臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第160號上 訴 人即反訴原告 鄭欽元訴訟代理人 呂維凱律師複代 理 人 陳怡君律師被上 訴 人即反訴被告 林峻宏(林天明之承受訴訟人)訴訟代理人 許雅芬律師(法扶律師)被上 訴 人即反訴被告 林書田(林天明之承受訴訟人)上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年4月16日臺灣臺南地方法院第一審判決(108年度訴字第1162號)，提起上訴，本院於111年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人林書田經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算；強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段及第4項分別定有明文。查臺灣臺南地方法院（下稱原審）107年度司執字第106620號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國（下同）108年5月7日製作之分配表（下稱系爭分配表），定108年6月10日為分配期日，債務人林天明當時（嗣於原審審理中之000年00月00日死亡，由被上訴人等承受訴訟）之法定代理人即被上訴人林峻宏已於108年6月6日具狀聲明異議，並於分配期日起10日內即同月12日提起本件分配表異議之訴，及向原審民事執行處（下稱執行法院）為起訴之證明等情，已經本院調取系爭執行事件卷查明屬實，並有民事起訴狀、民事聲明異議狀及分配表影本在卷可稽（原審補字卷第13至25、33至39頁）；是林天明提起本件分配表異議之訴，程序上符合上開法條規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、被上訴人等起訴主張：㈠林天明雖於106年9月15日以其所有坐落臺南市○區○○段0000地
號，及其上同段00000、00000建號即門牌號碼臺南市○區○○路0段00號0樓之0、臺南市○區○○路0段00號建物（下合稱系爭不動產）為共同擔保，設定第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，擔保總金額新臺幣（下同）174萬元。嗣訴外人○○銀行股份有限公司（下稱○○銀行）於107年11月14日持以原審105年度訴字第2036號民事判決及確定證明書所換發之原審106年度司執字第19831號債權憑證為執行名義，向原審聲請強制執行拍賣林天明所有之系爭不動產，經執行法院以系爭執行事件受理後，上訴人提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書等為執行名義（下稱系爭執行名義），並以系爭抵押權人之身分具狀聲明參與分配。後系爭不動產經執行法院查封拍賣拍得價金299萬元，並於108年5月7日製作系爭分配表定同年6月10日分配。然上訴人對林天明之債權並不存在，系爭分配表將上訴人之債權列入分配，實屬不當，應予剔除。
㈡因其父即被承受訴訟人林天明前於106年5月8日摔傷後，受有
頭部外傷併顱內出血及腦挫傷，經送往郭綜合醫院急診併有急性尿滯留等病症，直至同年6月12日時仍有嚴重之記憶障礙，醫囑預計未來需全天候專人照顧。又依國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）精神科門診同年7月10日初診單記載，足徵林天明於摔傷後，已無辨別能力，並出現記憶斷層、錯亂、幻想等現象。再依「○○日間照顧中心」（下稱○○中心)之照顧摘要，益徵林天明於同年6月19日至107年2月14日之受托期間，有情緒極度不穩、認知混亂、行為數度嚴重脫序等情形，已陷意識不清、精神錯亂、無識別能力之狀態，而有嚴重之精神疾患，且於同年9月間確已因外傷性腦傷引起之認知障礙症，有成大醫院後開二次鑑定報告可憑，更於同年9月19日經原審法院裁定為受監護宣告人，已為無行為能力人，所為之意思表示均屬無效。㈢上訴人並無借款145萬元予林天明，實係借款予被上訴人林書
田，並簽訂借款契約書，借款契約書上所留之聯絡電話即為林書田當時持有之手機號碼，且設定系爭抵押權所附之「印鑑證明」為林書田所申請取得，由與林天明不認識之鄭文隘前往辦理系爭抵押權之設定登記，亦未曾與林天明確認設定系爭抵押權事宜，在此之前向訴外人○○新創有限公司（下稱○○公司）、廖棨弘辦理借貸者，亦係林書田。
㈣上訴人縱執臺南○○○○○○○○（下稱府南戶政）110年1月26日南
