臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上易字第228號上 訴 人 楊正浩訴訟代理人 侯信逸律師
陳家宜律師鄭志侖律師被 上訴人 陳擇恆訴訟代理人 林志雄律師
孟士珉律師上列當事人間請求給付顧問費事件，上訴人對於中華民國110年8月12日臺灣臺南地方法院109年度訴字第1896號第一審判決提起上訴，本院於111年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。上訴人於本院以被上訴人於民國108年12月6日至109年8月3日陸續向其借款新臺幣（下同）58萬4,600元，主張依消費借貸或不當得利之法律關係，與被上訴人請求給付之顧問費100萬元為抵銷（見本院卷第37至38頁），固屬於第二審提出新攻擊防禦方法，惟上訴人於原審已就請求返還代墊款100萬元部分主張與被上訴人請求給付顧問費100萬元為抵銷，倘不許上訴人在第二審就其主張消費借貸款或不當得利之58萬4,600元債權為抵銷抗辯，恐造成上訴人之不公平情事，故准許上訴人於本院就消費借貸或不當得利債權58萬4,600元為抵銷抗辯，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊與對造於108年9月25日簽訂「專業諮詢顧問合約書」（下稱系爭契約），由伊擔任上訴人之顧問，聘期為108年9月1日至109年8月31日，費用為100萬元。上訴人於聘期屆滿後拒不付款，經伊於109年9月4日以通訊軟體LINE向上訴人催討未果等情，爰依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付100萬元，及自支付命令繕本送達翌日即109年10月29日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（原審判命上訴人如數給付，上訴人聲明不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造約定之顧問費為每月4萬元，一年為48萬元，系爭契約誤繕為100萬元，自應以48萬元為給付總額。
又兩造曾約定共同投資，而由伊先行向綽號「咪哥」之男子借款200萬元，因投資失利，被上訴人已表示願負擔一半之損失100萬元，是伊自得請求被上訴人給付伊代墊100萬元投資款；另被上訴人曾於附表一所示日期陸續向伊借款58萬4,600元未還，伊自得以該代墊之100萬元投資款，及58萬4,600元之借款債權或不當得利債權主張抵銷等語置辯，原審為伊敗訴之判決，尚有未洽，為此提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第293頁，為說明方便，字句略作修正）：
（一）兩造於108年9月25日簽訂系爭契約，約定由上訴人聘任被上訴人為財務顧問，聘期自108年9月1日至109年8月31日止。
（二）被上訴人於109年9月4日向上訴人請求系爭契約第2條約定之顧問費100萬元，惟上訴人迄未給付。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第293頁，為說明方便，字句略作修正）：
（一）上訴人主張系爭契約第2條約定「於合約期滿結算整筆顧問費為100萬元」之金額部分屬誤載，有無理由？
（二）上訴人主張以代墊被上訴人之出資額100萬元及對被上訴人之借款債權或不當得利債權58萬4,600元為抵銷抗辯，有無理由？
五、本院之判斷
（一）上訴人主張系爭契約第2條約定「於合約期滿結算整筆顧問費為100萬元」之金額部分屬誤載，有無理由？⒈被上訴人主張兩造於108年9月25日簽訂系爭契約，由上訴
人聘任被上訴人為財務顧問，聘期自108年9月1日至109年8月31日止等情，業據提出系爭契約書為證（見原審司促卷第11至12頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
⒉被上訴人主張系爭契約之聘期已屆至，上訴人應給付顧問
費100萬元，請求上訴人如數給付等情；為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查，系爭契約第2條：「甲方（即上訴人）於合約期間應為乙方（即被上訴人）提撥每月顧問費用4萬元整，合約期間乙方不領取顧問費，於合約期滿結算整筆顧問費為100萬元整（現金提領），乙方選擇給付方式（給付方式可擇一：⑴於合約期滿，乙方領取整筆顧問費。⑵部分提領顧問費或不提領顧問費，其剩餘部分由甲方與乙方討論認購甲方名下公司股份。⑶乙方於合約期滿有其權利額外出資0.5倍並合併顧問費認購甲方名下公司股份。）」之約定（見原審司促卷第11頁），已載明每月顧問費4萬元係提撥之金額，被上訴人於合約期間可以選擇不領取顧問費，而於合約期滿時現金提領整筆顧問費100萬元；或部分提領現金部分認購上訴人公司股份；或額外出資0.5倍並合併顧問費認購上訴人名下公司股份。可知每月顧問費4萬元僅係提撥之金額，被上訴人於合約期滿後可以選擇一次領取顧問費100萬元。上訴人抗辯顧問費為每月4萬元，一年結算總金額應為48萬元云云，尚無足採。
