臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度金訴更一字第1號原 告 金嶺養生村事業股份有限公司法定代理人 林瑞成律師被 告 雲文平訴訟代理人 林敏澤律師被 告 林湧盛上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭於民國105年11月30日裁定移送前來（104年度重附民字第17號），判決後經最高法院發回更審，本院於110年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣332,002,674元，及均自民國104年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用（含更審前第三審訴訟費用），由被告連帶負擔25分之22，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告於本件審理中經公司解散登記，嗣為辦理清算程序，經利害關係人向法院聲請選派清算人，已經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以106年度司字第29號裁定選派原公司臨時管理人林瑞成律師為清算人確定，且經清算人向本院具狀聲明承受訴訟（見本院前審卷一第501至503、673頁），核無不合，應予准許。
二、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告原名九層嶺育樂事業有限公司（下稱九層嶺有限公司），嗣變更組織為九層嶺育樂事業股份有限公司（下稱九層嶺股份有限公司）（合稱九層嶺公司）。被告雲文平於民國92年3月30日向洪資盛等人購買九層嶺有限公司股份，入主公司擔任執行董事，由被告林湧盛擔任名義負責人，嗣為變更九層嶺有限公司組織為九層嶺股份有限公司組織及辦理第一次增資，於93年1月8、9日，委請訴外人即金主張永昌、張李格、張惠棉等人（下稱張永昌等人）匯款至雲文平銀行帳戶，雲文平再匯款至林湧盛銀行帳戶，林湧盛又匯款新臺幣（下同）1億9,700萬元存入九層嶺有限公司在板信商業銀行股份有限公司○○分行帳戶，充作股東增資股款，供不知情之會計師出具變更組織增加資本額查核報告書，隨即再依序將股款先後匯回林湧盛、雲文平、張永昌等人銀行帳戶（匯款情形詳如後述㈠⒊之附表所示）。嗣於同年月30日再以相同方式辦理第二次增資1億8,000萬元（匯款情形詳如後述㈠⒋之附表所示），亦隨即將股款匯回林湧盛、雲文平、張永昌等人銀行帳戶，被告顯有虛偽增資或違法發還股款之情事，且違背董事應對原告負受任人之善良管理人注意義務。又雲文平受領上開增資款，亦無法律上原因。爰依公司法第9條第2項、第23條、民法第544條或第179條之規定，擇一請求被告連帶給付3億7,700萬元並加計法定遲延利息等情。並聲明：㈠被告應連帶給付原告3億7,700萬元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：被告雲文平於92年3月30日與洪資盛簽訂「九層嶺育樂事業有限公司暨九層嶺玫瑰花園渡假村轉讓合約書」（下稱系爭轉讓合約書⑴），雙方約定由雲文平出資6千萬元，洪資盛家族將九層嶺玫瑰花園渡假村（下稱九層嶺遊樂區）內登記在洪資盛母親林秀琴名下之21筆私有土地、遊樂區內所使用國有土地租用及優先承購權利均轉讓予雲文平等條款，並由被告林湧盛登記為公司負責人。嗣後雲文平為依前開轉讓合約書之約定進行公司增資改組，並經委託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會（下稱ETC）出具鑑定報告書（下稱ETC鑑定報告)，認雲文平依系爭轉讓合約書⑴取得林秀琴名下21筆私有土地、43筆國有土地租賃權、九層嶺遊樂區內其他資產等（下稱系爭資產）之價值合計為375,231,128元，被告遂依該鑑定結果為原告進行增資改組，並以原告名義向雲文平購買系爭資產，作為改組後原告公司營運所需之資產。而原告於93年1月9日、同年月30日增資後，將2次增資款項合計3.77億元全數匯回予雲文平，係向雲文平購買公司營業所需資產而支出之價金，並非不實增資，且原告因而取得系爭資產，實際上並未因此受有任何損害。原告據以請求被告賠償損害，並無理由等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院之判斷：㈠查下列事實，為兩造所不爭執（見本院前審卷二第454至466
頁、本院卷第368至379頁、第419頁、第514至526頁），且有本院103年度金上訴字第749、750、751號刑事歷審卷證（含偵查及歷審卷證，下稱系爭刑案）、本院107年度重上更一字第7號刑事判決及最高法院108年度台上字第1358號刑事判決可稽（見本院卷第79至154頁、第158頁），堪以認定：
⒈被告雲文平於92年3月30日與洪資盛簽訂系爭轉讓合約書⑴，
雙方約定雲文平出資6千萬元（含現金支付3,200萬元，債務承擔2,800萬元），洪資盛家族則須將園區內登記在洪資盛母親林秀琴名下之私有土地共計21筆，及園區內所使用國有土地租用及優先承購權利（但就該等權利是否確實存在，原告保留爭執）轉讓予雲文平等條款，並由被告林湧盛登記為負責人。