市府南戶字第1100007399號函暨附件，主張林天明於107年3月15日仍有意思能力云云，然依該函附件「到府服務申請書」係由林書田為申請人（該次申請印鑑登記變更、補領國民身分證）。而意思能力之判斷事屬醫療專業，洵非僅憑點頭、搖頭或其他肢體語言即能判斷，是林天明之意思能力，仍應以成大醫院之鑑定報告為據。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，提起本訴。求為判決：原審系爭執行事件系爭分配表，關於次序10所列上訴人之系爭抵押權優先債權原本145萬元、利息403,616元、違約金145,000元，均應更正為零元。
㈤原審為其勝訴判決，尚無不合；答辯聲明：上訴駁回（至原
審共同被告陳樹村即法丞律師事務所就其敗訴部分，並未提起上訴在案）。
二、上訴人抗辯以：㈠林天明生前於105年7月向訴外人何懋彰借款，並以系爭不動
產設定抵押權予何懋彰，嗣因林天明無力償還銀行房貸，○○銀行遂聲請拍賣抵押物。因林天明不欲系爭不動產遭拍賣，乃分別向廖棨弘、○○公司借款60萬元、70萬元（合計130萬元），使其執行程序先行撤封，並於106年6月13日塗銷何懋彰之抵押權設定，再以系爭不動產設定抵押權予廖棨弘、○○公司，前開借款130萬元在扣除林天明向○○銀行、何懋彰之借款後，剩餘現金77,500元由林書田本人領取。而林天明設定予廖棨弘、○○公司之抵押債權因屆期無力清償，又於摔傷後，尚有借貸及設定抵押權之行為，即於同年9月15日轉向上訴人借款145萬元，並以系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人，約定借款方式為上訴人存入如附表三所示支票於○○銀行帳戶，由前開帳戶再匯款70萬元予○○公司，再提領60萬元交付廖棨弘。廖棨弘、○○公司方同意塗銷其抵押權設定，而上訴人借貸之145萬元於扣除林天明清償廖棨弘、○○公司之借款130萬元及相關費用後，餘款由林書田領取。是被上訴人等主張林天明於摔傷後即無行為能力，實無可採。
㈡系爭抵押權及其所擔保之借款債權，係經林天明於借款契約書上簽名：
1.成大醫院鑑定意見係「推論」林天明於本案之行為，可見林天明於向上訴人借款時，非確實不能為意思表示或受意思表示。
2.依府南戶政前揭110年1月26日函可知，林天明曾於107年3月15日親自補辦印鑑，除有當日之錄影外，自府南戶政到府服務申請書上「辦理情形」所載，府南戶政之課員至林天明居所確認林天明申辦印鑑證明之意思，並於「同意時可以點頭及搖頭或其他肢體語言」欄中勾選。是林天明於前揭日親自補辦印鑑，故林天明於106年9月間委由林書田向上訴人借款時，當非無意思能力。
3.訴外人邱文芝表示林天明於106年9月間透過鄭志賢向上訴人借款時，其意識均屬正常；且林書田於原審108年度訴字第89號確認抵押債權不存在等事件（下稱原審另案）亦證述：「（你剛剛說你爸爸在跌倒之後有時候正常有時候不正常，所以在107年5月10日設定抵押權的時候是正常還是不正常）時好時壞。（與沒跌倒之前一樣嗎？）這個問題我沒辦法回答。有時候還會找我喝酒，一般的思維都還正常，只是偶爾遇到一些事情會不太一樣。我爸爸跌倒之後，對於他自己的財務狀況清楚。」等語，可知林天明當天意思清楚，並非無據。㈢林天明向上訴人借款145萬元，並以系爭不動產設定系爭抵押
權予上訴人，上訴人亦據此給付借貸款項，雙方並據此簽訂借款契約書。依陳彥羽、廖棨弘、邱文芝、陳麗明等之陳述，均足徵上訴人已幫林天明代償積欠○○公司、廖棨弘之借款。
㈣依上，上訴聲明：1.原判決（本訴部分）不利於上訴人廢棄；2.上開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第336-339頁）：㈠林天明於106年5月8日在自家摔傷，並於同日送往郭綜合醫院
急診，且郭綜合醫院於同年6月12日之診斷證明書記載：「病患林天明因⒈頭部外傷併顱內出血及腦挫傷、⒉急性尿滯留於同年5月8日至本院急診就診，經診斷治療後於同日至本院加護病房住院，於同年月10日轉至一般病房照顧，於同年月13日離院，再於同年月29日及同年6月12日至本院門診追蹤治療，目前仍有嚴重記憶障礙，預計未來亦需全天候專人照顧」（補字卷第41頁）。
㈡成大醫院於106年7月10日病歷單記載：「林天明於5月8日自
家摔倒，經醫院診斷為顱內出血，住加護病房，神智清醒，但已無辨別之能力，並出現記憶斷層、錯亂、幻想等現象」（補字卷第43頁）。
㈢「○○中心」於108年1月4日之照顧摘要記載：「林天明入托期
間：106年6月19日至107年2月14日。照顧概況：個案入托以來，情緒顯不穩定…。入托期間，反覆擔心家中財務問題，神情緊張…企圖爬牆外出、翻牆外出至巷口、情緒激動丟擲助行器至中心大門外、情緒浮躁誤觸中心消防警鈴、拒絕搭車返家、拒絕午餐躺地板、拒絕午休焦躁不安、不欲午休於中心遊走並大聲喊叫、搭車時情緒激動動手拉車輛手煞車影響行車、不欲午休中庭遊走並拿助行器敲打玻璃門。」（補字卷第45頁）。
㈣郭綜合醫院、成大醫院函覆林天明之病歷內容分別記載略如原判決附表（下稱附表）一、二所示。