（二）上訴人主張以代墊被上訴人之出資額100萬元及對被上訴人之借款債權或不當得利債權58萬4,600元為抵銷抗辯，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377號民事判決參照）。
⒉上訴人辯稱其向綽號「咪哥」借貸200萬元，其中100萬元
用以代墊被上訴人之出資額，被上訴人迄未返還云云，固據提出LINE對話截圖為證（見本院卷第39至97頁）；然觀該LINE對話截圖內容，其中2020年7月15日「22：58楊正浩：我跟咪歌（哥）說你有跟五十」、「22：58陳澤恆：
跟100啊，你跟他說對半」；2020年7月17日「04：20陳澤恆：還開玩笑說，我能不能幫你保100」、「04：20陳澤恆：我跟他說沒問題」、「07：14陳澤恆：咪哥那邊處理好了嗎」、「07：18楊正浩：恩。晚上去拿200」、「07：19楊正浩：0831還218」、「07：19陳澤恆：好」；及2020年7月19日「20：35楊正浩：那筆250+100對吧？」、「20：36陳澤恆：對，我100，250你的」。嗣於2020年8月13日「12：57陳澤恆：阿山說，晚點康姐還要給你100，還有30好像有20是我這邊的利息錢，晚點從100扣掉20，可以嗎？我暫時出不了院，我請阿山幫我給一下利息錢」、「13：03楊正浩：有說，二十是你的沒錯」、「13：
03楊正浩：他就是說，三十萬元=我們放在阿山那邊的錢的利息」、「13：04楊正浩：我十萬，你二十」、「13：
04楊正浩：啊要怎麼給你？」、「13：39陳澤恆：給阿山吧」等語（見本院卷第40、41、45、68），固堪推認兩造於109年7月17日就向綽號「咪哥」之男子借款200萬元轉借他人賺取利息差價，及約定該200萬元之放款債權各出資百分之50有達成合意，但並無法證明上訴人確曾代被上訴人墊款100萬元，亦無法證明兩造確自「咪哥」取得借款200萬元進行投資失利，且前開金額非小，然上訴人並未能提出其他金流或證據，證明其主張為真實，自難遽認上訴人曾代被上訴人墊款100萬元為真實。準此，上訴人抗辯得以對被上訴人之100萬元代墊出資額債權，抵銷被上訴人之顧問費債權云云，自無足採。
⒊次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，
而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，故當事人主張與他方有金錢消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院107年度台上字第810號民事判決參照）。上訴人主張被上訴人先後向其借款58萬4,600元之事實，為上訴人所否認，參照上開說明，自應由上訴人就兩造間就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任；經查，上訴人主張曾匯款58萬4,600元一節（日期及金額詳如附表一），固據提出中國信託商業銀行自動化交易LOG資料-財金交易為證（見本院卷第193至231頁）；然匯款之原因很多，可能係投資、贈與、還債，不一而足，參酌被上訴人已匯予上訴人45萬元（日期及金額詳如附表二），及109年6月22日上訴人匯款予被上訴人5萬1,500元部分，自上訴人所提轉帳證明（見本院卷第145頁），暨其對話記錄為：「（楊正浩：你有6萬？匯我中信？我要去台企處理一下…）陳擇恆:記得摳（扣）8,500」（見本院卷第145頁）。金額兩相對照下，被上訴人先於109年6月19日，匯款6萬元予上訴人，上訴人再於109年6月22日，匯款5萬1,500元予被上訴人，自難遽認兩造就該筆款項有成立消費借貸之合意。再參酌上訴人主張109年8月3日匯款30萬元部分，自兩造109年7月27日至109年8月3日之對話記錄：「（楊正浩：沒錢 無興致）陳澤恆：這有30現金」、「（楊正浩：好，給我吧）」、「（陳擇恆:喔喔 晚點領）楊正浩：000000000000」、「（陳澤恆：話說今天可以轉30給我嗎）楊正浩：好我生一下」（見原審卷第81至
