臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上易字第118號上 訴 人 莊曜禎訴訟代理人 郭宥妍被上訴人 熊永瑞訴訟代理人 林錦輝律師
林家綾律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國110年2月26日臺灣臺南地方法院109年度訴字第1502號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人於原審主張坐落改制前臺南縣○○鄉○○村00000地號土地（下稱000-0土地）上之000之0號地上物（下稱000之0號）為其所有，該地上物原為○○水泥加工廠之一部分，被上訴人擅自侵入種植果樹、架設圍籬，並刨除原有之水泥基座，依民法第767條第1項中段規定，基於地上物所有權排除侵害之法律關係，請求被上訴人將原審判決附圖所示斜線範圍（下稱附圖斜線範圍）內之(a)圍牆及(b)植栽予以移除，並將(c)毀損之水泥基座回復原狀。原審判決上訴人敗訴，上訴人僅就(b)植栽移除部分提起上訴（本院卷第192頁準備程序筆錄），於本院審理中，上訴人追加請求被上訴人(d)拆除附圖斜線範圍南側之圍籬（如附圖二所示）、(e)將附圖斜線範圍內之水泥地回復原狀、並(f)返還斜線內之地上物使用權及土地使用權，另追加依民法第838條之1之法定地上權規定為請求權基礎（本院卷第310-312頁，110年11月17日言詞辯論筆錄），經核其追加(d)(e)(f)部分，及民法第838條之1為請求權，其係本於相同之社會基礎事實，且經被上訴人同意程序上之追加（本院卷第312頁），與民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定相符，自應准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：其母郭宥妍（原名郭玫纖）前與訴外人王建智有債權債務關係，依臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）90年度重訴字第306號民事確定判決（下稱90年確定判決），王建智應將座落台南縣○○鄉○○段○000地號土地（下稱000土地）所有權全部；同段第000地號土地（下稱000土地）應有部分2781分之2181；同段000-0土地應有部分2781分之2181，暨系爭地上物所有權全部，移轉登記予郭宥妍，尚惟未辦理移轉登記，000、000-0土地嗣後遭拍賣，上訴人拍賣取得000土地應有部分，被上訴人則以鄰地關係優先承買取得000-0土地應有部分（兩造應有部分如附表一所示），因土地上有地上物，故拍賣公告有明確註記拍定後不點交。詎被上訴人利用上訴人全家滯美期間，雇請怪手推倒附圖斜線範圍之水泥圍牆、挖除水泥地，種植果樹等植栽，並於000-0土地南側架設圍籬。郭宥妍已於108年間將000之0號地上物所有權移轉予上訴人，爰依民法第767條第1項中段，基於000之0號地上物所有權人排除侵害之法律關係，及二審追加之民法第838條之1之規定，請求被上許人移除附圖斜線範圍之全部植栽，追加請求拆除附圖斜線範圍南側之圍籬（如附圖二所示）、將附圖斜線範圍內之水泥地回復原狀、並返還斜線範圍之地上物使用權及土地使用權等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將附圖斜線面積651.93平方公尺範圍內之植栽予以移除。㈢被上訴人應將000-0土地之南側圍籬拆除、將附圖斜線面積內之水泥地回復原狀，並將該斜線範圍之地上物使用權及土地使用權返還上訴人。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：其於93年間因拍賣取得000-0土地應有部分2781分之2181後，基於所有權合法使用土地耕種作物迄今已17年，其餘二名共有人王進華、王進隆於臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）109年度營他字第25號刑事案件偵查中，均稱渠等長期居住在北部，連土地正確位置、何人在使用都不知道，自無所謂同意或不同意被上訴人使用土地。又上訴人提出之臺南市政府工務局108年6月3日南市工使二字第1080651389號函僅係認定000之0號地上物為建築法修正前合法房屋，惟房屋之範圍坐落於000、000、000-0土地係上訴人自行切結，非由臺南市政府工務局認定，其是否包含000-0土地上之荒廢水泥基座及生鏽鐵架，尚且有疑，且該函並無就地上物是否有合法使用土地之權源一節為實質審查，難以該函為有利於上訴人之認定。