不符民事訴訟法第325條以下規定之鑑定程序，為被上訴人否認，充其量僅係其單方之陳述，且被上訴人既未參與協議，自無所謂「協議程序」，先予敘明。況該報告亦自陳係由楊美香委託製作「…其目的係為協助委託人評估相對人資金流向金額之合理性。」（見本院卷四第49頁），可見該報告僅係依楊美香單方意見製作，已非一般客觀鑑定報告；該報告亦直陳「由於本會計師並非依照一般公認審計準則查核，且受限於僅針對協議程序執行，因此對第一段所述整體是否允當表達不提供任何程度之確信」（同上卷頁）。該報告前言欄內說明：「本所執行協議程序服務，就所提供之資料進行資金流程查核，對其資金往來性質不予辨識係屬還本金或利息。」（見同上卷第51頁），既言明不予辨識係屬還本金或利息，足認上訴人等所提供給該會計師之資料，無從證明已清償本件債務，而會計師已無法辨識資金往來之性質究為還本金或利息，益證上訴人等無法證明清償本件債務。況證人即製作本件報告之會計師洪曉萍於本院具結後證稱：其是做資金流向，有無清償無法確認，流向可能是買賣或贈予或借貸，故報告一開始就有說釐清資金流向，但無法下定論是否已清償。報告中只要逢現金就無法判斷，現金無法知道誰拿走，故報告中對此無判斷，又其拿到銀行匯款明細，不是支票本身。所以其沒有票據紀錄，是用銀行往來金額等語（見本院卷四第252-256頁）。可見楊美香提出上開報告，仍僅係其單方片面之唯一陳述，不能遽採為有利上訴人等之論據。
4.李石生固主張另案系爭150號事件：其於104年2月25日將系爭不動產信託登記於本件被上訴人名下，信託期間及消滅事由之意思表示遭被上訴人詐欺，依民法第95條第1項請求撤銷，另本件被上訴人信託登記取得系爭不動產後，擅將該不動產移轉所有權登記至訴外人陳敏龍名下，此行為有妨害其所有權行使為由，先位聲明依民法第179條、第767條、第113條、第114條或信託法第65條規定請求被上訴人應塗銷系爭不動產於104年2月25日，以信託為原因關係所為之所有權移轉登記（原因發生日期：104年2月24日），及陳敏龍應將系爭不動產於105年2月17日以買賣為原因所為之所有權移轉登記（原因發生日期：105年1月22日）予以塗銷；備位聲明則請求被上訴人給付買賣系爭不動產之價金，並就其中一部13,368,967元為主張，已經系爭150號事件之原審判決上訴人先位聲明勝訴確定在卷等情，有上開判決及確定證明書在卷可稽（見原審卷一第301至325頁），為兩造不爭執（如兩造不爭執事實之㈢所示），則依上情可知，該訴訟之目的乃李石生就系爭不動產授權信託登記之內容、期間有所爭執，就前揭備位聲明請求被上訴人應給付買賣系爭不動產之價金等情，基礎事實殆與本件兩造間系爭借貸是否清償，尚無直接關連，且系爭150號事件判決並未就兩造間債務是否清償部分論斷，尚難資為有利上訴人等之認定。
5.上訴人等尚主張：被上訴人在系爭150號事件於106年11月24日言詞辯論筆錄中自承其所執票據皆為擔保57,595,918元之借款債權，別無其餘債權，及被上訴人對本訴之原證4、附表4之清償資料，於系爭150號事件中曾提出民事答辯，均未反對其形式之真正，並對原證5-1（見原審卷一第27、28頁、卷二第65至73頁）編號E備註欄內所載「前帳未清」，係指「會算時前帳未清」之意，故兩造於104年2月6日會算後之餘額僅剩117,900元，依此推算應已陸續清償借款完畢云云。惟查：
⑴上訴人等上開說明兩造於104年2月6日會算後之餘額僅剩117,
900元，已與其前述「迄今已清償達104,762,086元予被上訴人，則系爭借款債務應已清償完畢」，相互齟齬不一；況被上訴人否認系爭本票有經過會帳等語（見本院卷一第166頁）。
⑵觀被上訴人已於系爭150號事件於106年10月11日民事答辯狀㈦