82、86頁），可知上訴人於109年7月27日，先向被上訴人索取30萬元，被上訴人將30萬元，交付予上訴人，上訴人再於109年8月3日，匯款30萬元予被上訴人，亦難據此遽認兩造業已達成消費借貸之合意。上訴人復未舉證證明兩造間確有達成消費借貸之合意，自難信上訴人主張被上訴人向其借款58萬4,600元為真實，準此，上訴人主張以被上訴人向其借款58萬4,600元之債權為抵銷，自屬無據。
⒋再按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與
「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。上訴人主張被上訴人無收取匯款58萬4,600元之法律上原因一節，既為被上訴人所否認，依上說明，即應由上訴人就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任，惟上訴人就此有利於己之事實，並未舉證證明，況由附表一、附表二可知，兩造間資金互有往來，上訴人亦自承兩造有共同投資關係，自難認上訴人所為匯款，確屬無法律上原因所為之給付，則其依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還上開58萬4,600元，亦屬無據。則上訴人抗辯以依消費借貸或不當得利債權58萬4,600元與被上訴人請求之顧問費100萬元為抵銷，自不可採。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付100萬元，及自支付命令繕本送達之翌日即109年10月29日（於109年10月28日送達上訴人，送達證書見原審司促卷第29頁）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 張季芬
法 官 陳春長上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
書記官 邱斈如
附表一：上訴人主張抵銷抗辯之款項編號 日期 金額 (新台幣) 匯款帳戶 (上訴人所有) 收款帳戶 (被上訴人所有) 證據 1 108.12.06 20,000元 (000) 0000000000000000 (000) 0000000000000000 本院卷第137、193頁 2 109.02.18 62,100元 (000) 0000000000000000 本院卷第139、201頁 3 109.02.18 13,000元 (000) 0000000000000000 本院卷第139、201頁 4 109.03.13 56,000元 (000) 0000000000000000 (000) 0000000000000000 本院卷第141、301頁 5 109.06.02 32,000元 (000) 0000000000000000 (000) 0000000000000000 本院卷第143、217頁 6 109.06.22 51,500元 (000) 0000000000000000 本院卷第145、229頁 7 109.07.20 50,000元 本院卷第147、229頁 8 109.08.03 100,000元 本院卷第149、231頁 9 109.08.03 100,000元 本院卷第149、231頁 10 109.08.03 100,000元 (000) 0000000000000000 本院卷第149、227頁 總金額為：584,600元附表二：被上訴人匯款至上訴人帳戶之金額編號 日期 金額 (新台幣) 匯款帳戶 (被上訴人所有) 收款帳戶 (上訴人所有) 證據 1 109.01.16 50,000元 (000) 0000000000000000 (000) 0000000000000000 本院卷第261頁 2 109.01.16 50,000元 本院卷第261頁 3 109.01.16 50,000元 (000) 0000000000000000 本院卷第261頁 4 109.03.10 50,000元 本院卷第265頁 5 109.03.10 20,000元 本院卷第265頁 6 109.06.19 50,000元 (000) 0000000000000000 本院卷第273頁 7 109.06.19 10,000元 本院卷第273頁 8 109.07.27 50,000元 (000) 0000000000000000 本院卷第275頁 9 109.07.27 50,000元 本院卷第275頁 10 109.07.27 50,000元 (000) 0000000000000000 本院卷第275頁 11 109.07.27 20,000元 本院卷第275頁 總金額為：450,000元