臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上更一字第27號上 訴 人 蕭淵隆訴訟代理人 何永福律師複代理人 吳奕麟律師被上訴人 莊淑芳訴訟代理人 方文賢律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年8月20日臺灣臺南地方法院106年度訴字第1838號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國105年4月8日自訴外人郭美吟受讓坐落臺南市○區○○○段0000地號土地應有部分及其上同段00000建號建物（下合稱系爭不動產）後，由第1順位抵押權人即訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行)聲請強制執行拍賣，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）民事執行處以106年度司執字第28962號事件（下稱系爭執行事件）受理並由上訴人承受在案。被上訴人執郭美吟所簽發發票日105年1月14日、面額新臺幣（下同）210萬4600元之本票（下稱系爭本票）經法院裁定，以第2順位抵押權聲明參與分配，執行法院於106年8月17日作成分配表（下稱系爭分配表），將被上訴人列入次序6之「併案執行費、國庫（代莊淑芳繳納執行費)、債權原本1萬6853元，分配1萬6853元」、次序10之「第2順位抵押權、債權原本210萬4600元、利息16萬1449元，分配165萬1181元」；惟被上訴人並未交付借貸款項予郭美吟，無前開抵押權擔保之借款債權存在，不得列入分配等情。爰依強制執行法第41條規定，求為將系爭分配表其中次序6 、次序10，予以剔除，不得列入分配之判決。
二、被上訴人則以：郭美吟向伊調借支票使用，伊陸續交付伊配偶王文義及樺新國際有限公司（下稱樺新公司）所簽發如原判決附表（下稱附表）所示支票供郭美吟使用，嗣該2支票跳票，由伊及王文義分別理清。伊與郭美吟合意由郭美吟就調借支票屆期未兌付所應負之還款義務，為雙方借貸之標的，除由郭美吟簽發系爭本票充作借款憑證及擔保外，並以系爭不動產及另筆臺南市北區房地為共同擔保，設定最高限額200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），伊對郭美吟存有系爭抵押權所擔保債權等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺灣臺南地方法院106年度司執字第28962號拍賣抵押物強制執行事件於106年8月17日製作之分配表，所載「次序6、國庫（代「莊淑芳」繳納執行費）、分配金額16,853元、債權原本16,853元」；「次序10、莊淑芳、分配金額1,651,181元、債權原本2,104,600元、利息161,449元」應予剔除，不得列入分配。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭不動產原為郭美吟所有，郭美吟於100年12月19日以系爭不動產為彰化銀行設定156萬元之最高限額抵押權。
㈡郭美吟於105年1月14日簽發系爭本票予被上訴人，並以郭美
吟為義務人兼債務人，於105年1月14日將郭美吟當時所有之系爭不動產及坐落臺南市○區○○段000○00000○000地號土地（應有部分1000分之101），及其上同段000建號即門牌號碼臺南市○區○○路000巷00號0樓房屋，共同為被上訴人設定系爭抵押權，約明系爭抵押權之擔保債權種類及範圍係「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂借款契約書所負在抵押權設定契約書所定最高限額內之借款債務，包括本金、利息、遲延利息、違約金、取得執行名義之費用、強制執行之費用、參與分配之費用」、擔保債權確定期日為「106年1月13日」、債務清償確定期日為「依照各個債務契約所約定之清償日期」、利息、遲延利息為「年息5％」、違約金為「逾期利息仍照付之外，以每佰元日息壹角計算違約金」，且於105年1月15日登記。
㈢系爭不動產所有權於105年4月8日移轉登記予上訴人所有。
㈣彰化銀行以郭美吟積欠債務未清償，聲請拍賣抵押物，經臺