狀內容，就上訴人等提出之原證3（見原審卷一第29、30頁，即系爭150號事件中被上訴人提出附表一）係辯稱：「…如該本票、支票經提示未獲兌現，即上訴人未清償該借款債務，被上訴人張永成持有如附表一編號1至41號之本票、支票，可以證明上訴人尚有該借款未予清償，上訴人空言清償完畢，應無理由」等語（見本院調閱系爭150號事件卷三第41頁背面電子卷證），可見被上訴人並未自認上訴人等積欠之系爭借款債務業因提示兌現票據而獲清償完畢。
⑶又被上訴人於系爭150號事件中提出之答辯九、十，雖有檢附
如原證5-1之表格指出「備註前帳未清，指會算時前帳未清」（見同上卷第144頁反面），尚提出答辯敘明「…上訴人民事準備㈧狀附表1及原證1暨民事準備狀附表2及原證1-F，被上訴人予以『否認』，無法證明上訴人已清償債務完畢。」（見同上卷第107頁）明確，即就上訴人等所提出之原證4（見原審卷一第59-262頁）、附表4（見同上卷第31頁）均予否認，並稱上訴人等尚未清償債務，應無如上訴人等所謂被上訴人已自認上開事證之情事。
⑷況兩造間債權債務複雜，被上訴人於該案僅答辯「備註前帳
未清，指會算時前帳未清」，並未解釋或承認上開備註「前帳未清」所載金額，無從採為系爭借款結算之結果；又依上訴人等提出之借貸相關證據所示，理應為長期陸續借、還所累積而成，如要結清所欠金額，勢必臚列歷年來雙方票據、匯款等資料方可釐清，無從單以「前帳未清」一語即主張兩造間系爭借貸已然結算並足以其自己認定之金額為上訴人等尚未清償之剩餘金額僅有117,900元，洵有未合，難認可採。從而，上訴人等依系爭150號事件之訴訟資料，主張其已清償積欠被上訴人系爭借款云云，不足採憑。
6.況被上訴人於系爭150號事件已抗辯：上訴人等借款所簽發之本票、支票，其中發票日（本票）及到期日（支票）自104年3月24日起至104年12月16日之間，到期迄未清償，此有被上訴人持有該本票、支票（見原審卷二第129頁附表一之7至15)可憑，編號1至6為本件李石生所簽發之系爭本票，並曾經向原審聲請本票裁定（104年度司票字第1457號確定在卷可稽，見同上卷第131-135頁）；另外，被上訴人持有上訴人等借款所簽發到期日自104年5月18日至同年12月16日止之支票五紙（見原審卷二第129頁附表一所示16-1至16-5)，被上訴人已向原審24086號執行事件聲請分配獲得9,067,293元，仍有分配不足款4,662,499元，有執行法院分配表附卷可憑（見同上卷第161-168頁）；依被上訴人聲請前揭第24086號執行事件拍賣上訴人楊美香財產（臺南市○○區○○路○段000號房屋及土地，分配表作成於106年2月22日），有分配不足款依分配結果彙總表則為4,662,499元（見同上卷第167頁），上訴人等迄未清償(如原審卷二第129頁附表一所示之編號16載為4,664,125元)等情，可見上訴人等之系爭本票未予清償外，亦另有支票等迄未清償在卷可按。
㈢又所謂提起中間確認反訴（先決確認之訴），依民事訴訟法
第255條第1項第6款規定，限於確認「法律關係」存否，不及於基礎事實，且僅以本訴訟先決之法律關係為要件，並不審酌有無確認之法律上利益，與一般確認之訴不同（最高法院101年度台抗字第394號裁判參照），上訴人等主張匯款至
超財公司之系爭借款，無從證明係李石生與被上訴人間之借款，且系爭本票之發票日均為104年間，已罹於時效，自得拒絕給付，爰請求追加中間確認之訴云云（見本院卷三第221頁），惟為被上訴人否認，抗辯不同意上訴人等於本院審理時提起追加中間確認系爭抵押權不存在及所擔保債權不存在之訴等語。而中間確認之訴，須於原請求與新請求之間存在有前提關係；此觀民事訴訟法第255條第1項第6款規定「而其裁判應以該法律關係為據」即明，否則不許提起中間確認之訴；則上訴人等請求確認抵押權不存在及所擔保債權不存在、與塗銷抵押權登記之間，僅有兩造間一項即被上訴人系爭借款返還請求權之法律關係，並無其他前提關係存在，是上訴人等提起中間確認之訴，核有未合，不應准許。
