臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上易字第157號上 訴 人 王德守
王碧桃共 同訴訟代理人 黃文章律師被上 訴 人 王隆杰兼上 一 人訴訟代理人 王剴暐上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在等事件，上訴人等對於中華民國110年3月31日臺灣臺南地方法院第一審判決(109年度訴字第1545號)，提起上訴，本院於110年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等共同負擔。
事實及理由
一、上訴人等主張：㈠上訴人王德守與王碧桃係夫妻關係，王德守係坐落臺南市○○
區○○段000000地號土地所有權人，且為同段0000地號土地（上2筆土地下合稱上開土地，分稱各地號）之共有人(應有部分2分之1)，而上開土地與被上訴人等共有坐落同段0000-00、0000-00地號之土地（下合稱系爭土地，分稱各地號）緊鄰連接。上訴人王德守之高曾祖父於日據明治時期即居住在上開土地，並於上開土地上興建門牌號碼臺南市○○區○○000號房屋(下稱系爭房屋)及伸手間（護龍）、廚房附屬之豬舍、柴堆、廁所、綠竹木等建物，具有事實上管理力，占用他人所有之系爭土地達200多年，未曾間斷，自均得因時效請求登記為系爭土地之地上權人；土地範圍如臺南市新化地政事務所（下稱新化地政）於109年11月17日受原審法院囑託製作之如附圖上所示編號A面積14平方公尺，編號B面積130平方公尺（下稱附圖)之紅色斜線部分。
㈡上訴人等承繼祖先之繼續占有狀態，主觀上自有認識系爭土
地應為祖先占用他人所有之土地而為居住使用，故不論是上訴人王德守本人或其祖先，主觀上均有行使地上權之意思而占用系爭土地；上訴人等既和平、公然、繼續占有被上訴人等已登記之系爭土地20年以上居住使用，被上訴人等應容忍上訴人等就系爭土地如附圖所示紅色斜線部分，辦理地上權登記。爰依民法第769條、第770條、第772條及第832條規定，提起本件訴訟。
㈢原審為其敗訴之判決，尚有未合，爰上訴聲明：1.原判決廢
棄；2.確認上訴人等就被上訴人等共有之系爭土地如附圖紅色斜線部分範圍（0000-00、0000-00地號土地），有申請登記為地上權人之請求權存在。3.被上訴人等應協同上訴人等向地政機關辦理前開土地之地上權登記，並應容忍上訴人等就前開土地辦理地上權登記。
二、被上訴人等抗辯以：㈠系爭土地係其因繼承而取得共有，不同意上訴人等支付租金
繼續使用。其已另件訴請上訴人等拆屋還地，並經原審法院以109年度簡上字第131號判決其勝訴確定在案，上訴人等係本於為自己占有之意思而無權占有系爭土地，並非以行使地上權之意思而占用系爭土地。
㈡上訴人等平常不經由系爭土地出入，係另自上開0000-0地號
土地通行。 ㈠㈢依上，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第119-120頁）：㈠上訴人王德守係上開0000-0地號土地所有權人，且為同段0000地號土地之共有人(應有部分2分之1)。
㈡系爭土地均為被上訴人王隆杰、王剴暐等共有，應有部分均各為2分之1。
㈢被上訴人等另案訴請上訴人王德守拆屋還地事件，經原審法
院於109年12月10日以109年度簡上字第131號判決被上訴人等勝訴確定在案。
㈣附圖上編號A面積14平方公尺，編號B面積130平方公尺，其中
編號A占用0000-00、0000-00地號土地，編號B占用0000-00、0000-00地號土地。編號A占用0000-00之面積為12平方公尺。
四、兩造爭執之事項：上訴人依民法第769條、第770條、第772條及第832條規定，請求登記為如附圖所示紅色斜線部分（0000-00、0000-00地號土地）之地上權人，於法是否有據？ ㈠
五、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年台上字第1240號裁判參照)。上訴人等主張就被上訴人等共有之系爭土地享有地上權登記請求權存在，惟為被上訴人等否認，兩造就上訴人對在系爭土地上有無地上權登記請求權之私法上法律關係存否，即有所爭執而不明確，此在法律上地位有不安之狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之，故上訴人等提起本訴，有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
