臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度重家上更二字第2號上 訴 人 廖蔡金蓮
廖珠瑩廖芝辰廖珠妙廖珠英
廖珠玲上六人共同訴訟代理人 龍毓梅律師追加 原 告 廖甘惠兼上 一 人訴訟代理人 廖治被上 訴 人 廖振祥
廖裕宏上 一 人訴訟代理人 施裕琛律師上列當事人間請求行使特留分扣減權事件，上訴人等對於中華民國104年8月12日臺灣雲林地方法院第一審判決（103年度家訴字第28號），提起上訴，本院判決後經最高法院第2次發回更審，並為訴之追加，本院於111年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人等負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人丁○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人等之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但有請求之基礎事實同一者、或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人之情形者，不在此限；此觀之民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款之規定自明。
㈠上訴人等於本件經最高法院第2次發回本院更審時，於民國（
下同）109年12月23日具狀以訴訟標的對於兩造，及追加原告甲○○、乙○等（下稱甲○○等2人），皆必須合一確定之情形，自有追加原非當事人之甲○○等2人為共同原告之必要，依上開規定，應予准許。
㈡又本件上訴人等於原審起訴時訴之聲明為：㈠.被上訴人壬○○
就附表一土地於102年2月1日，向雲林縣○○地政事務所（下稱○○地政）辦理之贈與登記應予塗銷。㈡.壬○○、丁○○就附表二土地於102年4月9日，向○○地政辦理之遺囑繼承登記應予塗銷。㈢.壬○○應給付上訴人等人新臺幣（下同）220,160元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣.丁○○應給付上訴人等2,531,162元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（下稱起訴時訴之聲明）。嗣上訴人等經最高法院第2次發回更審後之上訴聲明，除原判決廢棄外，則為㈠.確認如更一審判決附表四所示被繼承人廖清年之遺產為兩造（含甲○○等2人）公同共有；㈡.壬○○就更一審判決附表一所示土地於102年2月1日向○○地政辦理之贈與登記應予塗銷，回復為兩造（含甲○○等2人）公同共有；㈢.壬○○、丁○○就更一審判決附表二所示土地於102年4月9日向○○地政辦理之遺囑繼承登記應予塗銷，回復為兩造（含甲○○等2人）公同共有等。本件上訴聲明㈠.部分，係就起訴時訴之聲明㈢、㈣請求返還款項，與追加原告甲○○等2人就被繼承人廖清年之遺產（擴張包含存款、不動產等）確認為兩造（含甲○○等2人）公同共有，性質上核屬訴之追加；另上訴聲明㈡、㈢部分，係就原起訴之聲明各所列之土地辦理塗銷登記後，並回復為兩造（含甲○○等2人）公同共有，亦屬訴之追加，因並無就原起訴應受裁判事項之訴訟標的業經撤回，以新訴代替，自非為訴之變更。上訴人等就此之上訴聲明，均係本於其主張遺產之特留分遭受被上訴人等侵害，而據以行使特留分扣減權之結果，且均因遺產分配是否侵害特留分之基礎事實爭執，依上說明，自應予准許，合先說明。
貳、實體方面：
一、上訴人等主張：㈠兩造之被繼承人廖清年於000年0月00日死亡，上訴人癸○○○為
其配偶，其餘兩造9人（含甲○○等2人）為其子女，各繼承人之應繼分比例分配均為10分之1，其等之特留分共計20分之6。惟被上訴人壬○○於102年1月4日提領廖清年之金融帳戶存款1,490萬元（下稱系爭1,490萬元）轉匯至被上訴人丁○○帳戶，另將附表一所示土地，以贈與為原因，辦理移轉登記為自己所有。又被上訴人等於廖清年死亡後，又將附表二所示土地移轉登記為其等共有，應有部分各2分之1。而壬○○於102年1月14日提領廖清年之金融帳戶存款1,143,000元（下稱系爭1,143,000元），另由被上訴人等領取農保喪葬補助153,000元，此與系爭1,490萬元及附表一、二所示土地，均屬廖清年之遺產，於扣除廖清年之喪葬費用424,928元、另件（原審法院102年度重家訴第3號）之請求分配剩餘財產事件和解筆錄所載被上訴人等願連帶給付癸○○○660萬元等之後，被上訴人等前開分配行為已侵害其等特留分，爰類推適用民法第1225條規定行使扣減權。爰起訴求為判決如起訴時訴之聲明。