南地院於106年2月20日以105年度司拍字第522號裁定准許拍賣抵押物，於106年3月16日確定，彰化銀行持該確定裁定向臺南地院聲請對系爭不動產為強制執行，經臺南地院以系爭強制執行事件受理。
㈤彰化銀行以郭美吟積欠借款為由，起訴請求郭美吟返還借款
，經臺南地院以105年度訴字第2224號判決，郭美吟應給付彰化銀行73萬5147元及自105年7月22日起至清償日止，按年利率100分之1.72計算之利息，暨自105年8月23日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率100分之10，逾期超過6個月者，按上開利率100分之20計算之違約金，該判決於106年4月24日確定；嗣彰化銀行持該判決聲請強制執行，經臺南地院以106年度司執字第50690號強制執行事件受理，並併入系爭強制執行事件處理。
㈥被上訴人持有郭美吟所簽發系爭本票聲請本票裁定，經臺南
地院以106年度司票字第174號裁定准許，並於106年3月6日確定，嗣被上訴人持該確定之本票裁定為執行名義，就系爭強制執行事件聲明參與分配，經臺南地院以106年度司執字第50365號給付票款強制執行事件受理後，併入系爭強制執行事件處理。
㈦系爭不動產經系爭強制執行事件執行後，於106年7月26日經
被上訴人以244萬元之金額聲明承受，執行法院於106年8月17日製作系爭分配表，並通知當事人於同年9月20日實行分配，系爭分配表記載「次序6、國庫（代莊淑芳繳納執行費）、債權原本16,853元、分配金額16,853元」；「次序10、莊淑芳、債權原本2,104,600元、利息161,449元、分配金額1,651,181元」；上訴人就系爭分配表中被上訴人所載債權不同意，於106年9月4日向執行法院提出書狀，聲明異議，經執行法院通知被上訴人，且經被上訴人以書狀為反對之陳述，上訴人於106年9月20日對被上訴人提起本件分配表異議之訴，且向執行法院提出其起訴之證明。
㈧附表之9紙支票為被上訴人提供給郭美吟交付柏豫公司或將
嘉公司向臺灣企銀、彰化銀行貸款時交付銀行的支票，其票號面額發票日、發票人、背書人均如附表所示。
㈨臺灣企銀曾以所持有王文義（莊淑芳之夫）所簽發，經將嘉
公司背書，如附表編號1、2之支票，經臺灣企銀於①105年1月25日、②105年2月25日提示後，遭存款不足及拒絕往來理由退票，據以起訴請求給付票款等，經臺南地院105年度訴字第815號判決：被告王文義、將嘉公司應連帶給付787,950元，及其中456,350元，自105年1月25日起；又其中331,600元，自105年2月25日起，均至清償日止，按週年利率6％計算之利息。
㈩彰化銀行以其持有王文義所簽發，如附表所示編號3、4之支
票2紙，對王文義起訴請求給付票款，經臺南地院105年度南簡字第219號受理並和解，和解內容為：王文義願給付彰化銀行797,200元及該和解附表所示之利息。
將嘉公司曾於104年9月24日與臺灣企銀訂立週轉金貸款契約
，借款額度400萬元，由立約人出具借據申請循環或分批動用，將嘉公司於104年11月13日於額度動用借款400萬元，並由將嘉公司於104年12月28日以附表編號1之支票，及於104年11月23日以附表編號2之支票提供臺灣企銀作為借款備償款項。
附表編號3至編號9之支票係柏豫公司與將嘉公司，向彰化銀
行借款，依據「依動用金額徵提一定比例之票據」為授信條件，由公司提供由王文義、樺新公司（負責人王文義）簽發之支票以加強授信之擔保。將嘉公司於①104年9月16日、②104年10月13日、③105年1月4日向彰化銀行借款，彰化銀行於借款日撥付，金額分別為①35萬元、65萬元；②35萬元、65萬元；③350萬元、650萬元。另柏豫公司於①104年10月12日、②104年10月30日向彰化銀行借款，彰化銀行於借款日撥付，金額分別為①1,488,000元、3,472,000元；②150萬元、350萬元。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人與郭美吟間是否有債權債務關係存在？若是，是否
在系爭抵押權擔保範圍內？㈡上訴人主張系爭分配表所載「次序6、國庫（代莊淑芳繳納執
行費）、債權原本16,853元、分配金額16,853元」；「次序
10、莊淑芳、債權原本2,104,600元、利息161,449元、分配金額1,651,181元」應予剔除，有無理由？