⒉被告雲文平、林湧盛涉嫌違法發放股息、未繳納股款及詐偽
行為，而有違反證券交易法、公司法等之規定，經臺南地院101年度金訴字第2、3號刑事判決及本院103年度金上訴字第
749、750號刑事判決，均為有罪之諭知，被告二人因不服本院上開判決結果，向最高法院提起上訴，嗣經最高法院以106年度台上字第3110號判決就雲文平犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，與犯商業會計法第71條第5款利用不正方法致生不實罪部分；及林湧盛幫助犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪部分均撤銷，發回本院更審，嗣經本院以107年度重上更一字第7號刑事判決判處「雲文平共同連續犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。」、「林湧盛共同連續犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。」，被告二人不服，提起上訴，已經最高法院於109年3月19日以108年度台上字第1358號刑事判決駁回被告二人之上訴確定。
⒊於93年1月9日雲文平為辦理九層嶺公司（嗣於97年6月2日改
名為金嶺養生村事業股份有限公司）變更組織及第一次增資19,700,000元，且以其自己、林湧盛、訴外人蔡譯瑩、宣文科技實業股份有限公司（下稱宣文公司）、洪資盛、嚴錫良（已歿）為原始股東，而為下列匯款行為：
附表：日 期 匯出帳戶 匯入帳戶 金額（新臺幣） 一、張永昌等人匯於雲文平 （一）匯至雲文平高雄銀行○○分行帳戶 93/01/08 張李格高雄銀行00000000000 雲文平高雄銀行○○分行000000000000 10,500,000元 93/01/09 18,000,000元 93/01/09 張永昌高雄銀行000000000000 32,900,000元 小計 61,400,000元 （二）匯至雲文平安泰商業銀行○○分行帳戶 93/01/08 張永昌安泰銀行00000000000000 雲文平安泰銀行○○分行00000000000000 10,200,000元 93/01/09 47,200,000元 93/01/08 張惠棉安泰銀行00000000000 10,000,000元 小計 67,400,000元 （三）匯至雲文平元大商業銀行（原復華銀行）○○分行帳戶 93/01/09 張永昌復華銀行0000000000000 雲文平復華銀行○○分行0000000000000 57,500,000元 小計 57,500,000元 （四）匯至雲文平上海商業儲蓄○○分行 93/01/09 張永昌 雲文平上海銀行○○分行00000000000000 9,800,000元 小計 9,800,000元 張永昌等人匯予雲文平合計 196,100,000元 二、雲文平匯予林湧盛板信商業銀行○○分行帳戶 93/01/08 雲文平高雄銀行○○分行000000000000 林湧盛板信商業銀行○○分行00000000000000 10,000,000元 93/01/09 51,400,000元 93/01/08 雲文平安泰銀行○○分行00000000000000 20,000,000元 93/01/09 48,300,000元 93/01/09 雲文平復華銀行○○分行0000000000000 57,500,000元 93/01/09 雲文平上海銀行○○分行00000000000000 9,800,000元 雲文平匯予林湧盛合計 197,000,000元 三、林湧盛匯予金嶺（九層嶺）公司板信商業銀行○○分行帳戶 93/01/08 林湧盛板信商業銀行○○分行00000000000000 金嶺（九層嶺）板信商業銀行○○分行00000000000000 30,000,000元 93/01/09 167,000,000元 合計 197,000,000元 四、金嶺（九層嶺）公司匯予林湧盛板信商業銀行○○分行帳戶 93/01/12 金嶺（九層嶺）板信商業銀行○○分行00000000000000 林湧盛板信商業銀行○○分行00000000000000 141,000,000元 93/01/13 46,000,000元 93/01/14 10,000,000元 合計 197,000,000元 五、林湧盛匯予雲文平 （一）匯至雲文平高雄銀行○○分行帳戶 93/01/12 林湧盛板信商業銀行○○分行00000000000000 雲文平高雄銀行○○分行000000000000 33,400,000元 93/01/14 10,000,000元 小計 43,400,000元 （二）匯至雲文平安泰商業銀行○○分行帳戶 93/01/12 林湧盛板信商業銀行○○分行分行00000000000000 雲文平安泰銀行○○分行00000000000000 48,300,000元 93/01/13 20,000,000元 小計 68,300,000元 （三）匯至雲文平商業銀行（原復華銀行）○○分行帳戶 