㈡原審為上訴人等敗訴之判決，尚有未合；爰上訴聲明：1.原
判決廢棄；2.確認如附表四所示廖清年之遺產為兩造（含甲○○等2人）公同共有；3.壬○○就附表一所示土地於102年2月1日向○○地政辦理之贈與登記應予塗銷，並回復為兩造（含甲○○等2人）公同共有；4.壬○○、丁○○就附表二所示土地於102年4月9日向○○地政辦理之遺囑繼承登記應予塗銷，並回復為兩造（含甲○○等2人）公同共有。
二、追加原告甲○○等2人：㈠父親過世前就告知其系爭土地要給弟弟耕作，若是同意，就
給一筆現金20萬元，我們都同意，有拿到現金，故遵照父親之意思，不再主張遺產分配。
㈡兩房共7個女兒於99年1月6日都有收到現金，願意拿現金的人
都將帳戶給父親，但要留系爭土地給弟弟即被上訴人等耕作。
㈢聲明︰求為判決如主文所示。
三、被上訴人等則抗辯以：㈠系爭1,490萬元及附表一、二所示土地均係廖清年生前所贈與
，並非遺產，自非上訴人等行使特留分扣減權之標的。廖清年於102年1月9日所為公證遺囑（下稱系爭遺囑），僅係重申將財產給其男性子孫，非謂上開存款及土地係遺產；縱認上開附表一、二所示土地為遺產，繼承人仍負有履行贈與契約之義務，不得請求塗銷登記。又因遺產所負債務大於遺產現值，上訴人等無從行使特留分扣減權等語。
㈡答辯聲明：上訴駁回。㈠
四、兩造不爭執之事實（本院卷第507-509頁）：㈠被繼承人廖清年與上訴人癸○○○為配偶關係，育有上訴人戊○○
、庚○○、己○○、辛○○、丙○○等5人（下合稱上訴人等），嗣廖清年又與訴外人林貴枝育有被上訴人等2人、甲○○等2人及廖畜佑，廖畜佑已於00年0月0日死亡絕嗣，廖清年於000年0月00日1時20分死亡，兩造（含甲○○等2人）為廖清年之繼承人，應繼分分配比例各10分之1。
㈡廖伯展、廖伯耕為被上訴人壬○○之子、廖清年之孫。
㈢廖清年生前於102年1月9日，經臺灣雲林地方法院（下稱原審
）所屬民間公證人甲○○公證，立有公證遺囑一份（下稱系爭遺囑，原審卷第79至84頁），兩造對於系爭遺囑之真正均不爭執，該遺囑內容如下：
1.本人所有如附表一所示之土地3筆，平均遺贈給本人之孫廖伯展及廖伯耕二人，各取得上開各該筆土地本人所有權範圍的（應有部分）2分之1。
2.本人所有如附表二所示之土地2筆，及雲林縣○○鄉○○村○○路000號房屋，稅籍編號00000000000，面積全部，持分（即應有部分，下同）比例全部，以上3筆不動產平均分配給被上訴人等2人繼承，各取得上開各該筆不動產本人所有權範圍或持分比例2分之1。
3.牌照號碼00-0000自用小客車，牌照號碼000-000普通重型機車，以上自用小客車及機車全部分配給本人之子壬○○繼承取得上開各該輛自用小客車及機車本人所有權利範圍全部。
4.本人所有寄存於⑴○○郵局，帳號0000000-0000000，於102年1月4日提轉匯兌400萬元，⑵合作金庫○○分行，帳號0000000000000，於102年1月4日轉帳支出之600萬元，⑶彰化商業銀行○○分行，帳號00000000000000（下稱彰銀帳戶），於102年1月4日支出之240萬元，⑷華南商業銀行○○分行，帳號000000000000之綜合存款存摺（下稱華銀存摺），於102年1月4日轉帳支出之250萬元，以上（合計1,490萬元）由本人所有4本存摺內，提轉匯兌轉帳支出之全部金額平均分配給被上訴人等各取得上開本人所有提轉匯兌、轉帳支出暨支出全部金額2分之1。
㈣附表一土地權利範圍全部，原所有權人為廖清年，嗣於102年
2月1日移轉登記予壬○○，原因發生日期102年1月10日，登記原因為贈與。
㈤附表二土地原為廖清年所有，於102年4月9日移轉登記為被上
訴人等所有，權利範圍各應有部分2分之1，原因發生日期102年1月13日，登記原因為遺囑繼承。
㈥如不爭執事項㈢之4所示之金融帳戶存款共1,490萬元，係經壬○○於102年1月4日轉匯至丁○○帳戶。
㈦如不爭執事項㈢之3所示廖清年生前所有牌照號碼00-0000自小
客車及000-000重型機車，由廖清年生前交付占有移轉壬○○，後於102年1月9日向監理機關辦理登記給丁○○，不屬於廖清年之遺產。
㈧癸○○○前以林貴枝、甲○○及被上訴人等2人為被告，請求分配
剩餘財產，於103年5月13日在原審以102年度重家訴第3號達成和解，被上訴人等同意連帶給付癸○○○660萬元。兩造同意關於被繼承人廖清年之遺產應扣除前開660萬元之剩餘財產。
㈨關於財政部國稅局核定之廖清年遺產，如附表三所示。
㈩廖清年之喪葬費用為424,928元，另壬○○領有農保喪葬津貼153,000元。
壬○○於102年1月14日自廖清年上開附表三編號8帳戶提領金9,
