臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上易字第114號上 訴 人 農業部林業及自然保育署嘉義分署（原行政院農業
委員會林務局嘉義林區管理處）法定代理人 李定忠訴訟代理人 黃厚誠律師被 上 訴人 石在實業有限公司法定代理人 鄭佾展上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國110年3月5日臺灣嘉義地方法院第一審判決（108年度訴字第805號）提起上訴，本院於114年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣一百十四萬六千一百六十八元，及自民國108年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第169條第1項、第175條分別定有明文。次按國家機關有處理該機關私法上事項之權，為符合設機關分掌業務之旨，以利訴訟之實施，自有當事人能力。而國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序宜類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止。是承受業務之機關提出書狀於受訴法院，聲明承受訴訟，即無不合（最高法院89年度台上字第868號判決意旨參照）。上訴人起訴時原為行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處），於民國112年8月1日改制為農業部林業及自然保育署嘉義分署（下稱林保署嘉義分署），仍由原法定代理人張岱續任林保署嘉義分署署長，並具狀聲明承受訴訟，有嘉義林管處112年7月28日嘉政字第0000000000號函、林保署嘉義分署112年8月4日林人字第0000000000號函在卷可稽（本院卷一第349-352頁）；嗣上訴人法定代理人於訴訟進行中之114年4月7日變更為李定忠，並具狀聲明承受訴訟（本院卷一第443-444頁），經核於法並無不合，均應准許。
二、上訴人主張：兩造所簽訂106年度國有林造林及林產產銷計畫預定案記碼第國47號造林工作契約書（下稱系爭契約）標的造林地位於國有林大埔事業區第6、7、9林班（下稱系爭林班），約定施作面積為11.47公頃，伊為管理機關。該林班103年至105年造林撫育標案，記碼為103-國追29號，由訴外人榮陽商行承攬，103年11月下旬整地，104年7月上旬完成新植（每公頃1,200株）及第一次刈草。該履約期間共進行5次刈草，平均成活株數均達契約規定之品質。106年至108年，該林班造林撫育標案（即系爭標案）由被上訴人承攬，被上訴人負責刈草（含切蔓）、修枝。系爭標案記碼106-國47號，約定施作面積11.47公頃，共應施作5次刈草（即第6至第10次），迄已實施4次刈草，屢次驗收成活株數均未達標，伊更因此調降每公頃之成活株數標準，至第8次刈草後，成活株數標準已調降至每公頃722株。惟至107年12月20、22日第9次刈草，該2期日驗收成活株數僅每公頃289株，與前次驗收結果差距過大。為求審慎，伊所屬觸口工作站欲再次複驗，並發函予被上訴人要求派員參與，惟因被上訴人對採樣方式存有疑義，故觸口工作站於108年02月11日發函與被上訴人就系爭林班進行全面清點，清點結果為3,816株木苗成活，確認平均每公頃333株，刈斷之苗木共105株，已不符調降後之約定成活株數應達每公頃722株之規定，成活率未達契約約定之50%。被上訴人承攬品質未達前開契約約定，依嘉義林區管理處國有林造林及林產產銷計畫承包造林工作勞務採購契約書（ze106-17標）（下稱系爭採購契約書）第十二條（八）項第丙款第2目（3）D規定，於108年3月20日以嘉觸字第0000000000號函，以第9次刈草仍未達規定為由，向被上訴人終止系爭契約，並依系爭採購契約書約定之條款項向被上訴人請求賠償違約金1,135,668元，及誤損傷刈傷苗木費用10,500元。又依已確定之行政訴訟案件之判斷，被上訴人有政府採購法第101條第1項第8款及同條項第12款之情形，伊並無違反契約之情事，就驗收方法亦經行政訴訟審理中充分攻防，行政法院就該爭點為判斷，有訴訟法理上爭點效之適用，縱認無爭點效之適用，伊亦得引用該案卷對伊有利之證據為本件證據。爰依系爭採購契約書第十二條第（八）項第丙款第2目（3）D、第十二條第（八）項第丙款第6目，求為命被上訴人給付新臺幣（下同）1,146,168元及法定遲延利息。原審就栽植違約金及誤損傷賠償金部分為伊敗訴判決，尚有未合，爰提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,146,168元，及自108年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（原審判命被上訴人給付逾期完工違約金16,808元部分，未據被上訴人聲明不服，業已確定，不在本院審理範圍）
