臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度重上字第98號上 訴 人 金唐殿法定代理人 鄭添仁訴訟代理人 林石猛律師
吳孟桓律師梁家瑜律師被上訴人 善行寺法定代理人 蕭炳輝訴訟代理人 黃木春律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年9月25日臺灣臺南地方法院第一審判決(108年度重訴字第18號)提起上訴，本院於110年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、本件上訴人之法定代理人已由陳立國變更為鄭添仁，並據鄭添仁聲明承受訴訟（見本院卷第111頁），經核並無不合，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面
一、本件上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段1659、1659-3、1659-4、1659-6、1659-7、1659-10 地號土地（下稱系爭土地），為伊所有，前於日據時期，伊之管理人黃深淵及全體信徒代表會議決議，將系爭土地永久存續且無償供給善行堂作為建築基地之用，而於大正13年（即民國13年）1 月13日書立承諾書（下稱系爭承諾書），嗣經原審法院70年度訴字第38
9 號、本院72年度上更㈠字第54號及最高法院72年度台上字第3598號拆屋還地事件（下稱第一案），判決認定係屬地上權之約定，駁回伊拆屋還地之請求確定。被上訴人再以另案訴請確認被上訴人對於系爭土地之地上權存在，並請求伊會同辦理地上權登記事件，亦經原審法院100 年度訴字第692號、本院101年度重上字第26號及最高法院102 年度台上字第1096號（下稱第二案），判決被上訴人敗訴確定。其後，上訴人依前第一、二案所認定之事實，再主張依民法第833條之1 、第839 條及第767 笫1 項之規定，訴請終止地上權，並請求被上訴人拆屋還地事件，仍經原審法院101 年度重訴字第162 號、本院102 年度重上字第82號及最高法院104年度台上字第1839號（下稱第三案）(以上第一、二、三案合稱前案)，判決駁回伊之請求而告確定。然觀諸系爭承諾書之内容係記載「願將該土地永久存續且無償，供給善行堂作為建築基地使用」等語，依當時習慣法及當事人真意，應認較接近「地基權」之概念（亦即以建物之所有為目的之土地租賃或使用權），亦即系爭承諾書應解釋為「無償租賃無償使用借貸」較為合理。第一案判決認定系爭承諾書應係屬「地上權」設定，於當時並無「地上權」成文法規定之狀態下，顯然係違反一般習慣法而為錯誤之認定。又第二案、第三案審理時並未查明系爭承諾書訂立時之時空背景下僅存在一般習慣法而無成文法，即斷以系爭第一案已產生爭點效而分別認定系爭承諾書為「地上權」約定之債權債務關係，並為不利伊之判決結果，顯然有認事用法上之違誤。另前案認系爭承諾書為地上權之物權設定，顯然已違反日據時代當時依習慣法就不動產權利義務認定物權之方式，亦違反我國現行民法物權法定主義。爰依民法第833條之1、第227條之2之規定，請求終止系爭承諾書地上權之約定，及依第767條第1項前段、中段之規定，請求被上訴人拆屋還地〔拆除範圍為被上訴人實際使用系爭土地之位置及範圍，詳如第三案判決附圖一（即臺南市佳里地政事務所100年12月13日土地複丈成果圖）所示，合計面積為1,146平方公尺〕（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡兩造間系爭承諾書應予終止。㈢被上訴人應將原審判決附圖二所示A.B.C.D.E.G.J.K.L.M.F.H.I.T.U.V.