000元；編號9帳戶提領33,000元；編號10帳戶提領100萬元；編號11帳戶提領93,000元；編號12帳戶提領8,000元，總計1,143,000元。遺產應加計農保津貼153,000元，扣除喪葬費424,928元及剩餘財產分配請求權之和解金660萬元。
癸○○○對被上訴人等、林貴枝、甲○○等2人提起告訴，認其涉
犯刑法第320條第1項竊盜、第335條第1項侵占及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌、第217條第2項之盜用印章罪嫌，經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）於102年12月13日以102年度偵字第2292、2683號不起訴處分確定在案。 ㈠
五、兩造爭執之事項：㈠系爭1,490萬元，是否屬廖清年之遺產？㈡附表一土地，是否屬廖清年之遺產？㈢附表二土地，是否屬廖清年之遺產？㈣上訴人等請求確認就附表四所示被繼承人廖清年之遺產為兩
造（含甲○○等2人）公同共有（上訴人等特留分均為20分之1)，是否有理由？㈤上訴人等請求壬○○將不爭執事項㈣所示之登記塗銷，並回復
為兩造公同共有，是否有理由？㈥上訴人等請求被上訴人等塗銷不爭執事項㈤所示之登記，並
回復為兩造公同共有，是否有理由？㈦被繼承人廖清年之系爭遺囑有無侵害上訴人等之特留分？上
訴人等主張類推適用民法第1225條行使特留分之扣減權，是否有理由？
六、得心證之理由：㈠按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業已從被繼承
人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產，但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限；民法第1173條第1項定有明文。又遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之；民法第1187條、第1225條明文規定。可見特留分之規定，僅係限制遺產人處分其死後之遺產，若被繼承人生前所為之贈與行為，與民法第1187條所定之遺囑處分財產行為有別，自應尊重當事人本人之意思，不受關於特留分規定之限制。故關於當事人生前贈與其繼承人之財產，其贈與原因若非民法第1173條所列舉者，原不得算入應繼遺產中，即其為民法第1173條列舉之原因，如贈與人明有不得算入應繼遺產之意思表示，自應適用民法第1173條但書之規定，而不得於法定之外曲解特留分規定，復加何項限制，誠以被繼承人處分自己之財產，不許繼承人擅為干預（司法院院字第743號解釋及最高法院51年台上字第1416號裁判參照）。上訴人等主張：
附表一、二土地及系爭1,490萬元均為廖清年之遺產，附表
一、二土地所為移轉登記，及系爭1,490萬元匯款之行為，已侵害上訴人等之特留分，惟為被上訴人等否認，並以前詞抗辯。
㈡關於廖清年生前將系爭1,490萬元贈與被上訴人等部分：
1.系爭1,490萬元存款係廖清年所有，已於102年1月4日匯予丁○○帳戶，核係廖清年生前提款並完成交付（見兩造不爭執事實之㈢4、㈥所示），並有系爭遺囑在卷可據；若廖清年無贈與之意，理應不可能於生前同意提領該鉅款並匯至丁○○帳戶，上訴人等之主張，已非無疑。
2.上訴人等雖主張：廖清年之系爭遺囑，對系爭1,490萬元存款仍有支配權，可見廖清年於102年1月4日無贈與1,490萬元之意云云。惟如前追述，系爭1,490萬元存款已於系爭遺囑訂立前即轉帳完成，該存款既已完成交付，上訴人所稱廖清年對於系爭1,490萬元存款仍有支配權，已非有據；參以系爭1,490萬元雖匯入丁○○帳戶，然實際由被上訴人等各分配一半，為上訴人所不爭執（見本院更一審卷第256頁），此與系爭遺囑第4項所示前揭記載相符（見兩造不爭執事實之㈢所示），可見系爭遺囑第4項，僅係在重申廖清年於102年1月4日由金融帳戶轉匯出之系爭1,490萬元，由被上訴人等各取得2分之1之意，即系爭遺囑內容難認有排除被上訴人等分配之意，亦無不願將系爭1,490萬元贈與、交付被上訴人等情形，更無提及系爭1,490萬元係屬遺產先支付之情形；上訴人等主張依系爭遺囑認廖清年就系爭1,490萬元仍有支配權，無意贈與云云，殆有誤會。
3.上訴人等又主張：廖清年雖於102年1月4日委託壬○○解除定存並將定存金額領出，然委託書僅書有「本人因身體欠佳，委託壬○○到貴行庫定期解約、領出。」其上未記載贈與之意思表示，顯然廖清年於生前未表明將系爭1,490萬元存款贈與被上訴人之意思等語，並提出委託書1紙附卷供參（見本院家上卷第57頁）。惟按由前揭委託書內容，可知廖清年係以委託書委託壬○○辦理定存解約、領款事宜，至於定存解約後該款項之用途為何，與解約、領款無關，毋庸記載無關之文字。故委託書上未記載「贈與」之文字，尚非顯不合常理；不能僅以委託書未記載贈與字樣，推斷廖清年無贈與被上訴人等之意。
