臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第14號上 訴 人 黃施燕子訴訟代理人 林錫恩律師被上訴人 吳采玲
林碧貞施昱舟施昱帆施盈羽施芸如施美妃上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國109年11月24日臺灣臺南地方法院109年度訴字第1822號第一審判決提起上訴，本院於110年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人為坐落分割前臺南市○○區○○段000地號土地（下稱分割前000地號土地）之共有人，該土地前經共有人於民國95年間在原審法院成立訴訟上分割和解（95年度訴字第1644號，下稱系爭和解筆錄），但因其中共有人施榮燦之應有部分遭訴外人臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）假扣押登記在案，致無法辦理和解分割登記（僅能登記為如附表1所示之數筆地號土地〔下合稱系爭土地〕，但全體共有人就全部分割後之系爭土地，仍維持分割前之應有部分比例），且臺中商銀亦表示因施榮燦之應有部分，於93年5月5日為被上訴人吳采玲設定如附表2所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權），致其聲請強制執行拍賣無實益，債權無從受償。由於系爭抵押權擔保之債權是否存在，攸關臺中商銀能否強制執行，進而影響上訴人能否辦理系爭和解分割登記，是以上訴人提起本件確認訴訟部分，即有確認利益存在。上訴人為被上訴人林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽（即施榮燦之繼承人，下合稱林碧貞等人）之債權人，因系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權應歸於消滅，為此，代位林碧貞等人請求吳采玲塗銷系爭抵押權登記等情。爰求為確認被上訴人吳采玲對於被上訴人林碧貞等人就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之金額新臺幣（下同）200萬元之債權不存在；並依民法第242條、第767條第1項之規定，代位請求被上訴人吳采玲應將系爭抵押權登記予以塗銷（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人吳采玲對於被上訴人林碧貞等人就系爭土地，於93年5月5日設定系爭抵押權所擔保之金額200萬元之債權不存在。㈢被上訴人吳采玲應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人吳采玲、林碧貞未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到場則以：施榮燦於78年間為購買新北市○○區○○街房屋，經由林碧貞向吳采玲借款80萬元；又於80年間向吳采玲借互助會之活會投標，標得會款50萬元，經吳采玲將現金50萬元帶至施榮燦住處交付施榮燦；再於93年間，施榮燦因向地下錢莊借款，請吳采玲幫忙處理，雙方約定以分割前000地號土地為擔保，吳采玲則以80萬元解決施榮燦積欠地下錢莊之全部債務問題，吳采玲與施榮燦當時進行結算，確認施榮燦積欠吳采玲借款200萬元，並以分割前000地號土地設定系爭抵押權。因施榮燦遲未清償200萬元借款債務，吳采玲乃於98年間向原審法院聲請強制執行（98年度執字第7250號，下稱系爭執行事件），僅受償639,558元，尚不足1,503,672元。系爭抵押權所擔保之債權迄今尚欠1,503,672元，及自98年6月5日起算之法定遲延利息，上訴人之請求並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人施昱舟、施昱帆、施盈羽、施芸如、施美妃均未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查本件上訴人主張分割前000地號土地共有人於96年10月30日就上開土地成立系爭和解筆錄，同意就分割結果協同辦理土地分割登記，但因原共有人施榮燦之應有部分28134分之4346遭債權人臺中商銀聲請執行假扣押並辦理假扣押登記，致無法辦理土地分割登記，且因分割前000地號土地有系爭抵押權之設定登記，致拍賣無實益，臺中商銀亦無法強制執行，被上訴人林碧貞等人為施榮燦之繼承人，因被上訴人間之系爭抵押權所擔保之200萬元債權（下稱系爭債權）不存在，吳采玲應予塗銷系爭抵押權登記，俾臺中商銀得為強制執行，上訴人亦得辦理系爭土地分割登記等節，然經被上訴人吳采玲、林碧貞否認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在乙情。揆諸系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在，影響臺中商銀聲請強制執行有無實益，進而影響上訴人是否可持系爭和解筆錄向地政機關辦理和解分割登記，足致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除。則上訴人提起本件確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在之訴部分，堪認有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡上訴人主張其為分割前段000地號土地之共有人，該土地因分