㈣依兩造不爭執之事實㈥所示，被上訴人持109年度司拍字第11
號裁定為執行名義，聲請執行法院109年度司執字第65951號強制執行事件之系爭本票（見本院卷四第263-299頁)所示，其中編號1至6之本票如附表二為李石生簽發，編號16-4之本票係李楊美香（即楊美香）簽發，經李石生背書及前揭迄未清償之支票如附件（見原審卷二第129頁），已如上述。系爭抵押權擔保債務包括本票、支票、借據之債務，又有系爭抵押權設定契约書附卷可稽（見原審卷二第347-360頁），且上開本票、支票等迄未經兌現，被上訴人自得聲請強制執行。上訴人等雖主張已經清償，惟迄未舉出確證以實其說，則被上訴人行使系爭抵押權聲請強制執行，於法並無不合。
六、綜上所述，上訴人等主張系爭抵押權、及系爭本票擔保之系爭借款債權業已全部清償而消滅，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵屬無據。又上訴人等簽發之系爭本票係為擔保積欠被上訴人之債務，其既無從證明積欠被上訴人之系爭借款債務業已完全清償，則上訴人等以已清償債務為由，而請求被上訴人返還系爭本票，亦非有據。從而，上訴人等依民法第767條第1項規定，請求：㈠被上訴人應將附表一所示之系爭抵押權登記予以塗銷。㈡被上訴人應將附表二所示之本票返還上訴人李石生、將附表三所示之本票返還上訴人楊美香，均非有據，不應准許。從而原審為上訴人等敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。至上訴人等主張其曾提出客票向被上訴人票貼及利息扣款，核與本件之系爭本票暨清償借款無關；又上訴人等於本院審理時，聲請再傳喚曾經到庭之會計師作證，已無必要，併予說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃義成
法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
書記官 楊宗倫【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
【附表一】最高限額抵押權登記之不動產/權利範圍 設定債務人/義務人 抵押權人 登記日期 收件字號 設定權利範圍 擔保債權總金額（新臺幣） 擔保債權確定期日 臺南市○○區○○段000○00000地號土地及同段000建號建物（權利範圍：全部） 李石生/李石生 張永成 102年11月20日 安南土字第129550號 1分之1 800萬元 103年11月18日 同上 同上 同上 103年10月28日 一般跨所（安南）字第460號 1分之1 800萬元 104年10月23日 同上 同上 同上 104年2月25日 安南土字第15160號 1分之1 1,000萬元 104年12月23日【附表二】編號 發票人 面額（新臺幣） 發票日 到期日 票據號碼 1 李石生 4,564,800元 104.3.24 無 000000 2 李石生 3,387,600元 104.3.24 無 000000 3 李石生 238,500元 104.4.24 104.6.24 000000 4 李石生 238,500元 104.4.24 104.7.24 000000 5 李石生 285,000元 104.4.24 107.8.18 000000 6 李石生 238,500元 104.4.24 108.8.24 000000 合計： 8,952,900元【附表三】編號 發票人 面額（新臺幣） 發票日 到期日 票據號碼 1 楊美香 3,169,000元 104.5.18 104.6.18 000000