4.依財政部中區國稅局（下稱國稅局）就系爭1,490萬元存款列為廖清年遺產，並備註贈與財產一情，有遺產稅核定通知書附卷可稽（見原審卷第118頁）。按繼承人在繼承開始前2年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為其所得遺產；民法第1148條之1固定有明文。惟本條於98年6月10日修訂之立法理由：「二.本次修正之第1148條第2項已明定繼承人對於被繼承人之債務，僅以所得遺產為限，負清償責任。為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人債權人之權益，宜明定該財產視同所得遺產。惟若被繼承人生前所有贈與繼承人之財產均視為所得遺產，恐亦與民眾情感相違，且對繼承人亦有失公允。故為兼顧繼承人與債權人之權益，爰參考現行遺產及贈與稅法第15條規定，明定繼承人於繼承開始前2年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產始視為其所得遺產，爰增訂第1項規定。…四.本條視為所得遺產之規定，係為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響『被繼承人之債權人』權益而設，並不影響繼承人間應繼財產之計算。因此，本條第1項財產除屬於第1173條所定特種贈與應予歸扣外，並不計入第1173條應繼遺產。」又「其立法目的僅在避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，影響被繼承人之債權人權益而設，並不影響繼承人間應繼遺產之計算，除該財產屬特種贈與應予歸扣外，並不計入應繼遺產中。被上訴人固在繼承開始前2年受贈系爭房地，惟在繼承人彼此間，依上開說明，不能將之視為遺產」（最高法院102年度台上字第588號裁判參照）。是故本件系爭1,490萬元既於102年1月4日轉帳支出贈與，雖係廖清年死亡前2年所為贈與，縱依民法第1148條之1之規定應視為被上訴人所得遺產，然此與系爭1490萬元應否計入遺產，係屬二事，揆之前開法條、立法理由及實務意旨，在依民法第1173條、第1225條規定本件計算特留分時，該存款毋需計入應繼遺產。
5.依上，廖清年先委託壬○○辦理定存解約、領款，嗣後將系爭1,490萬元匯至丁○○帳戶，由被上訴人等各取得2分之1款項，且於系爭遺囑並記載將系爭1,490萬元贈與被上訴人等各2分之1，可知廖清年在此始終如一，確有將系爭1,490萬元贈與被上訴人之意，並於廖清年生前完成款項之交付，是被上訴人等之抗辯：廖清年於102年1月4日所轉匯交付之1,490萬元，係其生前所為之贈與等情，堪予採信。依此，系爭1,490萬元存款，自非屬廖清年之遺產。
6.此外，上訴人等就此未能提出其他確切反證供參以實其說，自尚不能僅憑其無法查與事實相符之唯一陳述，遽採為不利被上訴人等之論據。
㈢關於廖清年生前將附表一土地贈與壬○○、將附表二土地贈與被上訴人等2人部分：
⒈查廖清年於102年1月4日將附表一土地贈與壬○○，將附表二土
地及其上雲林縣○○鄉○○路000號建物贈與被上訴人等，各取得所有權2分之1，委託代書廖豊作辦理移轉登記，廖豊作於申請農業證明後，於102年1月10日將附表一土地向地政機關申請辦理過戶登記，附表二土地及○○路000號建物因節稅之故，在等待辦理自用住宅及地政機關測量期間，廖清年已於102年1月13日死亡，代書因不知廖清年死亡，於102年1月14日送件辦理附表二土地過戶登記時，將贈與契約成立日期填載為102年1月14日，經地政機關認定是死亡後之贈與而不予受理，嗣附表二土地以遺囑繼承為原因移轉登記予被上訴人等情，業據廖豊作於原審證述明確（見原審卷第348-350頁），並提出陳述書1件為佐（見原審卷第367頁、土地登記卷宗第63頁），且有○○地政102年2月4日雲西地一字第1020000527號回覆上訴人丙○○（內容略載：102年1月22日權利人偕同地政士就廖清年所有土地辦理贈與所有權移轉登記，權利人提出二案登記申請書，一案係就附表一土地，贈與契約書立契約日期為102年1月10日；另案為附表二土地，贈與契約書立契約日期為102年1月14日。因上訴人事前已告知本案土地登記名義人於000年0月00日死亡，故僅受理附表一土地贈與登記，另附表二土地係於土地登記名義人死亡之後所成立之贈與契約，不予受理收件等語）之函文在卷可稽（見原審卷第67-68頁）；而上訴人等就廖清年於102年1月4日曾就附表一土地為贈與之表示，及就廖豊作所為證述，亦不爭執（見原審卷第351頁）。
