臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度重上字第9號上 訴 人 陳恩慈即陳姁祺訴訟代理人 汪玉蓮律師被 上訴人 陳素雲訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師李政儒律師王紹雲律師吳佩諭律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國108年10月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度重訴字第6號）提起上訴，本院於109年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人為姊妹，附表一「遺產權利範圍」欄所示土地為兩造之母陳林因之遺產，伊雖形式上拋棄繼承，然繼承人仍協議由伊取得附表一「請求移轉範圍」欄所示之土地所有權應有部分（下稱系爭土地應有部分），伊並將上開取得之系爭土地應有部分借名登記於被上訴人名下。被上訴人曾於民國（下同）107年7月4日，在吳棟樑代書事務所承諾要將系爭土地應有部分返還予伊，兩造間之借名登記關係已終止，被上訴人卻藉故不配合辦理，伊自得以本件起訴狀繕本之送達再次終止兩造間之借名登記關係，並依民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭土地應有部分移轉登記予伊。原審駁回伊之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決對上訴人不利部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地應有部分移轉登記返還予上訴人。
二、被上訴人則以：附表一「遺產權利範圍」欄所示土地雖為兩造之母陳林因之遺產，然上訴人就被繼承人陳林因之遺產已辦理拋棄繼承，上訴人並未提出任何證據證明系爭土地應有部分係上訴人借名登記於伊名下，實仍由上訴人管理、使用等情，上訴人之主張為不實在。原審駁回上訴人之請求，並無不當等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第70頁）㈠被上訴人與蔡國華為夫妻，上訴人為被上訴人之妹。
㈡訴外人陳林因（上訴人、被上訴人之母）於95年11月26日死
亡，遺有如附表一「遺產權利範圍」欄所示之土地。上訴人於96年1月12日聲明拋棄繼承，嗣陳林因之繼承人（被上訴人、訴外人陳榮輝、陳惠蓮、陳筱軒）協議分割遺產，被上訴人分得附表一編號1至4土地所有權應有部分3分之1、編號
5 至17土地所有權應有部分18分之2 。（原審調字卷第23-4
5 頁、原審重訴字卷一第45、191頁）
四、兩造之爭點：（本院卷第71-72頁）上訴人與被上訴人間就系爭土地應有部分是否有成立借名登記契約？若是，上訴人主張以起訴狀之送達對被上訴人為終止借名登記契約之意思表示，並類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭土地應有部分返還上訴人，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）。上訴人主張其與被上訴人間就系爭土地應有部分存有借名登記契約乙節，既為被上訴人所否認，依前開說明，即應由上訴人就此有利於己之事實，舉證證明之。
㈡經查，訴外人陳林因為兩造之母，於95年11月26日死亡，雖
遺有如附表一「遺產權利範圍」欄所示之土地。然上訴人已於96年1月12日聲明拋棄繼承，嗣係由陳林因之繼承人（即被上訴人、訴外人陳榮輝、陳惠蓮、陳筱軒）協議分割遺產，被上訴人因此分得附表一編號1至4土地所有權應有部分3分之1、編號5 至17土地所有權應有部分18分之2之事實，為兩造所不爭執，是上訴人因拋棄繼承之故，自始即未曾取得系爭土地應有部分。
㈢上訴人雖主張其拋棄繼承僅係形式，實則兩造就系爭土地應
有部分有成立借名登記契約，並提出其與證人吳棟樑間之對話錄音譯文為證（原審卷二第101-102頁）。然查：⒈據證人吳棟樑於原審到庭證稱：我與陳家認識很久，從陳啓