；民事訴訟法第277條定有明文。又按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由主張時效取得地上權之占有人，負證明之責。另占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，故不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有（最高法院91年度台上字第949號裁判參照）。
㈢查上訴人等雖主張：其係以行使地上權之意思占用系爭土地
如附圖所示紅色斜線部分範圍云云；然為被上訴人等所否認，並以前詞置辯。經查：
1.上訴人等既主張其係以行使地上權之意思占用系爭土地如附圖所示紅色斜線部分範圍等情，揆諸上開法條規定及說明，上訴人等自應就此有利於己之事實，先負舉證責任。上訴人等固提出舊戶籍登記資料、新化地政舊土地登記簿等為證(原審卷一第53-69頁)；惟經本院核閱結果，前揭舊戶籍資料及土地登記簿，僅為行政機關基於戶政、土地管理目的所製作，尚與上訴人等是否明知為他人（被上訴人等或其被繼承人等）所有，而以行使地上權之意思而占有他人所有之系爭土地之認定無涉，亦無法執為上訴人等或其祖先就系爭土地是否明知為他人所有，而以行使地上權意思而占有系爭土地之論據。
2.上訴人等於原審審理時已自陳：「其祖先從200多年前就一直占有系爭土地使用，我婆婆80幾歲告訴我，我不知為何在日據時代就被陳姓的人占用一半以上，我們的土地為何少了這麼多，也不知道跑去哪裡。」「原告（即上訴人）主觀上認為土地是祖先留下來所以就使用」、「我們認為系爭土地為自己所有，所以才占用土地使用」(見原審卷三第76頁)，即上訴人等就系爭土地，係以為自己所有之意思而占有使用，則上訴人等顯非以行使地上權之意思占用系爭土地；況依兩造不爭執之㈢所示，被上訴人等另件訴請王德守拆屋還地事件（被上訴人等僅係就系爭0000-00土地面積12平方公尺部分請求），已經原審法院於109年3月24日以108年度新簡字第495號判決上訴人王德守應將附圖編號A、面積12平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還被上訴人；並經原審法院於109年12月10日以109年度簡上字第131號判決駁回上訴而確定在案（下稱前案），有該前案判決書等附卷可稽（見原審卷三第101-109、251-258頁）。上訴人等於本院雖改口主張：系爭土地是在其高曾祖父時代就開始使用，占有2百多年，之前就有聽祖先說可能有占用到別人的土地，但不知道其範圍，有使用他人土地之意思，祖先知道是占用別人土地，自應認屬使用地上權之意思占有云云，惟已與其在前案審理時之主張（善意無過失越界建築，並享有地上權等非無權占用）等情齟齬不一（見原審卷三第252、254頁），尚不能採為有利上訴人等之認定。
3.此外，上訴人等亦未提出其他積極證據證明其確實有以行使地上權之意思而占有他人之土地，則其主張係基於明知系爭土地為他人所有，而以行使系爭土地地上權之意思而占有系爭土地云云，尚乏實據。
4.又原審同案被告王順勇（經上訴人等撤回起訴）已於原審審理時陳明上訴人等上開土地，已經留有可以通行之道路用地，並非無道路可通行等情（見原審卷三第77頁），並經本院於審理時查明屬實在卷，且為上訴人所不爭執（見本院卷第118頁），亦無占用系爭土地利用之必要。至內政部國土測繪中心製作之補充鑑定圖係標示王順勇之占用坐落位置、面積，並無占用王德守0000地號土地情形，有該鑑定圖在卷可稽（見原審卷一第19頁），與本件無關，合併說明。
㈣依上，上訴人等既未能舉證證明其係基於明知系爭土地為他
人所有，而以行使地上權之意思占用系爭土地如附圖所示紅色斜線部分，揆諸前揭說明，即無從認定上訴人已因時效而取得地上權登記請求權，被上訴人等自無容忍上訴人等就系爭土地如附圖所示紅色斜線部分辦理地上權登記之義務。
六、綜上所述，上訴人等依第772條準用同法第769條、第770條及第832條規定之法律關係，請求確認對系爭土地如附圖所示紅色斜線部分範圍，本於時效取得申請地上權之登記請求權存在，及被上訴人等應協同、容忍上訴人等就附圖所示紅色斜線部分範圍(0000-00、0000-00地號土地)，辦理時效取得地上權登記，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人等敗訴之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃佩韻
法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。不得上訴。中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
書記官 劉素玲