2.上訴人雖主張：廖清年嗣又於102年1月9日成立系爭遺囑之公證，推翻前已成立之贈與，該102年1月4日之贈與契約已經不復存在等語；然此與代書廖豊作之證述，顯然有間；廖豊作對此之證稱：廖清年分農地跟建地，農地要給壬○○，建地要給被上訴人等一人一半，本來農地要給長孫，後來我說法定代理人要他（壬○○）和他的太太，廖清年說這樣麻煩，所以就改給壬○○，其他就沒有了等語在卷（見原審卷第349頁），廖清年分配農地歸屬壬○○，或為壬○○之子情形，仍屬同一繼承人壬○○之房份，衡情真意並無推翻先前贈與之意。
3.上訴人又主張：依○○地政回函就附表一土地之移轉登記資料，印鑑證明係於102年1月7日由「丁○○」一人前往戶政事務所申請，此與代書廖豊作於另案雲林地檢署102年度偵字第2292號竊盜案件於102年11月5日所稱：是委託壬○○當天去戶政事務所申請給渠等情不符等語。然查上訴人所主張上情，固有○○地政函檢附印鑑證明（土地登記資料卷第51頁）及本院調取雲林地檢署102年度偵字第2292號偵查卷（偵查卷第250頁）可憑。然酌以廖清年之遺產多筆，除有附表一之3筆土地、附表二之2筆土地及建物、多筆存摺帳戶現金1,490萬元，而系爭土地又分農地、建地，廖豊作作證時已至102年11月5日，距渠辦理所有權移轉登記已近10個月，衡情不免主觀上有記憶日久模糊、混淆情形。因此，尚不得以此非重要情節之陳述，據以推翻前揭有關贈與之證述內容。
4.上訴人等另主張：被上訴人等稱附表一土地已於102年1月4日贈與壬○○，與附表一土地移轉契約書及贈與稅免稅證明書上記載原因發生日期，及贈與日期為102年1月10日不符等語；惟衡以實際辦理登記作業，當事人就不動產之移轉委託代書辦理，在移轉日期等細節輒聽任代書填載，仍情理之常，以致契約實際成立日可能與移轉文件所載或稍有出入，實非罕見。而廖清年過世前短暫期間密集辦理財產（系爭1490萬元、及不動產等多筆）移轉提領、過戶，雖自102年1月4日開始辦理贈與，然代書因一、二日作業難以辦妥完竣，辦理移轉登記時將贈與契約成立之時間稍往後挪，非無可能。再參代書廖豊作之證述：渠去公所拿農業證明時，還有打電話跟廖清年確認，廖清年說要給壬○○，渠到1月10日還有打電話跟廖清年確認等語（見原審卷第351-352頁），益見廖清年雖於1月9日書立系爭遺囑，然於立系爭遺囑之前及同年月10日均表明贈與壬○○，可見廖清年對於將附表一土地贈與壬○○之意，並無更易。而廖豊作便宜行事，以1月10日與廖清年通話確認時填載為贈與之日，並無違常情或與贈與事實不符之處，自尚不能以此遽予否定贈與契約之成立及真意。
5.上訴人復主張：就附表二之不動產由被上訴人等繼承部分，若廖清年確有於102年1月4日贈與被上訴人等，則在系爭遺囑應記載為贈與，而非繼承等語。惟查：
⑴廖清年就附表二土地（含建物），先係以贈與契約贈與被上
訴人等，嗣以系爭遺囑載明由被上訴人等繼承，而廖清年於成立贈與契約後，仍積極辦理移轉贈與物之權利，即於訂立系爭遺囑後，仍持續以贈與為原因，辦理不動產所有權移轉登記，有前述○○地政函覆上訴人丙○○之前揭函文可稽（見原審卷第67頁）；而廖豊作於102年1月30日向○○地政出具之陳述書，內容已敘明其受廖清年之委託辦理附表一、二不動產移轉登記，確為廖清年真意（見原審卷第367頁、土地登記卷宗第63頁）。
⑵證人廖豊作於原審已具結證述：附表二土地因為要節稅，要
請地政辦理自用住宅，地政還要去測量，經地政人員告知廖清年已經過世，始知道等語（原審卷第349頁），可見廖清年雖以系爭遺囑載明將附表二土地分配給被上訴人等繼承，實際仍以贈與之原因辦理所有權移轉登記，僅因其中因節稅考量，再申辦自用住宅，並由地政人員測量，延宕至廖清年死亡時，仍未辦妥；此另從系爭遺囑內容瞭解，就附表一土地欲遺贈廖伯展、廖伯耕；附表二土地分配被上訴人等繼承；自小客車、普通重型機車分配壬○○繼承；系爭1,490萬元分配予被上訴人等（見兩造不爭執事項㈢所示）；就其中自小客車、重型機車已於廖清年生前交付移轉壬○○，並於102年1月9日向監理機關辦理登記給丁○○，本已不屬於廖清年之遺產，為兩造所不爭執（不爭執事項㈦所示），然系爭遺囑，仍將之列為遺產，可知廖清年對於遺囑繼承、（生前）贈與並未明確區分；則上訴人等所稱廖清年於系爭遺囑附表二土地之記載為繼承，已無贈與之意云云，顯有誤會，並不可採為有利上訴人等之認定。
6.上訴人等再主張：倘102年1月4日之贈與契約有效，廖清年無權透過公證系爭遺囑另行分配已贈與之財產，更無權於書立遺囑後為其他財產之處分，故廖清年已有撤銷贈與之行為，且被上訴人等既坦承廖清年就遺產另為分配，顯然廖清年已撤銷贈與等語。經查：