割增加如附表1所示地號之系爭土地，共有人之權利範圍如附表1所示，系爭土地有如附表2所示系爭抵押權之設定登記情形。又分割前000地號土地共有人於96年10月30日，就該土地成立訴訟上和解（原審法院95年度訴字第1644號），同意就分割結果協同辦理土地分割登記。但因原共有人施榮燦之應有部分28134分之4346遭債權人臺中商銀聲請執行假扣押並辦理假扣押登記，致無法辦理土地分割登記（僅能登記為數筆地號之土地，但全體共有人就全部分割後之地號土地，仍維持分割前之應有部分比例）。被上訴人林碧貞等人為被繼承人施榮燦（98年12月10日死亡）之繼承人等情，已據提出系爭和解筆錄為證（見原審卷第81至83頁），且有土地建物查詢資料及臺南市安南地政事務所108年12月17日安南地所一字第1080118011號函覆記載：分割前000地號土地因其上有共有人施榮燦之假扣押登記，依土地登記規則第141條規定，無法依調解筆錄辦理共有物分割之新登記等語可稽（見原審卷第99至177頁、原審法院108年度訴字第229號卷二第17至18頁），要可採信。
㈢上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在，系爭抵
押權應歸於消滅乙節；為被上訴人吳采玲及林碧貞所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，依民事訴訟法第277條前段之規定，應由被告負舉證之責任。若被告就其主張之事實已提出適當之證明，原告欲否認其主張，亦應提出反證以盡其證明之責，此為舉證責任分擔之原則。次依民法第860條規定，稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。衡諸普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，因該抵押權失所依附，要難認該抵押權已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。依照前揭規定及說明，被上訴人應就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，先負本證之舉證責任。
⒉被上訴人吳采玲、林碧貞辯稱：施榮燦陸續向吳采玲借用合
計200萬元款項，因施榮燦遲未清償200萬元借款債務，吳采玲乃於98年間向原審法院聲請強制執行，拍賣施榮燦之不動產，惟僅受償639,558元（執行費22,600元、利息118,630元〔按年息百分之5計至98年6月4日〕、本金498,328元），尚不足1,503,672元（含程序費用2,000元）等語，已據本院調取系爭執行卷核閱屬實。參酌該執行卷所附執行名義即原審法院97年度司拍字第1194號准予拍賣抵押物裁定，已載明：施榮燦向吳采玲借用200萬元，約定清償期為97年3月29日，因施榮燦未依約履行，尚欠本金200萬元，為此聲請拍賣抵押物，以資受償，並有系爭抵押權相關文件及借據影本為證等語。稽之吳采玲於98年間已就施榮燦之不動產聲請強制執行，且於強制執行程序中受償639,558元，而該強制執行程序中之相關文書均經合法送達於債務人施榮燦，依此可認吳采玲與施榮燦間之200萬元借款本金債權應屬存在，否則施榮燦豈有任由吳采玲拍賣其所有之不動產之理。而吳采玲既已就其與施榮燦間之200萬元借款本金債權（下稱系爭借款本金債權）存在之事實為相當之證明，應可採信。上訴人若否認上開債權存在，並提出反對之主張，應提出反證以動搖被上訴人主張之事實。惟上訴人僅空言否認，並未舉反證以證明之，難謂可採。從而，被上訴人吳采玲、林碧貞抗辯：系爭抵押權所擔保之系爭債權存在等語，要屬可信。
⒊次按96年3月28日修正前民法第861條（下稱修正前民法第861
條）規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。」，嗣於96年3月28日修正公布同條規定：「（第1項）抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。（第2項）得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。」並自公布後6個月施行。參酌修正前民法第861條之立法理由載明：「查民律草案第1138條理由謂抵押權，僅擔保登記之債權額及利息為其原則。然保存不動產之費用，行使抵押權之費用，以及遲延利息，（金錢債權因不履行而生之損失賠償是）無須登記，以其擔保權擔保其清償，否則不足以保護抵押權人之利益。故設本條以明示其旨。」等語；對照嗣後修正之立法理由說明：「一、學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將『訂定』修正為『約定』，改列為第一項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明。二、為兼顧第三人及抵押權人之權益，並參照本法第126條關於短期消滅時效之規定，爰增訂第二項，明定得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限，以免擔保債權範圍擴大。本項所稱『實行抵押權』，包括抵押權人聲請強制執行及聲明參與分配之情形。」等語；可知修正前民法第861條規定抵押權所擔保之遲延利息，於金錢債務履行遲延時，當事人雖未約定利息，但債權人依同法第233條第1項規定，仍得請求以法定利率計算之遲延利息（下稱法定遲延利息）。因之，法定遲延利息無須登記，即為抵押權效力所及。惟民法第233條規定並非強行規定，當事人自得以契約變更之。是故，抵押權設定登記雖記載「遲延利息（率）：無」，惟倘當事人之真意非在免除債務人法定遲延利息之負擔，僅係表示未就遲延利息之利率另為特別約定者，法定遲延利息仍屬抵押權擔保之範圍（最高法院98年度台上字第1594號判決及110年度台上字第2829號判決意旨參照） 。準此而言，修正前民法第861條規定抵押權所擔保之法定遲延利息，除非另有特別排除之約定，否則抵押權擔保效力，當然及於法定遲延利息，不以登記為必要，且無抵押權人聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限之限制。