93/01/12 林湧盛板信商業銀行○○分行分行00000000000000 雲文平復華銀行○○分行0000000000000 49,500,000元 93/01/13 26,000,000元 小計 75,500,000元 （四）匯至雲文平上海商業儲蓄○○分行 93/01/12 林湧盛板信商業銀行○○分行00000000000000 雲文平上海銀行○○分行00000000000000 9,800,000元 小計 9,800,000元 林湧盛匯予雲文平合計 197,000,000元 六、雲文平匯予張永昌等人 （一）自雲文平高雄銀行帳戶 93/01/12 雲文平高雄銀行○○分行000000000000 張永昌高雄企銀仁武分行00000000000000 14,900,000元 93/01/12 張李格高雄銀行000000000000 18,000,000元 93/01/14 9,000,000元 93/01/15 1,000,000元 小計 42,900,000元 （二）自雲文平安泰銀行帳戶 93/01/12 雲文平安泰銀行○○分行00000000000000 張永昌安泰銀行00000000000000 47,200,000元 93/01/13 21,000,000元 93/01/14 張永昌安泰銀行00000000000 10,200,000元 93/01/14 張惠棉安泰銀行00000000000 10,000,000元 小計 88,400,000元 （三）自雲文平元大商業銀行（原復華銀行）○○分行帳戶 93/01/12 雲文平復華銀行○○分行0000000000000 張永昌復華銀行0000000000000 45,500,000元 93/01/13 30,000,000元 小計 75,500,000元 （四）自雲文平雲文平上海商業儲蓄○○分行帳戶 93/01/12 雲文平上海銀行○○分行00000000000000 張永昌復華銀行0000000000000 9,000,000元 93/01/13 800,000元 小計 9,800,000元 雲文平匯予張永昌等人合計 216,600,000元
⒋93年1月30日雲文平為辦理九層嶺股份有限公司第二次增資1億
8,000萬元，除上開股東外（雲文平、宣文科技公司、嚴錫良均提高增資額度），並再增列陳德安、嚴麗鸞（嚴錫良之女）、劉玉媛為股東，再為下列匯款行為：
附表：日 期 匯出帳戶 匯入帳戶 金額（新臺幣） 一、張永昌等人匯於雲文平 （一）匯至雲文平高雄銀行○○分行帳戶 93/01/30 張永昌高雄銀行000000000000 雲文平高雄銀行○○分行000000000000 18,000,000元 小計 18,000,000元 （二）匯至雲文平安泰商業銀行○○分行帳戶 93/01/30 張永昌安泰銀行00000000000000 雲文平安泰銀行○○分行00000000000000 95,700,000元 小計 95,700,000元 （三）匯至雲文平元大商業銀行（原復華銀行）○○分行帳戶 93/01/30 張永昌復華銀行0000000000000 雲文平復華銀行○○分行0000000000000 10,500,000元 93/01/30 黃素珠復華銀行0000000000000 2,000,000元 93/01/30 張惠棉復華銀行0000000000000/ 0000000000000 30,000,000元 小計 42,500,000元 （四）匯至雲文平上海商業儲蓄○○分行 93/01/30 張永昌 雲文平上海銀行○○分行00000000000000 24,000,000元 小計 24,000,000元 張永昌等人匯予雲文平合計 180,200,000元 二、雲文平匯予林湧盛板信商業銀行○○分行帳戶 93/01/30 雲文平高雄銀行○○分行000000000000 林湧盛板信商業銀行○○分行00000000000000 18,000,000元 93/01/30 雲文平安泰銀行○○分行00000000000000 95,500,000元 93/01/30 雲文平復華銀行○○分行0000000000000 42,500,000元 93/01/30 雲文平上海銀行○○分行00000000000000 24,000,000元 雲文平匯予林湧盛合計 180,000,000元 三、林湧盛匯予金嶺（九層嶺）公司板信商業銀行○○分行帳戶 93/01/30 林湧盛板信商業銀行○○分行00000000000000 金嶺（九層嶺）板信商業銀行○○分行00000000000000 180,000,000元 合計 180,000,000元 四、金嶺（九層嶺）公司匯予林湧盛板信商業銀行○○分行帳戶 93/02/02 金嶺（九層嶺）板信商業銀行○○分行00000000000000 林湧盛板信商業銀行○○分行00000000000000 144,000,000元 93/02/03 18,000,000元 94/02/04 18,000,000元 合計 180,000,000元 五、林湧盛匯予雲文平 （一）匯至雲文平高雄銀行○○分行帳戶 93/02/04 林湧盛板信商業銀行○○分行帳戶00000000000000 