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，所謂探求真意，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院109年度台上字第1823號判決參照）。又按被繼承人之遺贈，在不違反特留分規定之範圍內，繼承人不得拒絕履行，誠以被繼承人處分自己之財產，不許繼承人擅為干預，本件贈與雖為生前行為，但如被繼承人至死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，依同一理由，繼承人不得拒絕履行（最高法院51年台上字第1416號民事裁判參照）。依系爭遺囑（參兩造不爭執事實之㈢所示），並無廖清年表示撤銷贈與之記載，且102年1月4日之贈與、及同年月9日之系爭遺囑意思表示均仍表示贈與各繼承人財產之意，難認廖清年已有以系爭遺囑為撤銷前贈與契約之意思表示。
⑵系爭遺囑就附表一土地之分配與贈與，或有贈與對象不同（
廖伯展、廖伯耕為壬○○之子），然廖清年罹肝癌重病，覺其大限將至，急於辦理財產贈與，即於102年1月4日辦理金融帳戶存款共1,490萬元轉匯至丁○○帳戶後，旋於102年1月9日辦理系爭遺囑後，並將於102年1月7日辦理申請之印鑑證明文件，併辦理前揭附表一土地之送件申請移轉登記，同年2月1日完成所有權移轉登記予壬○○（見土地登記卷宗第40、51頁、參不爭執事項㈣所示）；雖廖清年就附表一土地，有先贈與壬○○，而後書立系爭遺囑，欲改分配廖清年之孫廖伯展及廖伯耕2人各取得所有權2分之1；惟廖伯展、廖伯耕乃壬○○之子（見不爭執事項㈢2），本屬同一房份，而廖伯展、廖伯耕尚屬年幼，依序於87年4月6日、90年3月21日生，有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第34頁），在系爭遺囑訂立時年僅分別滿14歲、11歲而未成年，因情屬至親，關係密切，故就廖清年而言，其附表一土地移轉予壬○○，或廖伯展、廖伯耕，實質上並無區別。是廖清年就附表一土地之上開二種分配，主觀上並未違其本意，難謂廖清年嗣後所立系爭遺囑已有撤銷贈與之意；此從廖清年於102年1月4日將金融帳戶存款1,490萬元轉至丁○○名下，又於系爭遺囑重申系爭1,490萬元分配由被上訴人等平均取得，可知廖清年自始至終真意，仍由被上訴人等取得，並藉由先後訂立贈與契約、系爭遺囑方式，確保被上訴人等能如願取得，益徵其為真實而可信，再觀贈與契約成立之日為102年1月4日，而系爭遺囑於同月9日訂立，相差僅5日，衡情廖清年殊無於短短5日變更將附表一土地移轉他房之意，且證人廖豊作於原審已證述：其去公所拿證明時，還有打電話跟廖清年確認，說到底要給小孩還是壬○○，他就說要給壬○○不要這麼麻煩，那是1月10日的時候等語（見原審卷第351頁），足認廖清年於訂立系爭遺囑後，仍有將附表一土地贈與繼承人壬○○之真意，應較接近真實而可信。
⑶另附表二之土地，已由代書廖豊作申辦自用住宅證明，及以
贈與為原因，辦理所有權移轉登記，因申辦自用住宅延滯，以致未能及時於廖清年死亡前送件申辦；若廖清年於102年1月9日立系爭遺囑時，已有撤銷贈與之意，衡情豈有可能容認代書持續以贈與為原因，辦理附表二之土地所有權移轉登記之理？
7.至上訴人主張：若廖清年有贈與之意，只須順勢辦理生前贈與過戶及財產分配即可，何須於102年1月9日找來公證人於病房前書立公證遺囑，與常理有違等語。惟查，廖清年於為贈與契約時已罹肝癌重病臥床，有證人林貴枝、丁○○分別於本院之證述情節可按（見本院卷第367、370頁）及上訴人所提探視廖清年之相片可證（見原審卷第305-309頁）。再從廖清年於表示贈與、成立系爭遺囑後未久，旋即於102年1月13日死亡，可見廖清年當時確有不久人世之預見，乃堅將附表一、二土地移轉予被上訴人等，先立贈與契約；又擔心不能及時依贈與契約完成所有權移轉登記，即再書立系爭遺囑，以確保被上訴人等可取得附表一、二之土地等情，究此應屬廖清年儘速辦理之贈與真意，並無撤銷贈與之處。
8.至上訴人另主張：倘廖清年於102年1月4日將附表一、二不動產及系爭1,490萬元生前贈與給被上訴人等，則被繼承人明知書立公證遺囑當時已非財產之所有人，為何未向公證人表示云云；惟查公證遺囑，經指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之；民法第1191條第1項定有明文。就遺囑人方面而言，僅需口述遺囑意旨、簽名或按指印即可，主要重點亦在於遺產之分配，有公證人參與，至其餘事項，關係非鉅。廖清年所立系爭遺囑之公證，乃出於確保被上訴人等或其等子女取得財產之目的所為，並獲公證人、二人以上之見證人為證，重申贈與之意，本無矛盾，已如上述，非即有後約（指系爭遺囑）取代前約（贈與契約）之意，是有關系爭1,490萬元既已為被繼承人生前贈與交付在案，除有符合民法撤銷贈與相關規定情形（如民法第417條規定之故意不法行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與。而其撤銷權自知有撤銷原因之時起，6個月內不行使而消滅）外，非可以訂立系爭遺囑，即可遽認廖清年真意為撤銷贈與之意思表示。是上訴人等上開主張，仍不可採為有利上訴人等之論據。