且000-0土地上之地上物僅係於水泥基座上搭建鋼鐵柱體，無牆壁且無屋頂，並非民法第425條之1所規定之房屋，上訴人亦自認其長期居住在境外，地上物無人使用，年久失修、現況破舊，足認該地上物已不具經濟價值，自無法定租賃關係之適用；縱認適用民法第425條之1第1項規定，惟地上物之利益極低，卻嚴重損害土地之利用價值，顯然不符立法本旨，上訴人取得000-0土地並在其上耕種之十餘年間，從來無人出面主張權利，上訴人指摘被上訴人設置圍籬種植作物，致使上訴人無法使用或維護修繕地上物等語，顯屬臨訟杜撰，並不足採。上訴人就000-0土地不具合法使用權源，無權排除被上訴人使用。至於上訴人請求回復水泥地原狀部分，上訴人先前曾就被上訴人破壞系爭地上物一事提起刑事毀損告訴，經臺南地檢署偵查後認「未見有何毀損情事」，作成不起訴處分在案，上訴人並未就被上訴人破壞水泥地一節具體舉證。另000-0土地南側圍籬不在上訴人主張之地上物範圍內，上訴人基於地上物所有權為請求，卻從未說明為何其所有權可無限擴張至000-0土地之全部，自無可採。上訴人二審追加依據民法第838條之1之地上權請求被上訴人移除植栽等語，惟並非在他人土地上存有建築物或其他工作物即當然取得地上權，又臺南地院90年確定判決係給付判決而非形成判決，不因判決產生物權變動之效果，上訴人亦未因該判決取得000-0土地地上權，上訴人之主張顯係出於對法律之誤解。被上訴人基於所有權使用000-0土地種植作物，倘上訴人無法證明其已取得地上權，無權排除被上訴人使用土地。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第二審及追加部分訴訟費用均由上訴人負擔。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
不爭執事項：
㈠上訴人之母郭宥妍（原名郭玫纖）前於90年間以王建智為被
告起訴請求履行契約，經臺南地院90年度重訴字第306號判決王建智應將000土地所有權全部；同段000土地應有部分2781分之2181；同段000-0土地（即系爭土地）應有部分2781分之2181，暨坐落臺南縣○○鄉○○村00鄰000○0號地上物（即本件系爭地上物）所有權全部移轉登記與郭宥妍，並於90年7月25日確定在案（本院卷第115-122頁）。
㈡系爭000、000、000-0土地所有權人如附表一所示，被上訴人
為毗連耕地之現耕地所有人，因拍賣優先承買取得000-0土地應有部分；000土地全部、000土地應有部分則為上訴人拍賣取得（本院卷第169-174頁權利移轉證書）。
㈢○○000號之0於62年4月14日初編門牌號碼(未辦理保存登記)，
後於107年1月29日因行政區域調整為「臺南市○○區○○里○○000號之0」（原審卷第143頁）。
㈣上訴人於108年4月19日向臺南市政府工務局申請建築法修正
前臺南市○○區○○000○0號舊有建物（建物地號：○○區000、00
0、000之0、000土地)合法一案，經臺南市政府於108年6月3日以南市工使二字第1080651389號函文表示同意辦理（原審卷第139、140頁）。系爭地上物之納稅義務人現為上訴人（原審卷第149頁）。
㈤系爭000-0土地及坐落其上之地上物現況，詳如109年11月26
日履勘筆錄及現場照片即原審卷第159至185頁所示。㈥上訴人前以被上訴人、王進華、王進隆為被告，主張上開人
等於94年間在系爭000-0土地周圍架設鐵網竊佔土地，向臺南地檢署提起竊佔告訴，經該署檢察官以109年度營偵字第1216號不起訴處分確定在案（原審卷第115-119頁）。
爭執事項：
㈠上訴人依民法第767條及二審追加第838條之1之規定，為下
列請求，有無理由？
1.請求被上訴人移除附圖斜線範圍內之植栽
2.請求被上訴人拆除000-0土地南側圍籬
3.請求被上訴人將附圖斜線範圍土地上水泥地回復原狀，並將該範圍內土地使用權及地上物使用權返還上訴人
四、得心證之理由㈠○○000號之0為未辦理保存登記建物，與000-0土地(應有部分2
781分之2181)、000土地(所有權全部)、000土地(應有部分2781分之2181)原均為王建智所有，因判決、查封拍賣及移轉，而分別由本件上訴人取得000號之0未保存登記建物，000土地（全部）、000土地(應有部分2781分之2181)土地所有權，另被上訴人取得系爭000-0土地(應有部分2781分之2181)之事實，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠至㈢）。