雲文平高雄銀行○○分行000000000000 18,000,000 小計 18,000,000元 （二）匯至雲文平安泰商業銀行○○分行帳戶 93/02/02 林湧盛板信商業銀行○○分行帳戶00000000000000 雲文平安泰銀行○○分行00000000000000 66,000,000元 小計 66,000,000元 （三）匯至雲文平元大商業銀行（原復華銀行）○○分行帳戶 93/02/0293/02/03 林湧盛板信商業銀行○○分行帳戶00000000000000 雲文平復華銀行○○分行0000000000000 78,000,000元 18,000,000元 小計 96,000,000元 林湧盛匯予雲文平合計 180,000,000元 六、雲文平匯予張永昌等人 （一）自雲文平高雄銀行帳戶 93/02/04 雲文平高雄銀行○○分行000000000000 張永昌高雄銀行000000000000 17,600,000 93/02/06 400,000元 小計 18,000,000元 （二）自雲文平安泰銀行帳戶 93/02/02 雲文平安泰銀行○○分行00000000000000 張永昌安泰銀行00000000000000 65,700,000元 小計 65,700,000元 （三）自雲文平元大商業銀行（原復華銀行）○○分行帳戶 93/02/02 雲文平復華銀行○○分行0000000000000 張永昌復華銀行0000000000000 27,000,000元 93/02/03 30,000,000元 93/02/02 張惠棉復華銀行0000000000000 30,000,000元 93/02/06 1,300,000元 93/02/02 黃素珠復華銀行0000000000000 20,300,000元 小計 115,100,000元 雲文平匯予張永昌等人合計 198,800,000元
㈡本件審究九層嶺有限公司於93年1月9日辦理現金增資1億9千7
百萬元，將資本額增加為2億元，並變更組織為股份有限公司，再於同年月30日辦理第2次現金增資1億8千萬元，使公司資本額增加為3億8千萬元，分為3千8百萬股；而依前述附表所示資金之流向，可知被告雲文平辦理增資之資金來源為張永昌、張李格、朝惠棉等人，並非來自於名義上增資之股東，且經由被告各銀行帳戶匯至原告之板信商銀○○分行帳戶辦理完增資手續後，款項隨即又流回雲文平再流回上開張永昌等人之帳戶內；稽之訴外人林世賢會計師分別於93年1月10日及同年月31日出具「增加資本額查核報告書」（見本院101年度上字第244號侵權行為損害賠償事件〔下稱本院第244號事件〕卷二第209頁、第227頁）之時點，對照九層嶺公司轉出款項予林湧盛及由林湧盛帳戶轉入雲文平帳戶之時間為93年2月2日至4日，均係緊接在會計師出具查核報告書之93年1月10日及同年月31日之後，綜合上情以觀，雲文平主導之九層嶺股份有限公司2次增資事宜，顯係為取得驗資證明，始刻意製造資金匯入九層嶺股份有限公司之假象，但實質上九層嶺股份有限公司並無實際增資之情，要可認定。
㈢被告雖辯稱：雲文平於92年3月以個人名義向洪資盛買受系爭
資產，因營運主體將改組變更為九層嶺股份有限公司，乃於92年8月間由九層嶺有限公司委託ETC鑑定九層嶺遊樂區整體資產價值為375,231,128元，九層嶺股份有限公司遂依此進行2次增資，合計為3.77億元，並以該增資款項向雲文平購買系爭資產，作為九層嶺股份有限公司之營運所需，絕非不實增資等語，並提出兩份轉讓合約書（⑴雲文平與洪資盛於92年3月30日簽訂之系爭轉讓合約書⑴《見本院前審卷二第81至99頁》；⑵雲文平代表九層嶺有限公司與洪資盛簽訂之「九層嶺育樂事業有限公司暨九層嶺玫瑰花園渡假村轉讓合約書」《下稱系爭轉讓合約書⑵，見本院前審卷二第135至147頁》）、ETC鑑定報告（見本院前審卷二第101至115頁）、土地所有權狀及土地登記第二類謄本影本（見本院卷第185至193頁）等為憑；惟查：
⒈被告雲文平於系爭刑案審理中坦承：「…增資的過程都是我去
處理的，增資的文件包括資產負債表都是我交給林世賢會計師」、「（就虛偽增資的犯行，你匯進去林湧盛帳戶的錢從何而來？）我增資是向我的朋友調借的，當時我一聽到沒有辦法用資產重估，要用現金增資去購買資產，其實我自己也沒有那麼多的資金，可是我心裏明白，公司的資產既然經過鑑價，要進到公司裡面去，必須要有一個資金流程是先進到公司，再匯給資產的提供者，所以我才跟朋友調借資金，讓資金進到公司，並且讓資金離開公司。（依據我們調到的資料，你經過驗資之後隨即就轉出，也就還給公司，再從你的帳戶還給你的朋友？）是。（你的朋友就是張永昌那群人嗎？）是。」等語（見本院103年度金上訴字第749號卷二第33頁正、反面、第97頁反面、本院104年度重上更一字第11號刑事判決卷第15頁），可見雲文平所主導九層嶺股份有限公司2次現金增資，各該股東均無實際出資，明顯係雲文平向張永昌等人籌借供作驗資證明後，隨即匯出返還予張永昌等人，而非九層嶺股份有限公司向雲文平購買系爭資產之價金。
⒉其次，觀諸被告雲文平初於系爭刑案99年10月14日改制前法