章生前就認識，陳林因過世時，繼承登記是我辦的，知道當時上訴人有拋棄繼承，陳林因繼承人之遺產分割協議書（原審重訴字卷一第165至169頁）是他們內部交給我的，我不知道繼承人們有無上訴人雖拋棄仍要分1份的協議；最近這1、2個月（證述日期為108年6月6日）上訴人與被上訴人陳素雲到過我事務所，談土地登記的事情，只說要登記但不清楚內容，上訴人向被上訴人陳素雲說要登記財產的問題，我不知道上訴人有將土地借名登記在被上訴人陳素雲名下，也沒聽過被上訴人陳素雲說上訴人的土地登記在他那裡，要還給上訴人的話，我只是說要辦的話趕快去辦，到底要辦什麼我也不知道；一開始他們自己談，也帶律師來，上訴人說要借我們辦公室，我說好，我只是借他們談的場所，他們說什麼我都不知道，我只知道他們在說土地他大姐（指陳素雲）要登記給他、他要登記而已，到底要如何登記哪一筆、要做贈與或什麼，都沒有跟我說，那時陳素雲說「如果你要辦登記我可以讓你登記」，但是我不確定要登記什麼等語（原審重訴字卷一第33至39頁）；於本院播放上訴人與證人吳棟樑之錄音（譯文見附表二）後，則證稱：「她有到我家裡來，她是有來請教我土地登記的問題，我當時有跟他說明土地登記需繳納贈與稅等稅費，我只是做一個說明而已。」、「（問：被上訴人之前與上訴人一起去證人之事務所時，是否有說要贈與土地予上訴人？）我聽到她姐姐說『要給她登記（臺語）』，但是要登記什麼我也不清楚」、「我在跟上訴人講『現在有17筆的土地登記你大姊部份，你大姐要登記多少，多少比例給呂先生』？『這裡是你媽全部的呢』之前，上訴人有親自來我那邊，然後她有去地政事務所申請證件，就是拿遺產分割契約書來給我看，當時我有跟她解釋這件事情，我說有讓你簽遺產分割書，處理好了，也登記那麼久了，我們作代書的怎麼可能會記得那個清楚，她就是在講登記的那些土地，就說當時怎麼樣怎麼樣，我也搞不清楚了，我當時誤認為她說登記錯誤，所以我就作一個回答如果你認為這個不是你簽的或這不是你要的，就看你要如何主張，我沒有辦法回答她這樣做對不對，因為那個案件已經辦理那麼久了，當時繼承案件她也是委託她姐姐（陳素雲）來辦理的，她根本就沒有來，所以她講這樣的話，我覺得是很矛盾，她爸爸死掉的時候，她沒有拋棄繼承，但是有遺產分割，她來問我是問爸爸的案件，然後又接著問她媽媽的案件，那段時間她就是重複問爸爸的案件，又問媽媽的案件，…關於17筆土地，那是上訴人拿爸爸的遺產分割契約書來給我看，然後我就順著她的意思講下去，因為她在媽媽那個案件是拋棄繼承的，所以沒有登記，也就沒有分割契約書。」、「（問：譯文記載『代書：他是要做贈與給你，是不是？』，所以你到底是否知道她們兩個人有沒有要贈與的事情？）被上訴人陳素雲根本就沒有來跟我講這件事情，而且這是她（指上訴人）在問的，她在問這個要登記給她，這個要登記給她兒子，所以我就跟她說這有稅金的問題，…被上訴人陳素雲根本沒有來家裡說這筆土地要登記給誰，要怎麼樣、怎麼樣通通都沒有講，她們姊妹有談，但是談怎麼樣，是她們姊妹才知道，我們都不知道。」、「她們實際上要登記怎麼樣的內容，我都沒有聽到，我也不知道，只是她有講『我就要給伊登記了（臺語）』就這樣子而已。」、「（問：關於譯文記載『代書：譬如這塊地號，面積乘以18分之1乘以19500，你每張要做功課』、『代書：這塊土地就有20.65乘以19500除以18，這塊土地就有22萬370元』，你這是有看什麼資料而講？)這就是她想要登記，她在計畫要繳多少錢，她本身就有去申請土地謄本，而且她的稅金都已經算好了，人家都幫她算好了，然後來問我，我沒有那麼快說沒有去計算就知道這要多少錢。」等語（本院卷第251-260頁），是依證人吳棟樑之證述可知，證人吳棟樑僅曾出借辦公室予兩造使用，實不知兩造間就附表一之土地有無任何協議，關於兩造間之對話内容，其並未參與，亦無所悉，兩造間是否有贈與或借名登記返還等合意，其並不知情。而關於上訴人所提出之錄音譯文，證人吳棟樑亦指出該次對話乃上訴人片面向其詢問土地贈與、過戶之相關問題，其乃以代書之專業予以回答，並非被上訴人委託其代為辦理兩造間之土地移轉事宜，被上訴人亦從未向證人吳棟樑提過贈與或過戶土地予上訴人之事。
⒉至被上訴人雖曾表示『我就要給伊登記了（臺語）』之語，然
兩造間就其父親所留遺產即原審判決附表二所示之土地，確有借名登記關係存在，則被上訴人於吳棟樑事務所內所為之前開表示，自有可能係關於兩造父親所遺土地之移轉事宜，而與附表一所示之土地無涉。是以，依上訴人所提出之證據，尚難證明兩造間就系爭土地應有部分確有其主張之借名登記契約存在之事實。
