臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上更一字第21號上 訴 人 陳泓欽
陳文華共 同訴訟代理人 何永福律師複代理人 陳惠敏律師被上訴人 林韋婷訴訟代理人 江昱勳律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國107年11月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度訴字第579號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，於本院為訴之追加，本院於111年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對於被上訴人所有坐落嘉義市○○段0000地號土地如附圖一所示斜線部分有通行權存在，上訴人不得禁止或妨害被上訴人通行。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件上訴人主張其所有坐落嘉義市○○段0000、0000之0至0000之0地號土地（下稱0000等6筆土地），對被上訴人所有同段0000地號土地（下稱0000土地）如附圖一所示斜線部分（下稱系爭道路）有意定通行權存在。被上訴人雖陳明0000土地可維持現況，未阻撓上訴人通行、無變更土地現狀或出售土地之計劃，惟否認上訴人有意定通行權（本院卷第294-295頁），是上訴人對0000土地之系爭道路部分是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態得以確認判決加以除去，是認上訴人提起本件確認通行權存在訴訟，有確認利益。
二、按於第二審程序為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人起訴時，基於民國（下同）72年間伊父陳金木與訴外人謝裕成之父謝丁進之交換土地同意書之約定（下稱甲同意書），請求確認對於0000土地、如附圖二所示A部分（即系爭道路）有通行權存在，嗣於本件更一審程序中，追加依76年12月間謝丁進與黃玉燕、黃玉屏為買賣時之口頭協議（下稱甲1之口頭協議），85年7月13日上訴人與謝丁進、謝裕成簽訂之協議（下稱乙協議書），及誠信原則為請求依據（見本院卷第335頁），經核其所為追加之請求依據，均係就系爭道路有意定通行約定之相關協議及法律原則，請求之基礎事實同一，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊父陳金木與謝裕成之父謝丁進，於72年6月26日就坐落嘉義市○○○段000地號土地（下稱000土地，嗣經重測、分割為嘉義市○○段0000、0000-1至0000-4土地），如附圖一斜線所示面積277.84平方公尺之道路（即系爭道路）通行事宜，簽立交換土地同意書（即甲同意書），依甲同意書，伊對系爭道路有無條件永久通行使用權利。嗣謝丁進於76年出售重測前000、000-2土地予黃玉燕、黃玉屏（下稱黃玉屏2人）及謝裕成，簽訂買賣契約時，亦有口頭約定系爭道路應供上訴人通行（即甲1之口頭協議），並得黃玉屏2人同意；嗣為修訂甲同意書，上訴人於85年7月13日再與謝丁進、謝裕成（下稱謝丁進父子）簽訂協議書（即乙協議書），謝丁進父子同意於依法得分割時，願將系爭道路所有權移轉登記予伊，並同意伊對附圖三所示A部分道路有無條件永久通行使用之權利，謝裕成嗣後將000土地移轉登記為黃玉燕及黃玉屏之女即被上訴人所有，斯時被上訴人不過25歲，並無資力，且辦理土地所有權移轉登記之相關手續均係其父親代為，黃玉屏既知悉前開通行權約定事宜，被上訴人亦應受該約定拘束。且系爭道路至遲於77年起即具有道路外觀並持續作為道路，另依證人黃玉燕及謝周嬌之證詞、歷年航照圖，系爭道路於76年間謝丁進出售前，即已具有供他人通行使用之公示性外觀，依民法第148條第2項之誠信原則，被上訴人受讓0000土地，亦應受原通行權約定之拘束，爰依甲同意書、甲1之口頭協議、乙協議書、誠信原則等法律關係，求為確認上訴人對系爭道路有通行權存在，被上訴人不得禁止或妨害伊通行系爭道路（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴），上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對於被上訴人所有0000土地如附圖一所示斜線部分有通行權存在，被上訴人不得禁止或妨礙上訴人通行上開土地。