務部調查局臺南縣調查站（下稱調查站）訊問時，坦承前開名義上增資股東並未實際繳納股款之事實，且係辯稱：「這2次增資的資金都是由我支付」、「因為這些股東都有借我錢，所以我要把這些股東還原股份給他們。」等語（見系爭刑案偵三卷一第58頁），甚於調查站人員提示系爭轉讓合約書⑵，並訊問雲文平為何有該份合約書時，其猶供稱伊是為引進投資的資金，才找林秀琴與洪資盛另外簽這份交易合約書等語（見同上卷第57頁），顯與被告於本院辯稱該合約書是購買雲文平之資產而支付價金之情不合。再者，被告雲文平於系爭刑案99年10月14日移送檢察官偵訊時，更具結證稱：「這2次都沒有收足那樣的股本，只是把伊借來的錢，用借伊錢的股東與伊名義進出公司，來回二次，將公司股本膨脹到3億8千萬元」等語明確（見同上卷第64至65頁），並未曾辯稱係為購買具相當價值之雲文平所有資產充作公司資產之事實。嗣於系爭刑案法院審理時，始辯稱：伊向洪資盛家族購買公司經營權及所有權，九層嶺有限公司之帳載資產並無「土地、房屋及建築物、機械設備、生財器具」，僅有「其他固定資產」，伊所購入之資產絕大部分並不屬於九層嶺有限公司之資產，而應屬伊個人所有，因此上開由原告帳戶匯入伊帳戶內的款項，是由原告以增資股款向伊購買375,231,128元資產之價金，並非將股款返還股東云云。然而衡酌九層嶺股份有限公司於2次增資後，果真係以2次增資款項向雲文平給付購置九層嶺遊樂區資產之買賣價金，何以該增資款未逕以九層嶺股份有限公司名義匯入雲文平之帳戶，反而係自九層嶺股份有限公司之帳戶轉出匯入林湧盛之銀行帳戶，再由林湧盛之帳戶轉出匯入雲文平之銀行帳戶？顯違常情。由是觀之，前述資金之輾轉迂迴匯款，其目的確係為製造金流，以供作驗資證明之用，並非股東之實際增資款項甚明。
⒊被告雖又以ETC鑑定報告、國有非公用財產委託經營契約等為
憑，辯稱雲文平購買之系爭資產確實有375,231,128元之價值，九層嶺公司方以3.77億元增資款向其購買等語。惟查：
⑴根據證人即ETC鑑定報告鑑價師林利州於本院101年度重上字
第39號侵權行為損害賠償事件（下稱本院第39號事件）審理時證稱：「（〔提示鑑定書1之21頁〕聲明事項欄記載，有①關於委託人提供所有相關文件資料均未辦理徵信，並假設無虛偽之情事。另②所鑑定之資產之所有權及負債債務相關權屬確定，本中心並未做任何實質調查，亦不負相關責任，這幾句話何意？）①聲明事項未辦理徵信，因為徵信是特許行業，所以在估價評價上不會去做實質上的徵信，我們只能以信賴委託者的立場來處理。②下半段是在說明只是做形式上的調查，意思就是說不動產的部分是登記制度，我們會去地政事務所查調相關謄本，但實際上到底是有某些限制自耕農委託人頭登記，或其他民事上的情形，如動產，沒有產權登記制度，此部分也無法做實質調查，只能依委託者的聲明是有效的」、「（所謂的徵信是要徵信什麼？）信用調查、虛偽與否的調查」、「東西是是否確實存在有報告書有勘查時現況照片可參照。權利歸屬不做實質認定，但東西是否存在，或價格多少，我們會依照鑑價理論去現場做勘驗。」、「（本件鑑定是何人請你們辦理的？）雲文平先生」、「（鑑定報告說，國有土地租賃權的價值，推定土地價值的七成，根據為何？）設定基準係土地可以繼續承租永久使用之意，根據過去的經驗市場上實務大概依地價30%做折減計算，這個依照實務研判此乃市場法，但市場法就租賃權沒有特別規定要折多少。」等語（見本院卷第254至257頁），依此可知，ETC鑑定報告之結論，全來自於雲文平提供之資料，若雲文平提供之資料與客觀事實不符，而鑑定單位亦未查證確認權利是否存在或正確，則其所為之鑑定結論即失其立論基礎，自難謂信實可採。
⑵參酌雲文平以九層嶺有限公司執行董事身分，而以九層嶺有
限公司名義委託ETC鑑定系爭資產價值（見本院前審卷二第101頁），依ETC鑑定報告之內容（見本院第244號事件卷附ETC鑑定報告〔外放〕），可知其係以九層嶺遊樂區整體資產為鑑定標的，包括林秀琴之21筆私有土地、租賃43筆國有土地之不動產及其他資產（整地工程、水土保持、建築物、生財器具、遊憩設備、露營設備），鑑定：①林秀琴之21筆私有土地價格為24,312,336元，②租賃43筆國有土地價格為66,858,792元（以租賃國有土地多時，於一般正常情況下，將可持續性承租土地，故實際以使用權之角度而言，對其土地合併使用之效益將可延續，而以土地價格之70%推定租賃國有土地價格），③其他資產價格284,060,000元（整地工程2,400萬元、水土保持14,054.6萬元、建築物5,951.25萬元、生財器具2,622.75萬元、遊憩設備1,540萬元、露營設備1,837.5萬元），而作成系爭資產價格合計為375,231,128元之鑑價結論。
⑶然查，依財政部國有財產署南區分署臺南辦事處（下稱臺南