㈣此外，上訴人並無法提出其他證據證明其與被上訴人間就系
爭土地應有部分有借名登記契約存在，則其主張以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示，並類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭土地應有部分移轉登記予上訴人，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張兩造間就系爭土地應有部分有成立借名登記契約之事實，為不可採。從而，上訴人依據民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭土地應有部分移轉登記返還上訴人，非屬正當，不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成
法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
書記官 陳筱婷【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
編號 不動產標示 遺產權利範圍 上訴人請求移轉範圍 1 臺南市○○區○○段643地號土地 全部 6分之1 2 臺南市○○區○○段644地號土地 全部 6分之1 3 臺南市○○區○○段645地號土地 全部 6分之1 4 臺南市○○區○○段650地號土地 全部 6分之1 5 臺南市○○區○○段665地號土地 3分之1 18分之1 6 臺南市○○區○○段667地號土地 3分之1 18分之1 7 臺南市○○區○○段668地號土地 3分之1 18分之1 8 臺南市○○區○○段670地號土地 3分之1 18分之1 9 臺南市○○區○○段671地號土地 3分之1 18分之1 10 臺南市○○區○○段672地號土地 3分之1 18分之1 11 臺南市○○區○○段673地號土地 3分之1 18分之1 12 臺南市○○區○○段12地號土地 3分之1 18分之1 13 臺南市○○區○○段29地號土地 3分之1 18分之1 14 臺南市○○區○○段30地號土地 3分之1 18分之1 15 臺南市○○區○○段31地號土地 3分之1 18分之1 16 臺南市○○區○○段32地號土地 3分之1 18分之1 17 臺南市○○區○○段33地號土地 3分之1 18分之1附表二 編號 發話人 1 吳棟樑 14、16、17現在有17筆的土地登記你大姊部分，你大 姐要登記多少，多少比例給呂先生。 2 上訴人 就這些。 3 吳棟樑 這裡是你媽全部？ 4 上訴人 我姐這幾筆，○○段665地號到… 5 吳棟樑 我問你，不要再想，你頭腦很亂。 6 上訴人 18分之1。 7 吳棟樑 你大姐這裡有18分之2，18分之1要來登記給你就對了，你知道18之1統計起來面積有多少？ 8 上訴人 面積？ 9 吳棟樑 總共多少？ 10 上訴人 面積要來算一算。 11 吳棟樑 要不要繳贈與稅呢？要！你有準備要繳贈與稅嗎？有沒？ 12 上訴人 贈與稅，他好像有自己需要，她要登記（贈與）給她小孩。 13 吳棟樑 對！ 14 上訴人 若他110萬給我，其他我自己付，也不要緊。 15 吳棟樑 18分之1差不多有幾坪？ 16 上訴人 18分之1？ 17 吳棟樑 全部全部喔！ 18 上訴人 我姐這部分18分之1啊！ 19 吳棟樑 你這計劃要做，做做再來講，簡單講你沒有了解。你要回去自己算，譬如這塊地號20分之… 20 上訴人 0665之0。 21 吳棟樑 譬如這塊地號，面積乘18分之1乘以19500，你每張要做功課。 22 上訴人 我每張要做功課。 23 吳棟樑 這塊土地就有20.65乘以19500除以18，這塊土地就有22萬370元，每塊加加起來看有沒有超過2啊2，你這些東西… 24 上訴人 我要回去作功課。 25 吳棟樑 你要先心裡了解，不要說你來這說我要登記怎樣。 26 上訴人 我是來請教如何做功課，你記不記得7月4號，講完之後… 27 吳棟樑 是要作贈與給你，是不是？ 28 上訴人 那天有說要作贈與給我，我姐有說要作贈與給我。 那天有交待我要事先要作功課才能知。 29 吳棟樑 你根本沒作嘛。 30 上訴人 你才剛申請到謄本，我是先來請教你。 31 吳棟樑 你這些土地價值是這樣啊，你要作表。 這裡面有幾筆？