二、被上訴人則以：謝丁進與黃玉屏2人間之買賣契約包含系爭道路，被上訴人並不知悉，0000土地係被上訴人向黃玉屏買受，非借名登記，伊不受甲同意書、甲1契約書之口頭協議、乙協議書之拘束等語，資為抗辯，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
不爭執事項：
㈠000土地（即重測後、分割前之0000土地）原為陳金木所有，
於69年4月1日以買賣為原因，移轉登記予謝丁進所有（附表一事件時序表，下稱附表一編號1）。謝丁進於77年1月22日以買賣為原因，將000土地移轉登記予謝裕成所有（附表一編號6）。嗣謝裕成於92年1月13日以買賣為原因，將重測後分割前之0000土地（面積1636.27平方公尺）移轉登記予黃玉燕及被上訴人共有（附表一編號10）。0000土地之移轉、合併、分割過程，如附表一編號11至14之事件經過，及附表二之0000土地沿革所示，被上訴人於94年8月15日單獨取得分割前之0000土地後，於95年1月3日再分割為1110（面積30
3.54平方公尺，包含系爭道路面積277.84平方公尺）、1110-2、1110-3、1110-4地號等四筆土地。
㈡72年6月26日，陳金木與謝丁進曾簽立交換土地同意書（即甲
同意書），約定謝丁進所有000土地如附圖二所示A黃色部分道路寬度6公尺土地，與陳金木所有同段000-2地號土地如附圖二所示B紅色部分為交換，雙方約定一坪換一坪，並就前條6公尺寬之道路土地約定雙方互相通行（原審卷一第31-33頁）。
㈢謝周嬌在黃玉屏娘家幫傭期間，於76年12月之買賣契約書（
即甲1契約書）第一行記載：出賣人謝丁進，承買人謝裕成（原載謝周嬌有刪改字樣）、黃玉燕、黃玉屏，買賣標的物為○○○段000號及同段000-2號土地，契約末頁簽名欄之出賣人為謝丁進（簽章），承買人為黃玉燕（簽章）、黃玉屏（簽章）（原審卷一第211-217頁）。
㈣85年7月13日，上訴人與謝丁進、謝裕成簽立協議書（即乙協
議書），記載：「三、茲為免雙方所交換之道路土地嗣後發生糾葛計，甲方（即謝丁進父子）願繼續承諾如附圖（即附圖三）所示A部分（黃色，即系爭道路）為乙方（即上訴人）所有，並同意於土地依法令得分割時，即將該A部分土地予以分割，並將所有權移轉登記與乙方，……四、乙方對於上開附圖所示A部分道路有無條件永久通行使用之權利，甲方不得有妨害乙方通行使用之行為」（原審卷一第23-26頁）。
㈤相關約定、土地權利異動過程如附表一之事件時序表所示；相關當事人家族關係表如附表三所示。
㈥謝周嬌於民國70年初起，曾在黃玉燕、黃玉屏娘家打掃、幫
傭，至黃玉屏父親105年2月間過世左右為止，共計約30年期間。
㈦依77年至94年之航照圖，0000土地均供通行使用（本院卷第2
25-231頁），91年、94年之航照圖，可辨識0000土地上有鋪設柏油。依嘉義市政府111年4月21日府工土字第1112105878號函，0000土地上之柏油路面何時鋪設，因年代久遠查無可稽，標線為市政府105年10月17日錄案派工劃設，該地目前並無路名（本院卷第171頁）爭執事項：
上訴人依甲交換土地同意書、甲1簽訂時口頭協議、乙協議書及誠信原則，請求確認對於被上訴人所有0000土地如附圖一所示斜線部分有通行權存在，被上訴人並不得禁止或妨害上訴人通行，有無理由？
四、得心證之理由：㈠依兩造不爭執事項㈠至㈤所示，重測前之000土地，經移轉、合
