臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上易字第293號上 訴 人 林文英兼 上一 人訴訟代理人 鄭松賓被 上訴 人 侯月女上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國110年10月22日臺灣雲林地方法院110年度訴字第361號第一審判決提起上訴，本院於112年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人林文英、鄭松賓給付新臺幣100萬元本息，及該訴訟費用負擔部分均廢棄。
上廢棄部分中之新臺幣66萬6,667元本息部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：上訴人林文英（下以姓名稱之）積欠被上訴人借款，經被上訴人聲請強制執行雲林縣○○鎮○○段000、0000地號（權利範圍分別為5分之1、10分之1）土地（下稱系爭土地）及其他不動產，於臺灣新北地方法院（下稱新北地院）105年司執字第28077號清償借款執行事件（下稱系爭執行事件）中，林文英與被上訴人達成和解，林文英願將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。嗣林文英未依上開和解筆錄移轉系爭土地予被上訴人，被上訴人提起履行和解筆錄之訴，經新北地院106年度訴字第512號及臺灣高等法院106年度上易字第702號，判決命林文英將系爭土地移轉登記予被上訴人。上開訴訟事件進行中，林文英及上訴人鄭松賓（下以姓名稱之）因積欠原審共同被告魏釗發（下以姓名稱之）款項，而將系爭土地於民國106年8月4日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予魏釗發，侵害被上訴人就系爭土地之權利，爰備位請求林文英、鄭松賓應與魏釗發給付被上訴人100萬元本息等情。（原審駁回被上訴人先位請求魏釗發塗銷系爭最高限額抵押權，及前開對魏釗發之備位請求，均未經被上訴人上訴，不在本院審理範圍）。
三、上訴人則以：林文英、鄭松賓因積欠魏釗發款項，而將系爭土地設定系爭最高限額抵押權予魏釗發，嗣後雖已將積欠魏釗發之抵押債務清償，然魏釗發請求林文英及鄭松賓給付聲請本票裁定准予強制執行之律師費，林文英及鄭松賓不願意給付，故魏釗發未將系爭最高限額抵押權塗銷等語，資為抗辯。
四、原審判命林文英、鄭松賓應給付被上訴人100萬元，及自110年8月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明： ㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠林文英積欠被上訴人借款400萬元本息，經被上訴人聲請強制
執行林文英所有系爭土地及其他不動產，由系爭執行事件受理。(系爭執行案卷)㈡兩造（應係林文英與被上訴人之誤載）於系爭執行事件程序
進行中之105年5月30日書立和解書（下稱系爭和解書），內容略以：「…雙方基於和諧共處，同意以新台幣貳佰萬元和解，由甲方（即上訴人，應指林文英）支付新台幣貳佰萬元給予乙方（即被上訴人），乙方將所持有鄭坤開立上開判決標示之全部支票返還甲方，並立即撤銷全部之強制執行限制登記及查封登記…並放棄上開判決之權利及一切民刑事追訴…」。上訴人（應指林文英）於簽立系爭和解書同時，已給付200萬元予被上訴人收受，被上訴人並以兩造（應係林文英與被上訴人之誤載）已達成和解為由，於同日具狀聲請撤回系爭執行事件強制執行之聲請，當日之執行筆錄並記載：「…我已收取所欠協議之現金新臺幣200萬元並清點無誤，及債務人林文英願將名下繼承○○鎮○○段000、0000、0000、0000地號土地之持分過繼在我名下，本債權債務就一筆勾銷…」等語，由被上訴人在前開筆錄簽名。(新北地院106年度訴字第512號卷第50-52頁、系爭執行案卷第119頁)㈢林文英未依上開和解筆錄之約定移轉系爭土地予被上訴人，
被上訴人遂於105年12月26日提起履行和解筆錄之訴，經新北地院106年度訴字第512號判決，命林文英應將系爭土地移轉登記予被上訴人，林文英不服，提起上訴後，經臺灣高等法院106年度上易字第702號判決駁回上訴（下稱另案履行和解筆錄事件），並於107年1月31日確定。系爭土地於110年5月17日均以判決移轉之登記原因，移轉登記為被上訴人所有。(原審卷第33-45、13、21頁)。
㈣上開履行和解筆錄事件上訴程序中，林文英及鄭松賓因積欠
魏釗發款項，由林文英為設定義務人，於106年8月4日將系爭土地設定共同擔保債權總金額100萬元之系爭最高限額抵押權予魏釗發。(原審卷第13、21頁、第25至31頁)。
㈤上訴人2人雖已將積欠魏釗發之抵押債務清償，惟因魏釗發請
求上訴人應補償其因相關訴訟程序支出之律師費用，上訴人均不願意給付，故魏釗發未將系爭最高限額抵押權塗銷。
㈥被上訴人曾對林文英提起毀損債權之刑事告訴，經臺灣新北
地方檢察署108年度偵字第8666號為不起訴處分，被上訴人不服，提起再議後，經臺灣高等檢察署以108年度上聲議字第4003號駁回被上訴人之再議聲請(原審卷第173至180頁)。
六、兩造爭執事項：被上訴人依民法第184條第1項，請求上訴人2人給付被上訴人100萬元，有無理由？
七、得心證之理由：㈠按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律
另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條定有明文。次按民事訴訟採處分權主義，基於無訴即無裁判之原則，法院應受原告訴之聲明拘束，不得就當事人未聲明之事項為判決，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。被上訴人於原審備位請求林文英、鄭松賓、魏釗發給付100萬元本息（原審卷第105-106頁） ，依民法第271條前段規定，即係請求林文英、鄭松賓、魏釗發各給付33萬3,334元或33萬3,333元本息。原審判決命林文英、鄭松賓給付100萬元本息，駁回被上訴人對魏釗發33萬3,333元本息之請求，則就超逾66萬6,667元本息部分，自屬訴外裁判，應由本院將該部分及訴訟費用之裁判廢棄。