辦事處）110年2月23日台財產南南三字第11032008540號函覆載明：上開43筆國有土地，其中臺南市○○區○○○段0000-2、0000、0000、0000、0000、0000、0000-4、0000-8、0000-1、0000-2、0000-1地號11筆國有土地，於92年間臺南辦事處與林秀琴分別訂有國有耕地租賃契約書（FZ0000000000、FZ0000000000)及國有林地租賃契約書（FZ0000000000），嗣耕地租約部分因未自任耕作使用，臺南辦事處於92年7月17日通知租約無效，林地租約則因承租人申請終止，自92年9月29日同意終止租約；同段0000地號國有土地，臺南辦事處原與蔡一雄訂有國有耕地租賃契約書（FZ0000000000)，嗣因蔡一雄死亡，惟現況未自任耕作使用，臺南辦事處於92年9月22日通知繼承人違約租約無效；同段0000、0000-2、0000-6、0000-1地號4筆國有土地，係於改制前臺南縣政府代管期間以耕地出租標清香，終止委管收回後未換訂租約，惟因現況未自任耕作使用，臺南辦事處於92年10月17日通知繼承人違約租約無效。至其餘27筆土地92年間未辦理出租等語（見本院卷第447至460頁），足認ETC依雲文平提供之資料，將43筆國有土地承租權（持續性使用權）列為資產標的進行鑑價，顯然有誤。再者，依證人洪獻堂於本院第39號事件審理時證稱：「（遊樂區裡面有水壩工程否？何人施作的？）有的，那是水土保持局施作的。」等語（見本院卷第263頁）、證人洪資盛於上開案件審理時亦證述：「（資產總標⑵水土保持成本，由其人工湖、地基、大壩、石籠等項目，是你們投資所作嗎？）水土保持局所作的。」等語（見本院卷第267頁），可認ETC將九層嶺遊樂區內由水土保持局施作之水土保持工程部分，列為資產標的進行鑑價，亦有錯誤。
⑷另依九層嶺有限公司與改制前國有財產局臺灣南區辦事處臺
南分處（下稱國有財產局）於93年1月30日簽訂國有非公用財產委託經營契約（見本院卷第195至213頁），係約定由國有財產局提供40筆國有土地予九層嶺有限公司使用，契約存續期間為93年2月1日起至98年1月31日。而此對照前述臺南辦事處110年2月23日台財產南南三字第11032008540號函覆內容，及103年8月15日台財產南南二字第10322018210號函略以：九層嶺公司於92年間使用臺南市○○區○○○段000000地號40筆土地，並未取得合法使用權，係屬無權占用，臺南辦事處自93年2月1日起始第一次與九層嶺公司（嗣更名為金嶺養生村事業股份有限公司）簽訂委託經營契約等語（見本院前審重附民卷第123頁），足徵九層嶺公司於93年1月30日，係由公司自己與國有財產局簽訂國有非公用財產委託經營契約，基此享有合法占有使用40筆國有土地之正當權源，並依此以九層嶺公司名義經營含上開40筆國有土地範圍之九層嶺遊樂區，顯非如被告所辯係由雲文平將原屬九層嶺遊樂區對國有財產局之土地承租權轉讓予九層嶺公司占有使用之情形。
⑸是依上所述，ETC依雲文平提供之資料，所作成九層嶺遊樂區
整體資產為375,231,128元之鑑定結論，並非正確，而不足採。再者，稽之前述被告雲文平於系爭刑案99年10月14日移送檢察官偵訊時證稱：這2次都沒有收足那樣的股本，只是把伊借來的錢，用借伊錢的股東與伊名義進出公司，來回二次，將公司股本膨脹到3億8千萬元等語，可見雲文平以九層嶺公司名義委託ETC作成鑑定報告，僅係為充作將九層嶺股份有限公司股本膨脹至3億8千萬元之手法而已。則被告辯稱雲文平向洪資盛購買之系爭資產有375,231,128元之價值，故九層嶺股份有限公司方以2次增資款項合計3.77億元向雲文平購買系爭資產，絕非不實增資云云，要難採信。
⒋又證人洪資盛於系爭刑案第一審具結證稱，伊於92年3月30日
代表家族與雲文平簽了兩份契約等語（見系爭刑案金訴2卷六第28頁），更於系爭刑案法院詢問其何以簽立系爭轉讓合約書⑵時，證稱：因為當時需求孔急，所以雲文平要他簽什麼他就簽什麼，但雲文平告訴他說以後會增資到這個狀況，這是公司的願景，伊記得有簽一份合約外，另簽一份假合約等語（見系爭刑案金訴2卷六第30、33頁），核與系爭轉讓合約書⑴、⑵成立均載為92年3月30日相符，且就系爭轉讓合約書⑵與合約書⑴比對，開頭均明載「立約雙方，基於誠信原則，就『九層嶺育樂事業有限公司』及『九層嶺玫瑰花園渡假村』經營權及所有權之轉讓事宜，合意遵守下載之條款」等語，即是為「九層嶺育樂事業有限公司」及「九層嶺玫瑰花園渡假村」之經營權與所有權之轉讓事宜，且關於「轉讓範圍」之記載兩者均相同，並於系爭轉讓合約書⑵之㈡「營運主體變更」約定「甲方（即九層嶺育樂事業有限公司）接管後乙方（即洪資盛）應配合營運主體之變更，營運主體暫定為『九層嶺育樂事業股份有限公司』…」，與系爭轉讓合約書⑴之甲方主體（即雲文平）不同外，餘均相同之文字，足認證人洪資盛前揭所證，要屬可信。是以，系爭轉讓合約書⑵，並非九層嶺公司為向雲文平購買個人資產所為，僅係洪資盛單純配合雲文平為膨脹九層嶺股份有限公司股本之目的而簽立之書面文件，自無從依此而為有利於被告之認定。
⒌被告雖又提出證人即擔任原告94、95年度簽證會計師黃義銘
於本院第244號事件審理時之證述筆錄（見本院前審卷二第149至175頁），辯稱：證人曾證稱依照會計準則，堪認合約書就是公司買賣資產的重要憑證，自認已照會計準則，並審酌鑑定報告真實性，善盡完備查核，所以才出具無保留意見財務簽證等語。然查，細究證人黃義銘於上開事件審理中已證述：除非公司是第一年成立，否則財務報告要兩年度並列，亦即查核94年度，一定要並列93年度相關會計科目金額。