三、被上訴人則以：伊於首次刈草後，即數度行文就契約標的交付成活率之數量提出疑義，指出部分區域成活率顯有不足，依中央氣象局降雨量資料，簽約前105年12月至106年3月為當地旱季，幾乎無下雨，甚至連續兩個月，月降雨量為個數，足可影響成活率。再者，全面清點非系爭採購契約書所約定之驗收及複驗要件，成活率認定調查方法應依兩造契約約定之方法，而非上訴人恣意決定。上訴人於108年1月16、17日複驗時，係依系爭採購契約書條款所約定之方法調查、做成驗收紀錄，驗收紀錄清楚記載成活數量符合規定，然上訴人於本案原審法院繫屬中刻意隱匿複驗合格一事，直至高雄高等行政法院判決時，伊始注意到此事實，上訴人毫無誠信。縱認系爭採購契約書未禁止使用全面清點方法，就成活率之調查、驗收，應以科學方法公平為之，且在林業中，全面清點為每棵樹木調查，25公頃面積、7至8人需要一年才能完成，本案為11.47公頃，上訴人卻只花2天即完成全面清點調查，然上訴人從原審迄今，仍無法提出負責驗收之人數、清點有無拍照、標記、紀錄位置等，所提出之文件亦不符合造林工作驗收紀錄之格式，未有驗收人員簽名，驗收結果如何採信。行政訴訟之效力僅及於刊登政府採購公報之行政處分之效力，就系爭採購契約書之效力，應由民事法院自為決定等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人「106年度國有林造林及林產產銷計畫預定案記碼第國
47號造林工作」標案（即系爭標案），由被上訴人於106年4月27日得標（原審卷一第17頁）。兩造簽立「106年度國有林造林及林產產銷計畫預定案記碼第國47號造林工作契約書（即系爭契約，原審卷二第157-218頁）），標的造林地位於國有林大埔事業區第6、7、9林班（即系爭林班），約定施作面積為11.47公頃，上訴人為管理機關。上訴人並於系爭契約簽約完成後，於106年5月25日交寄系爭契約正本與被上訴人（原審卷二第375頁）。
㈡依系爭契約中106年度國有林造林及林產產銷計畫造林預定案
第國47號造林工作經費明細表（原審卷一第55頁），兩造約定被上訴人應完成之工作為刈草（含切蔓）、修枝。另外糧食搬運及工寮（即臨時搭設之工寮）係上訴人補貼被上訴人之費用，不是被上訴人工作項目。（原審卷二第368頁第1行至第3行）。新植不是被上訴人的工作項目。
㈢上訴人於107年12月20日及22日為第9次驗收，結果認成活株
數僅298株/公頃，後於108年1月11日發函通知被上訴人將於108年1月16-17日進行複驗（原審卷二第226頁），結果認成活株數724株/公頃（本院卷一，上證6）。嗣於108年2月11日發函通知被上訴人派員於108年2月13及14日要全面清點苗木（原審卷一第81頁，原證4），被上訴人於108年2月13、14日未派員參與。經上訴人於108年2月13日及14日全面清點苗木結果成活株收為333株/公頃。
㈣兩造簽立系爭契約後，上訴人驗收的日期分別為:
⒈第6次刈草切蔓工作之驗收：106年9月19日（原審卷二第15頁
）⒉第7次刈草切蔓修枝工作之驗收：106年12月22日（原審卷二
第21頁）⒊第8次刈草切蔓工作之驗收：107年7月20日（原審卷二第29頁
）⒋第9次刈草切蔓工作部分：（1)驗收：107年12月20、22日（
原審卷二第29頁），（2)複驗：108年1月16及17日（本院卷一，上證6)，（3）全面清點苗木：108年2月13、14日。
㈤上訴人第9次刈草之約定開工日期為107年10月上旬，完工日
期為107年11月中旬（原審卷二第195頁），被上訴人實際開工日期為107年10月10日，實際完工日期為107年12月5日（原審卷二第43-44頁），被上訴人此次完工逾期15日。依系爭採購契約書第十三條第（一）項約定：「……逾期完工每日依本契約該項價金總額千分之4計算逾期違約金；……。」（原審卷二第184頁），而本次工程款為280,149元（原審卷二第201頁）。是逾期違約金為16,808元（計算式：280,149元×千分之4×15=16,808.94元，小數點後捨去）。
㈥系爭契約中「嘉義林區管理處106年度國有林及林產產銷計畫