⒋查系爭抵押權係於93年5月5日為設定登記，其內容記載：「
利息（率）：無；遲延利息（率）：無；違約金：無」等語（見原審卷第99至268頁土地建物查詢資料），依民法物權編施行法第1條規定，應適用物權發生時之規定，即應適用修正前民法第861條規定。是以，系爭抵押權之遲延利息（率）欄雖記載「無」字樣，惟依民法第233條第1項規定金錢債務遲延最低損害賠償額之立法意旨，於其本金債務不履行或遲延給付時，得依法定利率請求遲延利息。對照被上訴人吳采玲於98年間聲請強制執行時，受償金額包括自97年3月29日起算（應自97年3月30日起算）之法定遲延利息，足見系爭抵押權設定登記所載「遲延利息（率）：無」等語，其真意非在免除遲延利息之負擔，而僅係無遲延利息之利率約定。依照前揭規定及說明，該法定遲延利息仍屬系爭抵押權擔保之範圍。從而，系爭借款本金債權雖未約定利息，惟抵押權人即被上訴人吳采玲依民法第233條第1項規定，仍得請求法定遲延利息，該法定遲延利息無須登記即為抵押權效力所及，故得就抵押物行使優先受償之權利。
⒌又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充
原本，為民法第323條前段所明定。觀諸被上訴人吳采玲之系爭借款本金債權及其遲延利息債權，依系爭執行事件98年7月13日製作並已確定之強制執行金額計算書分配表所示，計至98年6月4日止，僅獲部分清償，尚欠借款本金1,501,672元及自98年6月5日起算之法定遲延利息未獲清償。惟因其利息多算1日，該多算1日之利息274元（計算式：2,000,000元×5%×1/365＝274元，元以下四捨五入，下同）應用以清償債權原本，是以清償借款本金後，尚餘借款本金債權1,501,398元（計算式：1,501,672元－274元＝1,501,398元），依此計算自98年6月5日至本件言詞辯論終結日即110年12月29日止，其法定遲延利息金額應為943,618元【計算式：1,501,398元×0.05×（12＋208/365）＝943,618元】，加計其借款本金債權1,501,398元，則受系爭抵押權擔保之債權金額至少為2,445,016元（計算式：1,501,398元＋943,618元＝2,445,016元），遑論日後未清償而繼續發生之遲延利息債權。因系爭抵押權之效力於該餘存債權範圍（含借款本金債權及法定遲延利息債權）仍然存在，且該餘存債權範圍實已超過上訴人請求確認債權金額200萬元之系爭債權。從而，上訴人請求確認被上訴人吳采玲對於被上訴人林碧貞等人之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，非有理由。
㈣按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利，債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足之虞時，即得為之。查上訴人與被上訴人林碧貞等人間有系爭和解契約之債權債務關係存在，上訴人為保全債權得獲滿足之目的，雖得本於債權人之地位，代位行使被上訴人林碧貞等人（債務人）之權利，惟被上訴人間之系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，被上訴人林碧貞等人並無請求被上訴人吳采玲塗銷系爭抵押權登記之權利，則上訴人自無代位被上訴人林碧貞等人行使民法第767條第1項規定之物上請求權可言。從而，上訴人依民法第242條、第767條第1項之規定，請求被上訴人吳采玲應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由。
四、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人吳采玲對於被上訴人林碧貞等人就系爭土地之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在；被上訴人吳采玲應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 顏淑惠
法 官 張季芬上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
書記官 郭馥萱【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表1：
編號 分割後地號 土地 所有權人 1 臺南市○○區○○段000地號 黃金塗：28134分之60、黃金隆：28134分之105、黃施燕子：140670分之50227、施美華：140670分之41287、施玉娟：140670分之26076、林依曄：28134分之45、林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽公同共有28134分之4346、吳淑琴：28134分之60 2 臺南市○○區○○段00000地號 黃金塗：28134分之60、黃金隆：28134分之105、黃施燕子：140670分之50227、施美華：140670分之41287、施玉娟：140670分之26076、林依曄：28134分之45、林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽公同共有28134分之4346、吳淑琴：28134分之60 3 臺南市○○區○○段00000地號 黃金塗：28134分之60、黃金隆：28134分之105、黃施燕子：140670分之50227、施美華：140670分之41287、施玉娟：140670分之26076、林依曄：28134分之45、林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽公同共有28134分之4346、吳淑琴：28134分之60 4 臺南市○○區○○段00000地號 