9.依上，被繼承人廖清年之真意，確有履行與被上訴人等於102年1月4日成立贈與契約，而將附表一土地贈與壬○○，將附表二土地贈與被上訴人等，各取得所有權2分之1，上開贈與契約未經廖清年撤銷等情，應可認定。
㈣關於附表一、二土地是否為廖清年遺產：
1.按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；民法第1147條、第1148條第1項定有明文。又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；民法第758條第1項、第759條亦有明定。
2.查依兩造不爭執之事實㈣、㈤所示，附表一、二所示之土地於廖清年死亡前，均未向地政機關辦理所有權移轉登記，自應於廖清年死亡後為廖清年遺產，而應由繼承人即兩造（含甲○○等2人）繼承。兩造雖對被上訴人等就附表二土地列為遺產已否自認部分雖各執一詞，然不影響附表一、二（兩造就○○路000號建物已同意除外，不列入遺產分配，見本院更一審卷第249頁）等土地確屬廖清年遺產之認定。
㈤兩造爭執事項㈣-㈦部分：
1.按特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之；民法第1224條定有明文。本件關於附表一、二土地既經廖清年生前贈與，廖清年至死亡時，既無撤銷贈與之表示，是依上說明，自應由算定之應繼財產中，負有依約履行贈與之義務。廖清年死亡後由兩造繼承人繼承，兩造自不能違反上開法條及實務意旨拒絕履行此項義務。故附表一、二之土地雖為廖清年之遺產，然該應繼財產之遺產，仍應先行扣除移轉附表一、二土地之債務。
2.是依上，計算廖清年之遺產，其中積極財產部分：附表一、二之土地、兩造不爭執事項所示之壬○○提領之1,143,000元存款，及農保喪葬津貼153,000元；消極財產部分：即應扣除履行附表一、二土地贈與契約之義務、喪葬費424,928元，及剩餘財產分配請求權之660萬元；準此，總計廖清年之遺產，為負數之-5,728,928元（即附表一土地+附表二土地+1,143,000元+153,000元-附表一土地-附表二土地-424,928元-660萬元=-5,728,928元）；從而，本件上訴人等之特留分，由應繼財產中，除去債務額算定之即僅為負數之消極財產，既無積極財產存在，上訴人等自無從主張有何特留分存在，進而主張行使扣減權。是故上訴人等雖追加確認附表四（即包含附表一、二、現金1,143,000元及1,490萬元等財產公同共有）之訴，仍無積極財產存在，而無實質分產意義。
3.如前所述，上訴人等既無從主張因特留分遭侵害而行使扣減權，則上訴人等請求被上訴人等應向○○地政辦理附表一、二之贈與登記塗銷，回復為兩造（包含甲○○等2人）公同共有暨追加如附表四之土地（其中編號1-5，即附表一、二之土地），於法即有未合。
4.又被上訴人等雖抗辯：廖清年生前已就兩房及女兒先行分產完畢，並約定其死後不再分配等語，並有追加原告甲○○等2人之證述情節可按。甲○○雖稱：兩造約於99年1月前已經在台北市一家名叫易牙居之餐廳聚餐，討論分產之問題，當時9個女生都表示同意，所以大家都把帳戶拿出來，癸○○○收到30萬元，其餘上訴人等5個女生各收到20萬元，林貴枝收到30萬元，我收到20萬元，99年1月6日父親已匯款給我們，每人20萬元（戊○○是大姐，多收2萬元），其餘的要給被上訴人等，其不再要求分產，已答應父親生前要求等語，並有甲○○等2人於本院雷同肯認之陳述可按（見本院卷第225-231頁），惟為上訴人等爭執，上訴人丙○○並稱：其至今天才知道，大家分的錢都不一樣，其以為因其手術，父親始給其20萬元等語。查乙○亦直承當時並未寫下書面資料等情在卷；被上訴人等雖提出當時部分人參與聚餐之相片、部分農會交易明細表等為據，惟該相片既僅有部分人拍攝入鏡（即癸○○○、林貴枝、戊○○、辛○○、庚○○、甲○○等2人），核與甲○○等2人之陳述不甚相符，自無從遽採為有利被上訴人等之認定。
5.被上訴人等又抗辯：有關兩造不爭執事實之所示之剩餘財產分配請求權之和解金660萬元，應包含給付予上訴人等遺產分產問題，已一次解決兩造所有財產（遺產）分配爭議之問題等語，惟為上訴人丙○○否認，並稱：其母癸○○○在先生廖清年死亡時，本可以分一半，後來與被上訴人等和解，取得660萬元是其母的錢等語。經查原審於103年5月13日以102年度重家訴字第3號就請求剩餘財產分配事件成立之和解筆錄（見原審卷第363-364頁），確僅載明被上訴人等與癸○○○間之和解，此外並查無其他與事實相符之積極證據，自難僅憑被上訴人等片面之唯一陳述，遽為有利於其之認定。