其並未參與九層嶺公司93年度之會計簽證查核，該年度之會計帳冊不在其查核範圍內，其並未確認該年度查核之真實性，但因九層嶺公司於93年度已有一個預付設備款31,948,291元，該年度並未經過簽證，其僅能以九層嶺公司人員當時提供之系爭轉讓合約書⑵、ETC鑑定報告及林秀琴名下土地信託保全合約書為參考，並以其為憑證，形式上認為沒有問題，所以才就九層嶺公司94年度出具無保留意見之會計簽證，但如果資料涉及偽造、變造問題，即非其能力範圍內之事等語明確，足見證人黃義銘會計師並非肯認系爭轉讓合約書⑵之真實性，或ETC鑑定報告之合理性，其僅係形式上審查九層嶺公司人員提供之上開資料後，就九層嶺公司94、95年度會計帳冊出具無保留意見之會計簽證而已。然因系爭轉讓合約書⑵及ETC鑑定報告均與客觀事實不符，已如前述，則證人黃義銘之證詞，自亦不足為有利於被告之認定。
⒍再依改制前臺南縣政府97年4月1日府觀行字第0970071461號
函文內容，雖表示同意九層嶺股份有限公司所為於○○○段00地號等25筆非都市土地興辦籌設『九層嶺遊樂區』事業計畫之申請，惟要求應於98年1月31日前取得國有財產局委託經營其國有土地相關同意文件，否則將廢止本案籌設之核准（見本院卷第227至233頁）。然查，稽之國有財產局早於96年7月10日即以臺財產南南一字第0960011668號函覆九層嶺公司略以：九層嶺公司受託經營之臺南縣○○鎮○○○段000000地號等40筆國有土地，據臺南縣政府查告，均位屬水土保持局依水土保持法第3條第1項第3款規定，公告之山坡地範圍內，於委託經營期限屆滿（98年1月31日止）後將依法收回等語（見本院第244號事件原審卷三第54至55頁），且參酌臺南縣政府所為籌設九層嶺遊樂區事業計畫之許可處分相對人為九層嶺公司，亦與被告個人無涉。因此，被告以九層嶺公司與國有財產局行文來往，及獲得臺南縣政府遊樂區興辦事業籌設許可，據此辯稱若非九層嶺公司以2次增資款項向雲文平購買系爭資產，九層嶺公司如何獲得臺南縣政府對九層嶺遊樂區事業計畫之籌設許可，被告並非不實增資云云，亦非可採。
⒎綜上以觀，被告雲文平所主導九層嶺股份有限公司2次現金增
資，各該股東均無實際出資，明顯係雲文平向張永昌等人籌借供作驗資證明後，隨即匯出返還予張永昌等人，並非九層嶺股份有限公司向雲文平給付購買系爭資產之價金。被告以前揭情詞，辯稱原告2次增資款項合計3.77億元匯回予被告雲文平，係因原告向雲文平購買個人資產所為之價金給付云云，不足憑信。
㈣又查，依被告雲文平於系爭刑案103年3月4日審理時供稱：林
湧盛雖未實際出資，可是他知道伊要進行這件事情，伊向洪氏家族買這個公司之後，伊必須把公司執照當中三分之二股權先設法辦成伊可以信賴的人，之後用他們名義匯款的日期，雖未逐一告知，但之前即已告知要這麼作，並未對他們隱匿等語（見系爭刑案金訴2卷六第64頁反面至第65頁)；又供稱：林湧盛為增資開設私人帳戶並親自辦理後，將印章、存摺交給伊，93年1月9日、同年月30日這兩次的增資，林湧盛同意伊用其名義辦理增資，並將年籍資料、身分證正反面影本交給伊等語（見同上卷第69至70頁），足見被告雲文平當時為九層嶺公司之實質上負責人，而被告林湧盛明知自己並未實際出資，仍同意雲文平辦理系爭2次增資，並配合辦理匯款之情。佐以雲文平第一次申請變更登記遞交之股東名簿、各該股東增資同意書，已載明增資之情事，並經林湧盛簽名其上；又於93年1月9日當日上午所召開之股東臨時會會議紀錄，主席係被告林湧盛，紀錄係被告雲文平，報告事項記載：「一、本公司增資股款業已繳足。二、本公司經全體股東同意變更組織為九層嶺育樂事業股份有限公司，特召開股東會修訂公司章程並選任董事監察人。」；嗣於同日下午召開董事會會議，則推舉林湧盛擔任九層嶺股份有限公司董事長，並經出席股東林湧盛、蔡譯瑩、宣文公司代表人雲文平等人出席簽名，且經林湧盛立具同意擔任九層嶺股份有限公司董事長願任同意書（見本院第244號卷二第188至213頁），益見被告林湧盛對各該股東均無實際出資，九層嶺公司之增資金流表象，僅係為供驗資證明之用而為之虛偽增資，知之甚明。復衡酌被告林湧盛既受雲文平之邀擔任原告名義上負責人，其又非毫無社會經驗之人，當知對於公司經營應依法負一定之責任，詎其明知未實際出資之情形下，仍同意開設私人帳戶供雲文平辦理增資及匯款事宜，則其有參與雲文平主導之九層嶺股份有限公司2次虛偽增資之事實，要堪認定。
㈤按有公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表
明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回之情事者，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害，公司法第9條第1項、第2項定有明文。此規定係為防止虛設公司及防範經濟犯罪之發生，並基於資本確實原則，使股份有限公司於存續中，得以保持相當於資本總額之財產，以維持交易安全，並保護公司之全體債權人，且對於公司設立後再增資之股款，亦同受其規範。承上所述，被告雲文平於九層嶺股份有限公司辦理系爭2次增資事宜時，其為該公司之股東兼實質上負責人，被告林湧盛為該公司之股東兼名義上負責人（董事長），其2人明知九層嶺股份有限公司辦理2次現金增資，各該股東並未實際出資，卻仍以申請文件表明收足，核其2人所為已該當公司法第9條第1項前段規定之要件事實，則原告依同條第2項之規定，請求被告連帶賠償原告因此所受之損害，核屬有據。