W.X.Y部分之地上物(下稱系爭地上物)全部拆除，並將原審判決附表一、二之器物全部搬離，暨將「大士殿」建物（含廂房）騰空，將全部土地交還上訴人。
二、被上訴人則以：伊（興建時稱善行堂）於大正12年建築完成，大正13年1月落成，上訴人先將系爭土地交付伊建築善行寺使用，再簽立系爭承諾書，系爭承諾書為地上權設定之物權契約，並非債權契約等情，業經前案判決確認，兩造應受前案爭點效之拘束。系爭承諾書成立於大正13年，應依日本物權法第265條之規定，認係設定地上權，而非訂立地上權契約。系爭承諾書無返還約定，兩造間明顯非使用借貸關係等語，資為抗辯。並為答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項:㈠系爭土地為上訴人所有。
㈡上訴人於大正13年(即民國13年）1月13日書立系爭承諾書，
承諾將系爭土地永久存續且無償供給善行堂作為建築基地之用。第一項載明「祠廟建築用地」。
㈢兩造因系爭承諾書之糾紛，前經上述前案訴訟判決確定。
四、兩造爭執事項:㈠本件有無前案爭點效之適用？前案判決有無當事人（被上訴
人）不適格之違誤？㈡本件如無前案爭點效之適用：
⒈系爭承諾書為地上權設定之物權契約（被上訴人抗辯）？或
地上權約定之債權債務契約（上訴人主張）？⒉若本件為債權債務契約，上訴人得否依民法第227條之2、第8
33條之1之規定，主張終止兩造地上權約定？㈢上訴人依民法第833條之1規定，請求被上訴人終止系爭承諾
書，並依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭地上物全部拆除，並將原判決附表一、二之器物全部搬離，及將大士殿建物（含廂房）騰空，並將全部土地交還上訴人，有無理由？
五、得心證理由:㈠本件有無前案爭點效之適用？前案判決有無當事人（被上訴
人）不適格之違誤？⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之，有最高法院99年度台上字第781號判決意旨可資參照。易言之，除表現於主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，此即為民事訴訟法上所謂「爭點效理論」（最高法院88年度台上字第557號判決意旨參照），此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力）。
⒉依兩造不爭執事項㈠、㈡、㈢所示，兩造因系爭承諾書之糾紛，
業經前案民事判決確定。查上訴人於第一案主張其於系爭承諾書將系爭土地永久無償借與被上訴人作為建築基地使用之約定，為使用借貸契約，本於兩造間使用借貸契約已終止及無權占有之法律關係，請求被上訴人拆屋還地：被上訴人則於第一案抗辯系爭承諾書為地上權設定之物權契約等情，有第一案歷審判決影本可稽（見原審卷第319-337頁）。足認系爭承諾書究為上訴人主張之使用貸(債權契約)，抑或被上訴人抗辯之「地上權之設定」？乃為前第一案及本件之相同重要爭點，此有第一案本院72年度上更㈠字第54號判決(見原審卷第331頁，該判決嗣經最高法院駁回上訴而確定)可稽。
⒊又就上開重要爭點，上訴人於本件所提出之訴訟資料，核與
其於第一案訴訟提出者相同，既經雙方當事人於前案中充分之攻擊防禦方法提出與辯論，並經法院為實質審理及判斷，認定被上訴人依系爭承諾書取得地上權，因而判決駁回上訴人之訴確定。是前案判決認定系爭承諾書乃係發生地上權設定效力之物權契約，於兩造間即有爭點效之適用。而前開確定判決認事用法並無顯然違背法令，上訴人亦未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，則上訴人就同一爭點，於本件再提出相同證據資料，此部分自應受前案判決理由之拘束，不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷，已堪認定。
⒋上訴人固主張:第一案判決認定系爭承諾書應係屬「地上權」
設定，於當時並無「地上權」成文法規定之狀態下，顯然係違反一般習慣法而為錯誤之認定，亦違反我國現行民法物權法定主義云云。惟「依當時有效之日本民法地上權之設定，僅因當事人意思表示而發生效力，非以登記為取得要件」，業據第一案本院72年度上更㈠字第54號判決理由認定在案，且據被上訴人提出日本民商法規彙編日本物權法第265條有關地上權規定資料可參（見本院卷第99頁），前案認系爭承諾書:「被上訴人對系爭土地有永久存續之系爭地上權，且現仍合法有效」之認定，並無違反習慣法及物權法定原則，上訴人上開主張，即屬無據。
