臺灣高等法院臺南分院民事裁定110年度上易字第73號上 訴 人 陳總成訴訟代理人 陳君豪
李秀梅被上訴 人 陳盧玉鳳
陳黃金嬋(陳順良之承受訴訟人)
陳瑛玲(陳順良之承受訴訟人)
陳克文(陳順良之承受訴訟人)
陳克明(陳順良之承受訴訟人)
李梅桂(即陳東明之承受訴訟人)
陳顯璋(即陳東明之承受訴訟人)
陳顯政(即陳東明之承受訴訟人)
陳宏吉上 一 人訴訟代理人 李欣錡
張金淑被上訴 人 楊麗玉追加被 告 和昕開發有限公司法定代理人 施昭佑訴訟代理人 王又真律師
鄭植元律師複代理 人 高華陽律師上列當事人間請求撤銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國109年12月31日臺灣臺南地方法院109年度訴字第1521號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院裁定如下：
主 文變更及追加之訴均駁回。
變更及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項但書第2款至第6款情形者，不在此限，此觀同法第446條第1項規定自明。而其中第2款所規定「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者屬之。次按上開第2款之規定，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追加。惟在第二審依同法第446條第1項適用上開第2款規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求（最高法院106年度第13次民事庭會議決議參照）。
二、本件上訴人主張：其與被上訴人（關於原被上訴人陳順良、陳東明於訴訟中死亡，而由其繼承人承受訴訟乙節，見民國111年4月27日本院110年度上易字第73號民事判決之程序方面所載）、訴外人陳榮丁就坐落臺南市○○區○○段0000○0000○000000○0000地號土地（下合稱系爭土地）公同共有1/2之應有部分（下稱系爭應有部分），惟被上訴人陳盧玉鳳、楊麗玉、陳宏吉及陳順良、陳東明（上5人下合稱陳盧玉鳳等5人）就系爭土地在共有人數及應有部分合計均未超過半數下，竟以多數決之方式將系爭應有部分出售予和昕開發有限公司（下稱和昕公司），並於109年3月31日以買賣為原因，將系爭應有部分移轉登記予和昕公司（下稱系爭移轉登記），顯與土地法第34條之1執行要點第6點第3款之規定有違，系爭移轉登記並不合法，上訴人自得依土地法第34條之1執行要點第6點第3項之規定請求塗銷系爭移轉登記。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院追加和昕公司為被告，並變更其主張之原因事實，變更及追加之訴以：系爭土地原權利人為訴外人田川祺曜，其死亡前將系爭土地贈與上訴人，真正權利人乃上訴人。系爭土地並非訴外人陳先富之遺產，被上訴人就系爭土地之應繼分不存在，兩造間之公同共有關係並不存在，陳盧玉鳳等5人將系爭應有部分移轉登記予和昕公司係無權處分。又陳盧玉鳳等5人就系爭應有部分並無權利，其無權出售系爭應有部分予和昕公司，並為系爭移轉登記，致上訴人受有損害，構成不當得利，自應返還所受利益。上訴人自得依民法821條、第767條第1項前段、第179條、第118條規定擇一請求塗銷系爭移轉登記，且得依民法第821條、第767條第1項前段、中段、第179條規定擇一請求確認上訴人與被上訴人間就系爭土地之公同共有應有部分1/2關係不存在，並回復為田川祺曜所有等語，為被上訴人及和昕公司所不同意（見本院卷一第325-327頁、卷二第90-91頁）。上訴人變更及追加之訴部分，所主張之原因事實為兩造間之公同共有關係並不存在，系爭土地為田川祺曜生前贈與上訴人，上訴人始為真正權利人，與其原訴主張兩造及陳榮丁公同共有系爭應有部分，二者之基礎事實並非同一；另其於第二審變更、追加請求之原因事實，須另證明田川祺曜與陳先富係不同人，且田川祺曜於生前有將系爭土地贈與上訴人等節，原訴之證據資料，於變更、追加之訴非可利用，且對於和昕公司及被上訴人之審級利益及防禦權有重大影響，揆諸前揭說明，上訴人本件訴之變更及追加，未符民事訴訟法第255條第1項但書第2款「請求之基礎事實同一」之規定，復無同法同條項第3款至第6款規定之情形。
則上訴人訴之變更及追加為不合法，不應准許，應予駁回。
三、據上論結，本件變更及追加之訴均為不合法，爰裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成
法 官 黃瑪玲上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 蘭鈺婷