併、分割等過程，如附表一編號11至14之事件經過，及附表二之0000土地沿革所示，被上訴人於94年8月15日單獨取得0000土地（下稱分割前0000土地）後，於95年1月3日再分割為0000、0000-2、0000-3、0000-4地號等四筆土地；而72年6月26日，陳金木與謝丁進曾簽立甲之交換土地同意書（即甲同意書），即附圖二謝丁進之A部分與陳金木之B部分相互交換；另謝周嬌在黃玉屏娘家幫傭期間，於76年12月之甲1買賣契約書，由謝丁進出售000、000-2土地予黃玉燕、黃玉屏（契約書前文有記載「承買人謝裕成」，末頁無「謝裕成」之簽名或蓋章），而土地於77年1月22日登記為謝裕成所有；85年7月13日，上訴人與謝丁進、謝裕成簽立乙協議書，約定上訴人對系爭道路即附圖三所示A部分（黃色部分）有無條件永久通行使用之權利；上開相關約定、土地權利異動過程如附表一之事件時序表所示；上訴人、謝丁進、黃玉屏等人之家族關係如附表三所示等情，足堪認定。又依77年至94年之航照圖，0000土地均供通行使用（本院卷第225-231頁），91年、94年之航照圖，可辨識0000土地上有鋪設柏油之事實（不爭執事項㈦），亦堪認定。
㈡甲交換土地同意書之約定及履行，上訴人一方為有償使用：
1.按使用他人之物，如為無償，即係借貸；如為有償，則屬租賃，此乃二者區別之所在。互相交換土地使用契約，係一方以土地交付他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，既屬有償，性質上即與租賃無殊。租賃契約，依民法第425條規定，對於受讓租賃物之第三人仍繼續存在（最高法院 83 年度台上字第2544號民事判決、88年度台上字第2805號民事判決意旨參照）。
2.經查：⑴0000土地原為000土地之一部，000土地係陳金木於69年
間出賣、移轉所有權予謝丁進，2人於72年6月26日簽立甲同意書，約定：「甲（即謝丁進）所有..如後略圖（即附圖二）所標示黃色部分道路寬度為6公尺，土地交換與乙（即陳金木）所有同段000-2如略圖所標示紅色部分之土地，雙方壹坪換壹坪。前條6公尺寬之道路地（即系爭道路）甲乙互相通行」（附表一編號1、2之事實)（原審卷一第31-33頁）。
⑵另依上訴人提出0000土地周邊自77年至94年之航照圖（
本院卷第225-231頁），0000土地內之系爭道路至少自77年起即作為道路供通行使用。
⑶據上開⑴、⑵之事證，再參酌甲同意書記載：「6公尺寬之
道路地（即系爭道路）甲乙互相通行」等情，另依85年簽立之乙協議書第二條載明：「...乙方（即上訴人）先父陳金木已仙逝，且所有上開000-2土地已出售與甲方（即謝丁進、謝裕成）並移轉登記在案。」（見附表一編號7，原審卷一第23頁），足認於甲同意書簽立之72年以前，系爭道路即已作為道路供陳金木、謝丁進通行，且陳金木因與謝丁進約定以交換土地通行，將附圖二之B土地出售並已移轉登記予謝丁進，作為使用附圖二之A土地（即系爭道路）之對價，而謝丁進未移轉登記A土地予陳金木，僅交付占有作為通行使用，是陳金木使用A土地係屬有償使用，具租賃性質，應可認定。㈢000、000-2土地於76、77年間出售予黃玉屏2人及謝裕成，均
借名登記於謝裕成名下，原使用土地之租賃約定，依民法第425條規定，對於受讓租賃物之第三人仍繼續存在，並另有意定通行之約定：
1.按「借名登記」契約，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定(最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照)。
2.經查：⑴76年間謝丁進將000、000-2土地出售予黃玉屏2人，簽立