黃金塗：28134分之60、黃金隆：28134分之105、黃施燕子：140670分之50227、施美華：140670分之41287、施玉娟：140670分之26076、林依曄：28134分之45、林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽公同共有28134分之4346、吳淑琴：28134分之60 5 臺南市○○區○○段00000地號 黃金塗：28134分之60、黃金隆：28134分之105、黃施燕子：140670分之50227、施美華：140670分之41287、施玉娟：140670分之26076、林依曄：28134分之45、林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽公同共有28134分之4346、吳淑琴：28134分之60 6 臺南市○○區○○段00000地號 黃金塗：28134分之60、黃金隆：28134分之105、黃施燕子：140670分之50227、施美華：140670分之41287、施玉娟：140670分之26076、林依曄：28134分之45、林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽公同共有28134分之4346、吳淑琴：28134分之60 7 臺南市○○區○○段00000地號 黃金塗：28134分之60、黃金隆：28134分之105、黃施燕子：140670分之50227、施美華：140670分之41287、施玉娟：140670分之26076、林依曄：28134分之45、林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽公同共有28134分之4346、吳淑琴：28134分之60 8 臺南市○○區○○段00000地號 黃金塗：28134分之60、黃金隆：28134分之105、黃施燕子：140670分之50227、施美華：140670分之41287、施玉娟：140670分之26076、林依曄：28134分之45、林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽公同共有28134分之4346、吳淑琴：28134分之60 9 臺南市○○區○○段00000地號 黃金塗：28134分之60、黃金隆：28134分之105、黃施燕子：140670分之50227、施美華：140670分之41287、施玉娟：140670分之26076、林依曄：28134分之45、林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽公同共有28134分之4346、吳淑琴：28134分之60 10 臺南市○○區○○段00000地號 黃金塗：28134分之60、黃金隆：28134分之105、黃施燕子：140670分之50227、施美華：140670分之41287、施玉娟：140670分之26076、林依曄：28134分之45、林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽公同共有28134分之4346、吳淑琴：28134分之60 11 臺南市○○區○○段000000地號 黃金塗：28134分之60、黃金隆：28134分之105、黃施燕子：140670分之50227、施美華：140670分之41287、施玉娟：140670分之26076、林依曄：28134分之45、林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽公同共有28134分之4346、吳淑琴：28134分之60 12 臺南市○○區○○段000000地號 黃金塗：28134分之60、黃金隆：28134分之105、黃施燕子：140670分之50227、施美華：140670分之41287、施玉娟：140670分之26076、林依曄：28134分之45、林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽公同共有28134分之4346、吳淑琴：28134分之60 13 臺南市○○區○○段000000地號 黃金塗：28134分之60、黃金隆：28134分之105、黃施燕子：140670分之50227、施美華：140670分之41287、施玉娟：140670分之26076、林依曄：28134分之45、林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽公同共有28134分之4346、吳淑琴：28134分之60 14 臺南市○○區○○段000000地號 黃金塗：28134分之60、黃金隆：28134分之105、黃施燕子：140670分之50227、施美華：140670分之41287、施玉娟：140670分之26076、林依曄：28134分之45、林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽公同共有28134分之4346、吳淑琴：28134分之60附表2：被上訴人即抵押權人吳采玲就附表1所示土地之普通抵押權設定登記內容：
⑴收件年期、字號：民國93年、安南土字第059870號。
⑵登記日期：民國93年5月5日。
⑶權利人：吳采玲。
⑷債權比例：全部。
⑸擔保債權總金額：新臺幣200萬元整。
⑹存續期間：自民國93年4月29日至123年4月29日。
⑺清償日期：依照各個契約約定。
⑻利息（率）：無。
⑼遲延利息（率）：無。
⑽違約金：無。
⑾債務人：施榮燦。
⑿設定權利範圍：28134分之4346。
⒀證明書字號：99年安南所他字第2111號。
⒁共同擔保地號：○○段000、000-1、000-2、000-3、000-4、000-
5、000-6、000-7、000-8、000-9、000-10、000-11、000-12、000-13。