預定案記碼第國47號造林工作施工規範」（下稱系爭施工規範；原審卷一第46頁至第50頁；原審卷二第192頁至第196頁）第（十五）條規定：「廠商必須經常保持之規定成活株數：
預定案號碼 單位 第1、2年規定成 活株數 第3年以後規定活 株數 附註 106國47號 每公頃 960株 原每公頃栽植1200 株
㈦系爭契約中「嘉義林區管理處國有林造林及林產產銷計畫承
包造林工作勞務採購契約書（zel06-107標）(即系爭採購契約書；原審卷二第160-191頁）中之約款不爭執。
㈧系爭施工規範第（十二）條2.約定：「……機關通知廠商會同
驗收日期，廠商不克前往，可派其現場主任或授權人員會同前往，但不得藉故拖延，否則由機關逕行派員驗收，並視同承商同意其驗收結果。」（原審卷一第50頁）
五、得心證之理由：㈠上訴人依系爭採購契約書第十二條第（八）項第丙款第2目（3）D，請求被上訴人賠償違約金1,135,668元，為有理由：
⒈上訴人就107年12月20日、22日就被上訴人第9次刈草（即被
上訴人施作第4次）之驗收，有通知被上訴人驗收日期，且被上訴人亦有於107年12月20日到場會同驗收：
⑴被上訴人於原審110年2月22日言詞辯論期日稱：我們去的是
第九次即鈞院卷二第43、44頁之驗收，驗收紀錄有記載彭孝維會同…，我事後有問彭孝維有無簽到程序，他說沒有去2月13日之驗收，他去的是第九次驗收才會之後在驗收紀錄將彭孝維名字寫出來等語（原審卷三第43-44頁），經與107年12月20日、22日（第9次刈草切蔓）嘉義林管處造林工作驗收紀錄（背面）載明：「驗收人意見：職會同監工郭技術士勝福赴現場辦理驗收結果如下：一、本次驗收工作於12/20及12/22日進行2天…12/20由廠商代表彭孝維先生會同驗收，12/22日廠商未派員到場」等內容相符（本院卷一第69-70頁），是上訴人主張其107年12月20日、22日就被上訴人第9次刈草（即被上訴人施作第4次）之驗收，有通知被上訴人驗收日期，且被上訴人亦有於107年12月20日到場會同驗收等語，應為可採。
⑵上訴人嗣後以嘉義林管處108年1月11日嘉觸字第0000000000
號函書面告知被上訴人該次之驗收結果，有該函在卷可查（原審卷二第226頁）。是本件上訴人107年12月20日、22日就被上訴人第9次刈草（即被上訴人施作第4次）之驗收日期及結果，均確有通知被上訴人，且被上訴人當時之法定代理人彭孝維亦到場會同驗收，且知悉驗收結果等情，應可認定。⒉本件驗收結果成活株數為50%以下，依約無庸先通知限期改正之契約約定情形，即可逕為終止契約：
⑴系爭採購契約書第十二條第(八)項第丙款2.(3)A.B.C.約定：
「造林地成活株數未符合規定，其成活株數在規定成活株數
80%以上時，經機關驗收人依現況指定廠商在一定日期內應補植完成，其改正完妥後應報請機關驗收人複驗，…」、「成活株數未達規定成活株數之80%，在70%以上時，經機關驗收人依現況指定廠商在一定日期內應補植完成，其改正完妥後應報請機關驗收人複驗，…」、「成活株數未達規定成活株數之70%，在50%以上時，經機關驗收人依現況指定廠商在一定日期內應補植完成，其改正完妥後應報請機關驗收人複驗，…」；第十二條第（八) 項第丙款2.(3)D.約定：「成活株數未達規定成活株數之50%時，以造林不成功論，除工資不予發放外，其減少株數扣罰裁植費4倍，終止其契約。機關如有損失並向廠商追賠，另依政府採購法第101條至第103條規定辦理。」依據上開契約約定，倘成活株數未達規定成活株數之50%時，依系爭採購契約書第十二條第(八)項第丙款2.(3)D.之約定，上訴人得直接終止契約，無庸先通知廠商限期改正。
⑵經查，上訴人於107年12月20日、22日進行初驗，成活株數為
298株/公頃；嗣再於108年2月13日、14日進行全面清點 ，成活株數333株/公頃，成活率僅有46%，未達契約約定成活株數之50%【計算式：298/722=0.46（按：722株為被上訴人第8次刈草後，上訴人調降之成活株數標準，有嘉義林管處107年9月25日嘉作字第0000000000號函可稽，原審卷一第78頁）】，上訴人依系爭採購契約書第十二條第（八）項第丙款2.（3）D.約定終止系爭契約，經核與上開約定並無不合。
⑶被上訴人固辯稱簽約前105年12月至106年3月為當地旱季，幾