甲1之買賣契約書，承買人姓名原有謝周嬌，刪改為謝裕成，但契約末頁之承買人欄位無謝周嬌或謝裕成之簽名。另謝裕成出具所有權確認證書予黃玉屏2人，確認係三人依持分額共同出資購買，因黃玉屏2人無自耕能力證明，以謝裕成名義登記，再於77年1月22日將000、000-2土地登記為謝裕成所有（附表一編號4-6之事實）（原審卷一第211-217頁契約書、第335-337頁確認證書、第287、289頁土地謄本 ）；另參照證人謝周嬌（筆錄誤載為謝周阿嬌）證述略以：「000土地買賣過程，由伊、黃玉燕及黃玉屏三人處理，伊公公謝丁進出售土地，黃玉屏2人無農民身分不能登記，借用伊先生謝裕成登記」等語（原審卷一第196頁）。黃玉燕亦於原審證述：「有與謝周嬌及黃玉屏去看謝周嬌公公於嘉義市的土地，是以謝周嬌、黃玉燕、黃玉屏三人名義買的，借名在謝周嬌先生名下，知悉當初為共同持有，後來賣掉，因信任謝裕成夫妻，換名的過程沒有過問」等情（原審卷第201-204頁），綜合甲協議書承買人由謝周嬌改為謝裕成，謝裕成出具之所有權確認證書記載土地由謝裕成持分508分之50、黃玉燕持分508分之100、黃玉屏持分508分之358，及謝周嬌長期在黃玉燕娘家擔任管家，黃玉燕證述其與黃玉屏信任謝周嬌、謝裕成夫妻等情，足認000、000-2土地於76年間，應係由謝丁進出賣給謝裕成、黃玉屏2人，黃玉屏2人之應有部分則借名登記在謝裕成名下。
⑵000、000-2土地登記為謝裕成所有，嗣陳金木死亡後，
上訴人（即陳金木之子）於85年7月13，再與謝丁進父子簽立乙協議書，記載：「...三、茲為免雙方所交換之道路土地嗣後發生糾葛計，甲方（即謝丁進父子）願繼續承諾如附圖三所示A 部分（黃色，即系爭道路）為乙方（即上訴人）所有，並同意於土地依法令得分割時，即將該A部分土地予以分割，並將所有權移轉登記與乙方，……四、乙方對於上開附圖三所示A部分道路有無條件永久通行使用之權利，甲方不得有妨害乙方通行使用之行為。」（附表一編號7之事實）（原審卷一第23-26頁），為兩造所不爭執（不爭執事項㈣）⑶000、000-2土地於86年間重測，重測後地號為0000、000
0號，而土地法於89年1月26日修法刪除第30條私有農地承受人以能自耕者為限之規定，1116土地於90年3月9日經嘉義市政府徵收，0000土地則於92年1月13日以買賣為原因，登記予被上訴人及黃玉燕共有等情，如附表一事件時序表8至10、附表二0000土地沿革之記載，並為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈤）。
⑷另依0000土地周邊之航照圖，0000土地自77年起均供通
行使用，據91年、94年之航照圖，可辨識0000土地上有鋪設柏油（本院卷第225-231頁）。再依嘉義市政府111年4月21日府工土字第1112105878號函（本院卷第171頁），0000土地上之柏油路面何時鋪設，因年代久遠查無可稽，標線為市政府105年10月17日錄案派工劃設，該地目前並無路名等情，亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈦）。
⑸另參酌證人謝周嬌於原審證述：「當初講買賣是我、黃
玉燕及黃玉屏三人處理的」、「當時我公公（謝丁進）有跟我說已經鋪好的那條路，沒有在買賣的範圍，他們說好」、「我有跟黃玉燕及黃玉屏說系爭道路就是原告（即上訴人）在通行的，不在買賣的範圍」、「黃玉燕及黃玉屏與我一起去看過兩次」（見原審卷一196至198頁）；證人黃玉燕證述：「當初購買土地時，謝周嬌有告訴我，有一條既成道路，不包含於買賣中，要讓人家走」等語（見同卷201 頁），足認76年買賣及將土地應有部分借名登記在謝裕成名下時，黃玉屏2人確已知悉0000土地之A部分（即系爭道路）要提供給上訴人通行。
⑹又89年修法刪除土地法第30條之規定後，謝裕成於92年