又被告所辯原告以2次增資款項合計3.77億元向雲文平購買個人資產，雖非真實，然而被告抗辯雲文平於92年3月間以個人身分向洪資盛以6千萬元購買系爭資產，其中九層嶺有限公司（公司組織）與九層嶺遊樂區（合夥組織）分屬不同之權利主體，雲文平辦理九層嶺股份有限公司增資後，已將原非屬九層嶺有限公司之資產，轉讓予九層嶺股份有限公司，使九層嶺股份有限公司得以經營九層嶺遊樂區等語，依據其所提出之九層嶺有限公司91年度營利事業所得稅結算申報書及資產負債表、九層嶺遊樂區資產負債表、改制前臺南縣稅捐稽徵處新化分處93年2月12日南縣稅新分三字第0930004053號函及93年6月3日南縣稅新分三字第0930017423號函、系爭轉讓合約書⑴、土地登記第二類謄本及土地所有權狀影本等證據資料觀之（見本院前審重附民卷第182至184頁、第192至193頁、本院前審卷二第83至224頁、第221至225頁、本院卷第185至193頁），並參酌證人黃義銘前揭所證九層嶺公司於93年度有一個預付設備款等語，應可採信。
㈥準此，被告雲文平主導之九層嶺股份公司2次增資，各該股東
實際上並未現金出資，然而雲文平確實有將其個人自洪資盛購買且真實存在之九層嶺遊樂區之資產，即林秀琴名下21筆私有土地、整地工程、扣除水土保持局施作之水土保持工程、建築物、生財器具、遊憩設備及露營設備等資產，轉讓予九層嶺股份有限公司以經營九層嶺遊樂區，是於計算原告因虛偽增資所受之實際損害，應併同觀察此形同財產權利出資部分之事實，始為公允。而雲文平將其購自洪資盛之真實存在之資產部分，轉讓與九層嶺股份有限公司之實際資產價值應為44,997,326元【即16,854,500元（林秀琴名下21筆土地）＋24,270,267元（整地工程、扣除水土保持局施作之水土保持工程、建築物）＋3,872,559元（生財器具、遊憩設備及露營設備等）＝44,997,326元】，此有本院第244號事件囑託廖仁巍建築師事務所、誠康管理顧問有限公司鑑價之廖仁巍建築師事務所鑑定書及誠康管理顧問有限公司鑑定書可稽。而上開二鑑定單位為本院第244號事件承審法官所指定，且於鑑定當日由本院通知當事人及警察機關到場協助鑑定（見本院第244號卷四第82、83、101、102頁），則上開二鑑定單位本於專業知識及經驗所為之鑑價結果，應較客觀公正，而可採憑。是以，原告因被告違反公司法第9條第1項前段規定所受之損害，應扣除雲文平將價值44,997,326元之資產讓與九層嶺公司享有後，始為原告實際上所受之損害。從而，原告依公司法第9條第2項之規定，請求被告連帶賠償332,002,674元（計算式：377,000,000元－44,997,326元＝332,002,674元），為有理由；至逾此範圍之請求，尚非可採。又原告因此所受之實際上損害為332,002,674元，已如前述，是其依公司法第9條第2項、第23條第1項或民法第544條規定，擇一請求損害賠償之結果均相同，而本院已依公司法第9條第2項為其此部分勝訴判決，是其另依公司法第23條第1項、民法第544條之規定擇為請求損害賠償部分，即無贅予論究之必要；至其逾上開範圍之請求部分，依前述同一法律上之理由，亦非可採。另被告雲文平主導之系爭2次現金增資事宜，係為取得驗資證明，始刻意製造資金匯入九層嶺股份有限公司之假象，但實質上該資金係張永昌等人所提供，最終亦係返還予張永昌等人，已如前述，足認被告2人並未因系爭驗資而受有3億7,700萬元之利益。則原告依民法第179條之規定，請求被告連帶給付原告3億7,700萬元，亦非有據。
四、綜上所述，原告依公司法第9條第2項之規定，請求被告應連帶給付332,002,674元，及均自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即104年2月26日（見本院前審重附民卷第83、85頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。又原告另依公司法第23條第1項、民法第544條、第179條之規定為此部分之請求，既屬選擇合併之訴，本院已依公司法第9條第2項為其勝訴判決，即不再贅予論述。至原告依公司法第9條第2項、第23條第1項、民法第544條及第179條之規定，就逾上開應准許部分所為之請求，為無理由，應予駁回。另原告勝訴部分，其陳明願供擔保請准宣告假執行，前經本院前審酌定相當擔保金額，已為准許，且未經最高法院109年度台上字第62號判決廢棄，是此部分毋庸重複為假執行之宣告；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
民事第六庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 張季芬上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
書記官 郭馥萱【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。