㈡按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。又未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依前開規定，該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第767條第1項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地（最高法院103年度台上字第2241號判決參照）。另按民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的，不易移轉其所在之物而言。雖係屋頂尚未完全完工之房屋，如其已足避風兩，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（最高法院70年度台上字第1779號民事判決要旨參照）。經查：
1.000-0土地上地上物之現況，經原審勘驗如下，製有勘驗筆錄、現場照片附卷可稽(原審卷第159-185頁)：
⑴系爭土地南側臨寬約4-6公尺舖設柏油之巷道(即同段000
-0、000-0、000-0土地)，另北側須經由000-0土地舖設柏油之巷道，再通過同段000、或000土地，始可進入系爭000-0土地。
⑵同段000土地現有鐵架、鐵皮屋頂(無牆壁)之建物坐落其
上，目前荒廢無人使用，該土地與000-0土地相鄰處現況並「無」圍牆之地上物；另000-0土地上有數個水泥基座，其上有鋼鐵搭建之柱體、無牆壁、無屋頂之地上物(下稱系爭地上物)坐落其上，並「無」任何牆壁或圍牆設施，上開地上物現況破舊無人使用，地上物水泥基座圈圍範圍內之土地，現有香蕉樹、破布子等植物種植其上。上述之水泥基座於現場無法判斷原狀為何，被上訴人當場表示水泥基座原狀即為現狀。而系爭地上物坐落000-0土地上之面積為651.93平方公尺，有臺南市鹽水地政事務所110年1月5日所測字第1100000335號函文檢附之土地複丈成果圖（即附圖斜線部分）在卷(原審卷第195、197頁)。
⑶同段000土地現有門牌號碼臺南市○○區○○村000○0號磚造1層透天厝坐落其上。
2.據上開勘驗及現場照片，可認定坐落000-0土地上之地上物，目前僅有鋼鐵搭建之鋼架及水泥基座，四周並無牆壁、屋頂、圍牆等足以蔽風避雨之定著物，現況破舊無人使用之事實。參以93年12月1日臺南地院91執字第30931號核發之不動產權利移轉證書，附表「備註」欄記載：「…十、查封時，據指界人員稱○○段000地號其上有未保存登記建物1棟，同段000、000、000-0其上有為工廠。另據債權人之代理人郭玫纖具狀陳稱，000、000、000-0土地上有一間未保存登記建物（門牌號碼：臺南縣○○鄉○○村00鄰000○0號，所有人為郭玫纖）。…另據債務人（即王建智）具狀陳稱000、000及000之1土地上之建物為太原水泥工廠所有。惟上開未辦保存登記之建物均不在本件拍賣範圍內……拍定後不點交」等情（本院卷第169-174頁），及上訴人自承：「訴訟判決後（即臺南地院90年確定判決），我請原所有人王建智離開...，從點交之後，原則上我就沒有再生產，但是我有整地、整理環境」等語(原審卷第202頁)，足見系爭地上物（即鋼架、水泥基座）原係為水泥工廠設備之一部分，於93年相關土地因拍賣發權利移轉證書（本院卷第169-173頁），迄今已長達約17年之久，該水泥工廠未繼續經營，荒廢相當時日，000-0土地上之鋼架、水泥基座，已無經濟上使用目的，亦不能遮風避雨，而非未保存登記之「建物」，堪可認定。
3.上開鋼架、水泥基座既然非未保存登記建物，參照前開說明，倘為未保存登記之違章建築，僅有事實上處分權，與物權性質不同，無民法第767條第1項物上請求權規定適用或類推適用餘地，更何況本件上訴人僅係000-0土地上鋼架、水泥基座等物之所有人，而被上訴人為000-0土地之共有人，上訴人自不得以上開鋼架、水泥基座等物逕主張民法第767條之物上請求權，亦無類推適用餘地。
4.上訴人固然主張系爭地上物為水泥加工廠之整體連棟建物，因施工使用需要，不能遮蓋，保持通風，故為建築物等語，並提出臺南市政府工務局函、臺南地院90年營簡字第508號土地複丈成果圖、稅捐稽徵處函、房屋稅籍證明書為據。經查：
⑴上開工務局函記載：「主旨：臺南市○○區○○里○○000○0號
（建物地號：○○區○○段000、000、000-0、000地號等4筆)舊有建築物，申請建築法修正前合法房屋認定一案，同意辦理…。說明：二、旨揭舊有建物依…土地第一類謄本座落於○○區○○段000、000、000-0、000地號等4筆上，…。三 、 關於旨揭舊有建物建造完成時間證明文件檢核結果，臚列如下 ：(一） 原南○○○○○○○○108年4月19日新營戶謄丁字第01789號出具編訂門牌申請書，旨揭舊有建築物於民國64年4月12日編訂門牌。(二）臺南市鹽水地政事務所核發108年4 月19日鹽水電謄字第022480號土地登記第一類謄本，旨揭舊有建築物建號登載空白，經台端切結旨揭舊有建物確實座落○○區○○段00