將分割前0000土地以買賣為原因，移轉登記予被上訴人、黃玉燕2人共有事實（即附表一編號4至10之事實），而證人謝周嬌證述：「後來如何登記給林韋婷我不知道，當時農地可以移轉登記時，我就請他們趕快處理，辦理登記的事情」、「當初是借我先生的名義登記，並不是買賣。代書如何處理我不知道，因為我們沒有收錢，事實上就是借名登記」（原審卷一第197-198頁），而代為辦理000土地於92年間移轉登記給被上訴人及黃玉屏之代書即證人張月仙證述：「當初是謝周嬌來找我，打契約的時候謝裕成有親自到場。」、「林韋婷是否有到場沒有印象。因為當初辦理的時候林韋婷的年紀相當年輕，應該是家長登記她的名字」「契約的印章是林韋婷的家人拿來的」（原審卷二第260頁）。又94、95年間代為辦理0000土地分割登記之代書即證人李秋蘭證述：「黃玉燕與林韋婷共有，黃玉燕部分賣出去，林韋婷他們不賣，我參與分割部分，...處理大部分都是林韋婷的爸爸出面在處理」「因為牽涉到與隔壁鄰地交換，當時林韋婷爸爸請我處理，割這樣是他爸爸的意思。我有請地政算面積，我有印象交換鄰地。」等語（原審卷二第65-66頁）。再對照李秋蘭代為辦理之土地登記申請書二份（原審卷一第421頁以下），94年間由李秋蘭代理，先將分割前之0000土地分割為0000、0000-1土地（原審卷一第437頁複丈結果通知書），再於95年將上開0000土地分割為0000、0000-2、0000-3、0000-4等4個地號（原審卷一第443頁），可知000、000-2土地於76年間實係由謝裕成、黃玉屏、黃玉燕3人承買，因自耕能力之規定，黃玉屏2人之應有部分均借名登記在謝裕成名下，且黃玉屏2人購買土地前，曾至現場看過土地，知悉並同意有部分土地（即附圖二之A土地）與鄰地交換使用作為道路用地之情形，是原有償交換使用土地之約定，依民法第425條規定，對於以借名登記而受讓土地之謝裕成自有效力；分割前0000土地再於92年以買賣為原因移轉登記予黃玉燕、被上訴人，依證人謝周嬌、黃玉燕之證詞，實係謝裕成返還借名登記之土地，並未再另收取款項，前開有償之土地交換使用約定，對於受讓人之黃玉燕、被上訴人，仍然存在。
⑺又85年間上訴人再與謝丁進、謝裕成簽立乙協議書，約
定附圖三之A部分道路（即系爭道路）供上訴人永久使用，雖上訴人係與借名登記之土地所有人謝裕成1人簽訂，惟黃玉燕已明確證述買賣之土地範圍有一條既成道路，要讓人通行；辦理92年土地移轉登記予被上訴人、黃玉燕之代書張月仙亦證述是被上訴人之家人來處理等情，再參以辦理94年、95年分割登記之代書李秋蘭證述是林韋婷的爸爸出面在處理，且是因為與隔壁交換鄰地，測量面積才如此分割等語。另上訴人於原審多次聲請通知被上訴人、被上訴人母親黃玉屏到庭作證，黃玉屏因罹患輕度失智症，記憶力不佳，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院函可參（原審卷一第379頁），被上訴人亦拒不出庭，有被上訴人提出之書狀及筆錄在卷（原審卷一第389頁、395頁、407頁），固無法確知被上訴人92年移轉登記之原因與情形，惟0000土地自72年間同意書簽立時，即已為道路使用，長期以來仍為道路，並鋪設柏油、劃設標線之事實，參照證人黃玉燕、謝周嬌、李秋蘭上開所述情節，足認被上訴人之母黃玉屏、父林文昌（原審卷二第99頁戶籍謄本）於76年買受土地、92年謝裕成返還借名登記土地、94年、95年辦理土地分割登記時，均知悉並同意0000土地有與鄰地交換使用之事實，始將分割前之0000土地分割為4筆，並將交換使用之系爭道路單獨分割為0000地號，是認上訴人主張依甲1買賣契約之口頭協議、85年乙協議書約定，對被上訴人有意定通行權存在，自屬可信。至於76年買賣時，買賣價金508萬元是否包含系爭道路面積，係出賣人謝丁進與買受人黃玉屏2人、謝裕成間之契約履行問題，與上訴人之意定通行無涉，被上訴人抗辯買賣價金包含系爭道路範圍，故上訴人無意定通行權等語，並不可採。
五、綜上所述，上訴人依甲同意書、甲1買賣契約之口頭協定及乙協議書之約定，請求確認對於被上訴人所有之系爭道路有通行權存在，被上訴人不得禁止或妨害上訴人通行上述土地，自屬有據，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 洪挺梧
法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
書記官 徐振玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。