六、本院之判斷：㈠查：系爭不動產原為郭美吟所有，郭美吟於100年12月19日以
系爭不動產為彰化銀行設定156萬元之最高限額抵押權，嗣郭美吟於105年1月14日簽發系爭本票予被上訴人，並以郭美吟為義務人兼債務人，於105年1月14日將郭美吟當時所有之系爭不動產及北區房地為被上訴人設定系爭抵押權，抵押權所擔保之債權種類及範圍如不爭執事項㈡所載，於105年1月15日辦妥登記。系爭不動產所有權於105年4月8日移轉登記予上訴人，彰化銀行則以郭美吟積欠債務未清償，聲請拍賣抵押物，經臺南地院裁定准許拍賣抵押物確定，彰化銀行持該確定裁定向臺南地院聲請對系爭不動產為查封拍賣，經臺南地院以系爭強制執行事件受理，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈠-㈣），此部分事實堪以認定。
㈡按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其
抵押權不因此而受影響；抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第867條、第873條分別定有明文。查兩造間並無債權債務關係存在，為兩造互不爭執，本件被上訴人係以系爭不動產之抵押債務人郭美吟積欠其債務，除簽發系爭本票交予被上訴人外，並為其設定系爭抵押權作為擔保，郭美吟並未依約清償債務，因而持系爭本票向原審法院聲請系爭本票裁定後，以之為執行名義，聲請就系爭不動產為拍賣執行事件參與分配，以資受償。依前揭法條之規定，僅需被上訴人對郭美吟確有系爭抵押權所擔保之債權存在，其即可以系爭不動產第2順位抵押權人之身分，就系爭不動產拍賣所得價金取償。是本件應審究者，乃：被上訴人與郭美吟間是否有債權債務關係存在？若是，是否在系爭抵押權擔保範圍內？㈢按強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟
標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之一造負舉證之責（最高法院97年度台上字第1460號、101年度台上字第904號判決意旨參照）。本件上訴人既否認被上訴人對郭美吟有債權債務關係存在，即應由被上訴人就其對郭美吟有抵押債權存在之事實負舉證之責。經查：
⒈郭美吟於原審證稱：「從104年10月開始向被告借款，我借錢
是為了給群詠、將嘉及柏豫公司使用，因被告並無現金，即交付其夫王文義或王文義所開設之樺新公司所簽發之遠期支票予我，我借支票後交予3家公司拿去向銀行票貼換得現金，再由3家公司去幫王文義軋錢進去的方式還款，以此方式借款好幾年」「被告拿出來的支票，都是設定抵押權前開出來的票，因為我要拿去向銀行票貼，所以發票日當然要開到3個月以後。」「210萬多元本票金額是我向被告借票，跳票的部分」。「105年1月付不出王文義之票款，跳票後才會帳，與王文義會算金額後，於105年1月14日簽發系爭本票，並以系爭不動產及北區房地為被告設定金額為200萬元之抵押權，仍有2、300萬元未清償」等語（原審卷第61-66頁）。
郭美吟於本院前審時證稱「跟莊淑芳說要拿票去票貼。之前他也跟我們借錢。莊淑芳將票借給我們公司，公司無法清償，我要對莊淑芳負責，所以我拿房子去設定。公司到1月14日後均無兌現（票貼），600多萬都沒有兌現，因無法清償，才設定抵押權」「開始借票時，沒有跟莊淑芳約定說若公司不清償，我負責清償債務，但後來情況有變，我有跟他講，他要求我抵押」等語（本院前審卷第291-295頁）。
⒉證人郭叙良（將嘉公司名義負責人）於原審證稱：「我在將
嘉公司掛名董事長，實際經營的是吳炯德，柏豫公司及群詠公司可說都是將嘉的子公司，都是吳炯德經營，他是我表弟」「知道姐姐郭美吟有向被告借錢，應該是銀行有票貼，我們的客票要進去質押當擔保，我跟被告很熟，都會在公司裡面泡茶、聊天，彼此知道公司狀況是需要用一些客票來支付銀行票據的質押，所以我向被告提出是否可以幫忙，她開王文義的票讓我去銀行質押、票貼。將嘉公司財務狀況一直不好。我知道姐姐有把自己房地設抵押權給被告，是等到公司快要結束之前，公司大約是105年1月14日左右結束。因為我姐姐有開口向被告借那些票，付款的人需要有個保證」等語（原審卷第69-70頁）。互核二位證人之上開證言，與被上訴人主張其借票予郭美吟之方式相符。