0、000、000-0、716地號等4筆上及舊有建物產權確為台端所有。四、本案係依所附申請資料時間點及108年5月29日下午現勘認定 旨揭舊有建築物係為建築法修正前合法房屋，但不得作為所有權之歸屬。…」等情（本院卷第29-30頁），是上開工務局函，僅足認依工務局現勘情形，000-0號建築物為建築法修正前之合法房屋。
⑵又依上訴人提出複丈日期91年4月11日之複丈成果圖（下
稱91年複丈成果圖，本院卷第123-127頁），可知建築物之主體即A部分之磚造（住家）位於000土地上，而位於000-0土地上之「I部分」面積635平方公尺為鋼骨架（無遮）(即本件上訴人主張之附圖斜線範圍），與A部分並無相連，I部分與其餘之H、G部分鋼骨石棉瓦棚縱有相連，作為水泥工廠使用，然水泥工廠早已荒廢，久無運作等情，已如前述，是000-0土地上之鋼骨架、水泥基座等物，無牆壁、不能遮風避雨，不足以成為建築物，已如前述。至於改制前臺南縣稅捐稽徵處之函，為農業用地移轉不課徵土地增值稅申請之通知（本院卷第323頁），與建築物之認定無關；而上訴人提出之000之0號房屋稅籍證明（原審卷第149頁），雖000之0號之建物列有磚石造、鋼鐵造、木石磚造等項，然其所載面積，與附圖斜線範圍之面積651.93平方公尺，或91年複丈成果圖「I部分」之面積均不符，且此僅為核課房屋稅捐之標準，尚不因前開工務局函、稅捐稽徵處函，或房屋稅籍證明，使系爭鋼架、水泥基座等地上物成為建物，上訴人主張系爭地上物為建築物云云，並不可取。
⑶上訴人另主張被上訴人未經其他000-0土地共有人同意，
不得使用000-0土地等情，然查，被上訴人為000-0土地之共有人，上訴人非000-0土地共有人，有土地謄本在卷（原審卷第29-31頁） ，上訴人並無權利就000-0土地為使用、管理，其追加請求被上訴人將附圖斜線範圍地上物使用權、土地使用權返還，將000-0土地南側與道路相隔之圍籬拆除，並無依據。
㈢又按民法第425條之1第1項規定：土地及其土地上之房屋同屬
一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。經查，上訴人於原審及本院並未具體主張其依民法第425條之1為請求，而000-0土地上之地上物，現僅留存水泥工廠荒廢之鋼骨架、水泥基座等物，並非建築物，亦非房屋，已如前述，本件自無民法第425條之1規定之適用。
㈣另按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執
行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。前項地上權，因建築物之滅失而消滅，民法第838條之1定有明文。經查，位於000-0土地上之鋼架、水泥基座非建築物，已如前述；且上訴人主張其係依臺南地院90年確定判決及嗣後王建智之交付使用（本院卷第319-320頁），拍賣公告亦有載明僅拍賣土地，未保存建物不在拍賣範圍（本院卷第169-174頁），是上訴人取得○○000-0號地上物所有權，非基於強制執行之拍賣，與上開民法第838條之1規定要件不符，自無地上權可言。
㈤上訴人另主張系爭地上物斜線範圍內之水泥地面遭被上訴人
毀損，請求被上訴人回復原狀，惟為被上訴人所否認，則依民事訴訟法第277條規定，應由上訴人就上開事實負舉證責任。然上訴人僅片面為前揭之主張，並未提出原有水泥地面及遭被上訴人毀損之證據，上訴人請求被上訴人應將附圖斜線範圍之水泥地面回復原狀，並無可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項及追加依民法第838條之1規定，請求被上訴人移除附圖斜線範圍之植栽，及應將000-0土地之南側圍籬拆除、將附圖斜線範圍內之水泥地回復原狀，並將該斜線範圍內之地上物使用權及土地使用權返還上訴人等項，並無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。其追加之訴，亦為無理由，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 黃瑪玲
法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。不得上訴。中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
書記官 鄭信邦
附表一 地號 共有人 應有部分 000-0 熊永瑞 2781分之2181 王進華 2781分之300 王進隆 2781分之300 000 莊曜禎 2781分之2181 王進華 2781分之300 王進隆 2781分之300