⒌另第一案判決認定被上訴人依系爭承諾書取得地上權之理由
，對於兩造有爭點效之適用，兩造及法院均受拘束之情，亦為前第二、三案判決所是認，因有第一案確定判決，第二案更認被上訴人提起確認地上權之訴，顯然欠缺受確認判決之法律上利益(見原審卷第540、548頁)，並為第二案駁回被上訴人對於上訴人訴請確定地上權存在之判決理由，暨第三案上訴人訴請被上訴人終止地上權事件之兩造不爭執事項㈢，復有前第二、三案判決影本供參（見本院卷第145-175 頁）。益徵系爭承諾書為地上權之物權契約，兩造及本院均受前案確定判決爭點效之拘束，不得再為相反之主張及判斷。是上訴人於本件仍主張系爭承諾書為債權契約，並非地上權之設定云云，自無可採。
⒍至上訴人主張系爭承諾書所載係「供給善行堂作為建築基
地」，顯見善行堂始有系爭土地之地上權，第一案判決有被上訴人當事人不適格之違背法令，並無爭點效適用等云云，核與上訴人於前三案均主張其依系爭承諾書提供系爭土地與被上訴人使用之情，且於第三案亦承認系爭承諾書所載之「善行堂」，即為善行寺之事實（見原審卷第163頁，第三案第一審判決書兩造不爭執事項2.），顯有未合，亦無可採。
⒎查被上訴人就系爭土地有無永久存續而非未定期限之系爭地
上權一情，曾先後經第一案及第三案事件，法院判決上訴人敗訴確定，而前揭兩民事確定判決除就何以認定被上訴人對系爭土地有地上權一事詳為說明外，第三案之民事確定判決中，亦就系爭地上權係永久存續之地上權或係未定期限之地上權，系爭地上權是否終止，現是否合法存續等重要爭點，已讓兩造極盡攻擊防禦之能事，法院亦本於兩造之辯論結果，詳載其認定「系爭地上權既為永久之地上權，即非未定期限之地上權，且兩造就系爭地上權所為永久存續之約定仍合法有效，上訴人依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，核與該條文所定要件不符」之理由，此有該案第二審民事判決在卷可佐（見本院卷第172頁）。因有第一案確定判決，第二案更認被上訴人提起確認地上權之訴，顯然欠缺受確認判決之法律上利益，並為第二案駁回被上訴人對於上訴人訴請確定地上權存在之判決理由，已如上⒌所述。則上訴人於本件訴訟並未提出其他新證據足以推翻前案確定判決之前揭認定，或前案確定判決認定事實有何違背法令之情事，仍爭執被上訴人就系爭土地無地上權，依上開⒈之說明，就前揭確定判決所認定之「被上訴人對系爭土地有永久存續之系爭地上權，且現仍合法有效」之重要爭點，本院及兩造均應受此項認定之拘束，上訴人自不能再為相反之主張，本院亦不得為相反之認定。另上訴人亦已於第三案主張依民法第
833 條之1、第839條及第767條之規定，訴請被上訴人終止系爭承諾書，並經判決駁回其訴確定，自應受爭點效之拘束，要不得再為相同之主張。是上訴人主張被上訴人對系爭土地並無地上權云云，並不足採。
㈡本件有前案爭點效之適用，則前案認定「被上訴人對系爭土
地有永久存續之系爭地上權，且現仍合法有效」之重要爭點，法院及兩造均應受拘束，上訴人主張系爭承諾書為「無償租賃」或「無償使用借貸」關係，違反前案爭點效之效力，且上訴人前於第一案業已主張系爭土地因情事變更，不能成立地上權乙節，經本院72年度上更㈠字第54號判決認「在未解決地上權契約前，該地上權自應繼續有效存在，不因情形變更而受影響」（見原審卷第331頁），從而上訴人主張⒈系爭承諾書為地上權約定之債權債務契約及⒉依民法第227條之2情事變更原則及依第833條之1之規定，終止兩造地上權約定，即屬無據。
㈢準此，上訴人依民法第833條之1規定，請求被上訴人終止系
爭承諾書，並依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人將系爭地上物全部拆除，並將原判決附表一、二之器物全部搬離，及將大士殿建物（含廂房）騰空，並將全部土地交還上訴人，亦無可取。
六、綜上所述，依系爭承諾書之約定:「被上訴人對系爭土地有永久存續之系爭地上權，僅因當事人之意思表示而生發效力」、「雖未辦理登記，亦不生失權之效果」之重要爭點，曾先後經前案事件確定判決，認定在案，法院及兩造均應受此項認定之拘束。上訴人再依民法第227條之2及第767條第1項規定，請求兩造間系爭承諾書應予終止，及被上訴人應將原審判決附圖二所示系爭地上物全部拆除，並將原審判決附表
一、二之器物全部搬離，暨將「大士殿」建物（含廂房）騰空，將全部土地交還上訴人各節，洵屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
書記官 黃雁勤【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。