乎無下雨，甚至連續兩個月，月降雨量為個數，足可影響成活率等語。惟查，依被上訴人提出之中央氣象局各氣象站資料觀之（原審卷一第249-251頁），系爭林班地於105年底至106年初非最為乾旱之地區，且較附近其他地區有更多之降雨，尚不足以認定本件係因天候乾旱致成活率不足，且依投標須知第54點其他須知㈡之規定意旨(原審卷一第195頁)，可知任何擬參與投標之廠商，於等標期間，均可前往系爭造林地勘查現場，以詳實估算其履約之風險與成本，自由決定是否參與投標、得標後是否同意契約條款，因此，被上訴人自不得再於得標履約後，始主張天候乾旱致成活率不足等情，是被上訴人此部分抗辯，尚非可採。
⑷至被上訴人辯稱全面清點非系爭採購契約書所約定之驗收及
複驗要件，成活率認定調查方法應依兩造契約約定之方法，而非上訴人恣意決定等語。經查，上訴人以嘉義林管處108年2月11日嘉觸字第0000000000號函通知被上訴人於108年2月13日-14日到場會同驗收，且載明該次為全面清點（原審卷一第81頁)，又上訴人就被上訴人第9次刈草（即被上訴人施作第4次），已先於107年12月20、22日依系爭採購契約書第十二條第（八）項第乙款所載「逢機採樣」方法進行驗收，驗收結果僅298株/公頃，與前次第8次刈草（即被上訴人施作第3次）之驗收結果722株/公頃，有調查表可查（原審卷二第137-143頁）；嗣上訴人再於108年1月16、17日複驗結果為每公頃724株，亦有驗收紀錄可參（本院卷二第53-57頁）。本院審酌上訴人認上開二次驗收結果差距過大，為求明確，以需消耗大量人力、時間之「全面清點」驗收方法，就系爭造林地每一株存活苗木進行驗收，應較以樣區進行估計之「逢機抽樣」之方式驗收更為全面確實，且核與系爭採購契約書所約定之驗收及複驗要件並無相違背之處，此外，最高行政法院112年度上字第738號裁定就此部分，亦採取與本院相同之認定（本院卷一第437-441頁），是被上訴人此部分之抗辯，應無可採。
⒊上訴人可請求之栽植費用違約金為1,135,668元：
⑴系爭標案之林地係由榮陽商行於104年新植完成，因此，系爭
契約之栽植費用應以榮陽商行與上訴人訂定之承攬契約之工作費用明細表（原審卷一第90頁）約定之植林費定之，應可認定。
⑵次查，依前述造林工作經費明細表，造林經費明細為：「新
植154,656+人工擔送苗木100,497+施肥57,490+卡車運苗56,211+竹支架140,528+堆肥運費17,019+糧食搬運5,615=532,016元」，而系爭契約約定施作面積為11.47公頃（原審卷一第15頁），是本件之栽植費為：前契約植林費用除實際植林面積乘以本件約定施作面積即為系爭造林工作契約所稱之栽植費用即526,962元（計算式：532,016÷11.58×11.47=526,962，元以下捨去），亦可認定。
⑶因此，本件經上訴人於108年2月13、14日全面清點成活株數3
33株/公頃，成活率僅有46%等情，業經認定如上。是上訴人主張依系爭採購契約書第十二條第（八）項第丙款第2目（3）D，請求被上訴人賠償違約金即4倍栽植費共1,135,668元【計算式：（722-333）÷722×526,962×4=1,135,668（元以下捨去）】，核與契約約定相符，應予准許。㈡上訴人依系爭採購契約書第十二條第（八）項第丙款第6目約
定，請求被上訴人賠償誤損傷刈傷苗木費用10,500元，為有理由：
⒈系爭採購契約書第十二條第（八）項第丙款第6目約定：「其
他特殊罰則：廠商於作業時如誤損傷造林木，應以每株苗木100元賠償。」⒉上訴人就本件第9次刈草經全面清點，總刈斷苗木數為105株
，有「106國47」全面清點存活苗木統計表及嘉義林管處108年3月20日嘉觸字第0000000000號函附卷可查（原審卷一第8
3、86頁），依上開約定條款，以每株100元賠償計算，則上訴人主張依系爭採購契約書第十二條第（八）項第丙款第6目約定，請求被上訴人賠償誤損傷刈傷苗木費用之違約金10,500 元（計算式：105×100=10,500），核與契約約定相符，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依系爭採購契約書第十二條第（八）項第丙款第2目（3）D、第十二條第（八）項第丙款第6目之約定，請求被上訴人再給付1,146,168元（計算式：1,135,668元+10,500元＝1,146,168元），及自108年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核無不合，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 周欣怡
法 官 林福來上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 鄭鈺瓊