臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上易字第15號上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 龍筱文
李劭軒陳俊雲被上訴人 何欽順
何沈子珍上二人共同訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國109年11月3日臺灣嘉義地方法院第一審判決（109年度訴字第529號），提起上訴，本院於110年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國94年11月26日與前高新商業銀行股份有限公司（下稱高新銀行）合併後，由伊為存續公司，承受高新銀行一切權利義務。訴外人何欽文前於89年3月16日以胞弟即被上訴人何欽順為連帶保證人，向高新銀行借款新臺幣（下同）800萬元。惟何欽文自90年2月12日起即未繳息，經催告何欽文、何欽順無果後聲請強制執行，惟兩人仍連帶積欠伊本金計2,459,483元，及自92年12月4日起至清償日止按年息7.8％計算之利息暨按前開利率20％計算之違約金（下稱系爭借款）。詎何欽順竟於89年12月25日將名下如原判決附表（下稱附表）所示土地（下稱系爭土地）售予其配偶即被上訴人何沈子珍，並於90年2月13日辦理所有權移轉登記（下稱系爭買賣、系爭登記），被上訴人間顯無締結買賣契約及移轉所有權之真意，為通謀虛偽意思表示，以達何欽順脫產之目的。系爭土地之系爭買賣是否真實，伊在法律上有受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益，爰提起確認之訴，求為確認被上訴人間系爭買賣之債權關係及所有權移轉之物權關係均不存在；又何欽順怠於請求何沈子珍塗銷系爭土地之所有權移轉登記，爰依民法第242條及第113條之規定，代位何欽順請求何沈子珍塗銷系爭登記。原判決為伊敗訴判決，尚有未洽，爰提起上訴等語。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人間就系爭土地買賣之債權關係，暨所有權移轉之物權關係，均不存在。（三）被上訴人何沈子珍應將系爭登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：何欽順僅為系爭借款之連帶保證人，主債務人何欽文最後繳息日為90年2月16日，高新銀行於同年6月13日即轉入催收，顯未對主債務人為合法催告及請求。又系爭買賣，係何欽順於87、88年間向何沈子珍陸續借款合計997,000元，嗣於89年12月間，因何欽順無法償還何沈子珍，併慮及何沈子珍名下於系爭土地上亦有建物，為求房地產權合一，被上訴人乃於89年12月25日以價金963,626元成立系爭買賣，用以抵銷何欽順所欠何沈子珍之債務，確屬有償之買賣關係，如上訴人認系爭買賣及登記係通謀虛偽，應負舉證責任等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)何欽文分別於89年3月16日、89年8月11日向高新銀行借款，金額合計800萬元，並由何欽順擔任連帶保證人。
(二)何欽文最後繳息日為90年2月16日，高新銀行於90年6月13將之轉為催收帳款。
(三)何欽順於89年12月25日，將所有系爭土地所有權出賣予配偶何沈子珍，並於90年2月13日以買賣為登記原因，將系爭土地移轉登記予何沈子珍。
(四)高新銀行於94年11月26日與上訴人合併，由上訴人承受高新銀行一切權利義務。
四、上訴人主張被上訴人間就系爭土地之買賣為通謀虛偽意思表示，請求確認被上訴人間就系爭土地所為買賣之債權關係暨物權關係，均不存在；被上訴人何沈子珍應將系爭土地所為系爭登記予以塗銷。惟為被上訴人所否認，並以上情置辯。是被上訴人間就系爭土地所為買賣之債權及物權行為是否基於通謀虛偽意思表示而為無效？上訴人依民法第242條、第113條規定，代位何欽順請求何沈子珍將系爭土地所為系爭登記予以塗銷，有無理由？厥為本件應審究之爭點。茲分述如下：
(一)本件被上訴人間就系爭土地所為買賣之債權及物權行為，並非基於通謀虛偽意思表示而為無效：