㈡次按主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成
立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決參照）。又侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號原判例參照）。債務人移轉其財產予其債權人以外之第三人，其目的縱在使該債權人之債權無法實現，而應負債務不履行責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，或以背於善良風俗之方法加損害於債權人（最高法院110年度台上字第2961號判決參照）。再按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害發生，即無請求賠償之可言（最高法院110年度台上字第2502號判決參照）。
⒈被上訴人主張105年5月30日簽訂系爭和解書時，林文英與鄭
松賓共同計謀詐騙要將系爭土地給被上訴人，結果又設定系爭最高限額抵押權，爰依民法第184條第1項請求損害賠償云云。查：
⑴林文英因積欠被上訴人400萬元本息，經被上訴人聲請強制執
行林文英所有之系爭土地及其他不動產，於系爭執行事件進行中之105年5月30日，由林文英與被上訴人書立系爭和解書，並於當日之執行筆錄記載：「債權人侯月女因與債務人林文英達成和解，我已收取所欠協議之現金新臺幣200萬元並清點無誤，及債務人林文英願將名下繼承○○鎮○○段000、000
0、0000、0000地號土地之持分過繼在我名下，本債權債務就一筆勾銷…」等語，由被上訴人在前開筆錄簽名。嗣因林文英未移轉系爭土地予被上訴人，被上訴人提起履行和解筆錄之訴，經另案履行和解筆錄事件，判決林文英應將系爭土地移轉登記予被上訴人確定在案，系爭土地並於110年5月17日以判決移轉之登記原因，移轉登記為被上訴人所有等情，為被上訴人所不爭執（不爭執事項㈠、㈡、㈢，本院卷第240-242頁），並經本院調閱系爭執行事件案卷核閱綦詳，堪認鄭松賓並非系爭土地之所有權人，亦非系爭和解書或系爭執行事件和解之當事人，已難認鄭松賓於105年5月30日林文英與被上訴人和解時，有何詐欺被上訴人之侵權行為。又縱或林文英未依和解約定移轉系爭土地予被上訴人而有債務不履行情事，依首揭說明，除無侵權行為規定之適用外，亦難逕謂其係故意不法侵害被上訴人之權利，或以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，且被上訴人嗣後復已登記為系爭土地之所有權人。
⑵而另案履行和解筆錄事件上訴程序進行期間，林文英及鄭松
賓因積欠魏釗發款項，而由林文英為設定義務人，於106年8月4日將系爭土地設定系爭最高限額抵押權予魏釗發一節，固為兩造所不爭執（不爭執事項㈣），惟上訴人抗辯係因林文英身體不好，家裡沒錢，才設定系爭最高限額抵押權，於106年8月7日由林文英、鄭松賓簽發60萬元本票向魏釗發借款，且魏釗發持前開本票聲請裁定准許強制執行，經新北地院107年度司執字第132691號強制執行事件查封林文英新莊房地後，林文英已繳納本息等計658,153元予法院，法院因魏釗發已足額受償而塗銷查封登記等情，亦有本院調閱之前開強制執行案卷，及上訴人所提新北地院民事執行處函（本院卷第143頁）在卷可考，堪認上訴人2人係於105年5月30日林文英簽訂系爭和解書後，因經濟因素向魏釗發借款，始由林文英設定系爭最高限額抵押權予魏釗發，除難認林文英於105年5月30日與被上訴人和解時，即有於106年8月4日設定系爭最高限額抵押權予魏釗發之詐欺意圖外，林文英設定系爭最高限額抵押權時，另案履行和解筆錄事件亦在上訴程序進行中，尚未確定；且縱或林文英嗣後未依和解約定移轉系爭土地予被上訴人而應負債務不履行責任，然其當時既為系爭土地之所有權人，本可自由處分系爭土地，則其以自己之財產設定抵押借款，亦難謂係故意不法侵害被上訴人之權利，或係以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人。再者，系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已清償，上訴人並陳稱不會再向魏釗發借錢等語（本院卷第102頁），則被上訴人是否有因系爭最高限額抵押權之登記，致受有交易價值減損之實際損害，或致其財產總額因而減少，亦非無疑。
⒉被上訴人既未能證明林文英或鄭松賓有何詐欺之侵權行為，
或被上訴人有何實際損害發生，則其依民法第184條第1項請求上訴人給付66萬6,667元本息，即屬無據。至於被上訴人得否代位請求魏釗發塗銷系爭最高限額抵押權，乃係另一法律問題。
八、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項規定，請求上訴人給付66萬6,667元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由。原審判命上訴人給付被上訴人66萬6,667元本息部分，自有未洽；至於原審判命上訴人給付超逾66萬6,667元本息部分，亦屬訴外裁判。上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄前開部分，並就66萬6,667元本息部分改判如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
書記官 羅珮寧