⒊依不爭執事項㈧所示，被上訴人曾提供附表之9紙支票給郭美
吟交付柏豫公司或將嘉公司，向臺灣企銀、彰化銀行貸款時交付銀行的支票，且臺灣企銀曾以所持有之王文義（莊淑芳之夫）所簽發，將嘉公司背書，如附表編號1、2之支票，因提示遭存款不足及拒絕往來理由退票，據以起訴請求給付票款，經原審法院以105年度訴字第815號判決：被告王文義、將嘉公司應連帶給付78萬7950元本息確定（不爭執事項㈨）。彰化銀行亦曾以其持有王文義簽發，如附表所示編號3、4之支票2紙，對王文義起訴請求給付票款，經臺南地院105年度南簡字第219號受理並和解成立，內容為：王文義願給付彰化銀行79萬7200元及該和解附表所示之利息（不爭執事項㈩)。換言之，被上訴人因交付其夫之支票供郭美吟交付將嘉公司等向銀行進行貼現，因而致其夫王文義對銀行負欠158萬5150元及自105年1月至4月間（支票提示日期不同）起算按年息百分之6計算之利息之債務，堪以認定。
⒋上訴人抗辯附表編號1至9所示之支票，發票日均在系爭本票
發票日之後，郭美吟持該9紙支票向銀行票貼之日，必在簽發系爭本票之後，是郭美吟於簽發系爭本票時，實際上並未因票貼獲得款項，被上訴人與郭美吟間之消費借貸契約不生效力，系爭抵押權基於從屬性失所附麗云云。惟如前所述，郭美吟於105年1月14日簽發系爭本票，係因其之前已陸續向被上訴人借票票貼取得現金後供將嘉公司等利用，因將嘉公司、柏豫公司財務不佳，支票跳票無法清償，於與王文義會算後，為保障被上訴人之權益而簽發，如附表所示支票均係會算前所簽發，且已由將嘉公司、柏豫公司持向銀行票貼取得現金一節，核與不爭執事項所示二家銀行之貼現放款日期（在104年9月至105年1月5日之間）相符。是上訴人上開主張與事實不符，並無可採。其主張系爭本票交付時因被上訴人未交付借款予債務人，本票票債權不存在，抵押權所擔保之債務亦不存在，抵押權不生效力云云，尚非可採。⒌按當事人之一方對於他方負金錢或其他代替物之給付義務，
而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條第2項規定甚明。查：如上所述，105年1月間郭美吟與被上訴人（由王文義出面）結算王文義簽發未經將嘉公司、柏豫公司存款兌付之支票約有210萬多元未兌付，郭美吟因認係其出面央求被上訴人所造成，於被上訴人要求對其夫因其銀行貼現未兌付之貼現支票負責任之情況下，因而開立系爭本票作為擔保兼憑據，是郭美吟與被上訴人顯有以上開票貼債務作為消費借貸之標的，依上引法文，自應成立消費借貸，上訴人主張王文義固然因上開票貼而對二家銀行負有158萬多元本息之債務，但二家債權銀行就其債權並從王文義受清償，此固為被上訴人所不否認，並經本院調取相關強制執行卷查明屬實。惟王文義因系爭票貼對銀行所負欠之債務，勢必因銀行之定期追索求償而長期存在，並不影響郭美吟與被上訴人之上開準消費借貸契約之成立與生效。
⒍綜上所述，被上訴人主張其對郭美吟有上開抵押債權存在，
為可採。上訴人主張被上訴人對郭美吟之系爭抵押權並無擔保債權存在，為不可採。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人就系爭抵押權對郭美吟並無債權存在，請求本院將系爭執行事件於106年8月17日製作之系爭分配表上「次序6、國庫（代莊淑芳繳納執行費）、債權原本16,853元、分配金額16,853元」；「次序10、莊淑芳、債權原本2,104,600元、利息161,449元、分配金額1,651,181元」予以剔除，不得列入分配，為無理由，不應准許。
從而原審為上訴人敗訴判決，並無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第499條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 林育幟
法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。被上訴人不得上訴。中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
書記官 李育儒【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。