１、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件上訴人主張何欽順為其債務人，何欽順將系爭土地以買賣為原因所為移轉予何沈子珍之債權及物權行為，是否為有效，或因通謀虛偽意思表示而為無效，使其在法律上有受侵害之危險，其法律上地位處於不安之狀態，此種不安之狀態得以確認判決除去之，故上訴人提起本件訴訟，有確認利益，先予敘明。
２、次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號、51年度台上字第215號民事判決參照）。
３、查被上訴人何沈子珍自其所有竹崎鄉農會帳戶內，分別於87年3月24日提領113,000元、460,000元、於88年6月15日提領424,000元，合計997,000元等情，有何沈子珍竹崎鄉農會存摺影本1份可參（原審卷第95頁）。另被上訴人間就系爭土地成立買賣契約，於89年12月25日約定買賣價金合計為963,626元乙情，亦有土地買賣所有權移轉契約書影本2份為證（原審卷第97至99頁）。則被上訴人抗辯何欽順因父親何三浦積欠多家銀行貸款本息，於87、88年間先後向何沈子珍借取現金以為清償，何沈子珍自其前揭帳戶合計提領997,000元借予何欽順。嗣被上訴人間於89年12月25日就系爭土地成立買賣契約，約定買賣價金合計為963,626元，並以何欽順積欠何沈子珍之前揭借款債務與買賣價金相互抵銷乙情，即非無據。
４、另查本件向上訴人借款之人為何欽文，何欽順係連帶保證人，而何欽文最後繳息日為90年2月16日，高新銀行於90年6月13日始將之轉為催收帳款，有高新銀行承受擔保品分戶卡影本1份、借據影本2份、確定之支付命令及民事裁定影本各1份附卷可稽（原審卷第17頁、第125至137頁）。而何沈子珍於88年5月14日即已自何欽順受贈而登記取得如附表編號1所示土地之所有權應有部分3分之1。且何沈子珍於前揭買賣前即已在系爭土地上興建嘉義縣○○鄉○○段000○號建物（門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路0號），於88年10月29日取得使用執照，並於88年12月1日登記為所有權人等情，有如附表編號1所示土地異動索引、000建號建物登記第一類謄本、異動索引及使用執照附卷可稽（原審卷第69、71、79、141頁）。
足見，在高新銀行為催收帳款前，何沈子珍已有受讓部分系爭土地，且在系爭土地上興建前揭建物；被上訴人間就系爭土地訂立買賣契約之時間，亦為系爭借款轉為催收帳款前之89年12月25日，已難認被上訴人係為避免催收帳款而為系爭土地買賣之債權及物權行為。
５、上訴人雖主張何沈子珍之竹崎鄉農會帳戶，非何沈子珍之帳戶，而係何欽順及兄弟姐妹之帳戶，該帳戶於87年3月24日有一筆匯款200萬元（本院卷第105頁），係第三人何玉貴積欠何三浦、何欽順、何欽瑞及何欽文之債務云云（本院卷第157頁）。惟上訴人此部分主張並無證據可資證明（本院卷第161至162頁），所為主張尚難採信。
６、綜上，被上訴人就系爭買賣業已提出存摺及買賣契約書為證，且在高新銀行為催收帳款前，何沈子珍已有受讓部分系爭土地及在系爭土地上興建建物之情形，則被上訴人主張系爭買賣為真實乙情，並非無據。而上訴人雖主張被上訴人間就系爭買賣為通謀虛偽意思表示，惟其主張並無證據以佐其說，復無其他積極證據足以證明被上訴人間就系爭買賣為通謀虛偽意思表示，故本件被上訴人間就系爭土地所為買賣之債權及物權行為，尚難認為係通謀虛偽意思表示而為無效。
(二)上訴人依民法第242條、第113條規定，代位何欽順請求何沈子珍將系爭土地所為系爭登記予以塗銷，並無理由：按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段固有明文。惟本件上訴人既無從證明被上訴人間就系爭土地買賣之債權及物權行為係通謀虛偽意思表示而為無效，何欽順無權依第113條規定請求何沈子珍將系爭土地所為系爭登記予以塗銷，上訴人自無從依民法第242條代位何欽順為請求，故上訴人依民法第242條、第113條規定，代位何欽順向何沈子珍請求將系爭土地所為系爭登記予以塗銷，並無理由。
五、從而，上訴人請求確認被上訴人間就系爭土地買賣之債權關係，暨所有權移轉之物權關係，均不存在；被上訴人何沈子珍應將系爭登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 洪挺梧
法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
書記官 翁倩玉