6.至上訴人等另主張：廖清年之奠儀係由壬○○收走云云，惟按「奠儀禮金」為台灣民間傳統習俗，即死者或死者遺族之親朋好友，為表達對死者敬意或慰藉遺族情感上之哀傷，致贈不特定之金額予特定死者之家屬（即被上訴人等）收受，並有相對因應喜喪而為禮尚往來之交誼特性，性質上屬對部分繼承人之贈與行為，而實際收取者就其前曾為贈與禮金而受回贈，或將來則對於致贈奠儀者有回贈之義務，故奠儀非屬被繼承人之遺產，縱或實際收取者與有權收受者不同，亦係其等間能否請求返還之問題，因此縱壬○○收取奠儀，亦非可將該奠儀禮金列為遺產，故在本件計算特留分時，自毋庸再將奠儀列入之必要。
七、綜合上述，上訴人依類推適用民法第1225條規定請求：㈠確認如附表四所示被繼承人廖清年之遺產為兩造（含甲○○等2人）公同共有。㈡壬○○於特留分範圍內就附表一所示土地於102年2月1日，向○○地政辦理之贈與登記應予塗銷，回復為兩造（含甲○○等2人）公同共有。㈢被上訴人等於特留分範圍內就附表二所示土地於102年4月9日向雲林縣○○地政事務所辦理之遺囑繼承登記應予塗銷，回復為兩造（含甲○○等2人）公同共有，均非正當，不應准許。原審為上訴人等敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；至廖清年之遺產僅為負數之消極財產，縱上訴人等為追加之訴（如附表四之財產），亦無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併予敘明。又共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔。共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用。共同訴訟人中有專為自己之利益而為訴訟行為者，因此所生之費用，應由該當事人負擔；民事訴訟法第85條定有明文。上訴人等因本件繼承應繼遺產而專為自己利益提起訴訟及追加訴訟行為，自應就因此所生之費用自行共同負擔，合併說明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
家事法庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃佩韻
法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
書記官 楊宗倫【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
各附表：
【附表一】編號 不動產標的 地目 權利範圍 面積（平方公尺） 1 雲林縣○○鄉○○段000地號土地 田 全部 2219.15 2 雲林縣○○鄉○○段000地號土地 田 全部 160.58 3 雲林縣○○鄉○○段0000地號土地 田 全部 3394.16【附表二】編號 不動產標的 地目 權利範圍 面 積（平方公尺） 1 雲林縣○○鄉○○段000地號土地 建 全部 100.65 2 雲林縣○○鄉○○段000地號土地 建 全部 259.16【附表三】編號 標的 持分 核定金額(新臺幣元) 1 ○○鄉○○段000土地 全 2,025,178元 2 ○○鄉○○段000土地 全 2,721,180元 3 ○○鄉○○段000地號土地 全 642,320元(備註贈與財產) 4 ○○鄉○○村00鄰○○路000號 全 15,300元 5 第一銀行○○分行000-00-000000 10,181元 6 復華銀行0000-00-00000-0-0 1,000元 7 台灣銀行000000000000 505元 8 ○○郵局0000000-0000000 9,245元 9 彰化銀行0000-00-000000-00 33,177元 10 ○○農會000-0000-00-0000 1,008,050元 11 合作金庫0000-000-000000 93,132元 12 華南商業銀行000-00-000000-0 8,104元 13 現金 14,900,000元(備註贈與財產) 總額21,467,372元【附表四】編號 標的 1 雲林縣○○鄉○○段000地號土地 2 雲林縣○○鄉○○段000地號土地 3 雲林縣○○鄉○○段0000地號土地 4 雲林縣○○鄉○○段000地號土地 5 雲林縣○○鄉○○段000地號土地 6 現金1,490萬元 7 現金1,143,000元