㈤林天明於106年9月15日以系爭不動產為共同擔保，設定系爭抵押權予上訴人，擔保總金額174萬元。
㈥訴外人○○商業銀行(下稱○○銀行)○○分行所開立票據號碼00000
0000000、票面金額1,363,000元、付款人○○銀行○○分行之支票，於106年9月19日存入訴外人蕭俊雄所有之○○銀行○○分行00000000000000帳戶內。
㈦林天明所有系爭不動產上有關廖棨弘、○○公司設定之抵押權於106年9月19日均因清償而塗銷。
㈧原審於107年9月19日以107年度監宣字第411號民事裁定宣告
林天明為受監護宣告之人，並選定林峻宏為林天明之監護人，該裁定於107年9月28日生效，並於同年10月8日確定在案。
㈨訴外人○○銀行於107年11月14日持原審105年度訴字第2036號
民事判決及其確定證明書所換發之原審106年度司執字第19831號債權憑證為執行名義，向原審聲請強制執行拍賣林天明所有之系爭不動產，經執行法院以系爭執行事件受理後，上訴人提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書等為執行名義，並以第二順位抵押權人之身分具狀聲明參與分配；嗣原審就系爭執行事件於108年5月7日製作分配表，然被上訴人等對系爭分配表聲明異議，並於108年6月12日提起本件訴訟。
㈩原審執行法院就系爭執行事件於108年5月7日製作之分配表，
其中系爭分配表次序10記載上訴人系爭抵押權之債權原本為145萬元、利息403,616元、違約金145,000元、分配金額1,269,062元、不足額729,554元。
林天明於起訴後之000年00月00日死亡，其繼承人係林峻宏、
林書田，均未拋棄繼承，本件由林峻宏、林書田承受訴訟。成大醫院109年3月18日成附醫精神字第1090005341號函檢送
之林天明精神鑑定報告書（下稱成大初次鑑定），結論為：「 …根據上述資料，本鑑定團綜合評估：林員於106年5月跌倒事件後，因腦部創傷，罹患失智症，於同年7月就醫時，智能測驗顯示認知能力已落入明顯缺損範圍，生活已須照護。失智症為一認知退化的疾病，以其病程而言，其退化情形為不可逆。依據家屬陳述、成大醫院與郭綜合醫院病歷紀錄，與日照中心、安養中心紀錄，林員於同年6月後，認知能力如定向感、執行功能等持續退化，其混亂行為持續且逐漸惡化。判斷林員於107年5月10日，因失智症導致其精神障礙與心智缺陷，有不能為意思表示或受意思表示，且不能辨識其意思表示之狀況影本乙份」(原審卷二第127頁)。
成大醫院109年10月15日成附醫精神字第1090020524號函檢送
之林天明精神鑑定報告書（下稱成大第二次鑑定），結論為：「…以上所述，109年9月7日林員之精神鑑定結果如下：林員於本事件法律行為之表示時間（106年9月間），其外傷性腦傷引起之認知障礙症應已造成其注意力、短期及長期記憶力、抽象思考、判斷力、執行功能之明顯缺損。故推論林員於本案之行為時，因認知障礙症致不能辨識其意思表示，而不能為意思表示或受意思表示。」(原審卷二第203頁)。
㈠ ㈠
四、兩造爭執之事項：被上訴人等主張執行法院系爭執行事件之系爭分配表，其中次序10所列鄭欽元之系爭抵押權之債權原本145萬元、利息403,616元、違約金145,000元，應予更正剔除，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人與林天明間之系爭抵押權及其所擔保之借款債權不存在：
1.兩造不爭執林天明於106年9月15日以系爭不動產為共同擔保，設定系爭抵押權予上訴人，擔保總金額174萬元，已如上述，並有系爭不動產之土地、建物登記簿謄本在卷可憑（見本院調閱執行法院系爭執行事件卷內、原審補字卷第55-63頁）。
2.原審就林天明於106年6月間是否已陷入無意識或精神錯誤中等問題，囑託成大醫院鑑定，兩造不爭執初次鑑定結論為：林天明於106年5月跌倒事件後，因腦部創傷，罹患失智症，於同年7月就醫時，智能測驗顯示認知能力已落入明顯缺損範圍，生活已須照護。失智症為一認知退化的疾病，以其病程而言，其退化情形為不可逆。判斷林天明於107年5月10日，即有顯著因精神障礙或心智缺陷，有不能為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示等情(見原審卷二第127頁)。
原審再就林天明於106年9月間所為本件法律行為之意思表示，有無精神障礙與心智缺陷致不能辨識其意思表示，而不能為意思表示或受意思表示之問題，囑託成大醫院精神鑑定，成大第二次鑑定報告說明：林天明於106年5月8日腦傷前，除記憶力及複雜精細工作稍有退化外，定向感正常，能處理日常問題（包括財務、就醫服藥等），能獨立生活及自我照料，並能維持良好社會互動，無明顯認知缺損證據。於同年5月8日發生頭部外傷，根據病歷紀錄有失去意識、創傷後失憶、失去定向感及混亂情形。於同月13日曾因胸悶送至成大醫院急診時，並因意識狀態起伏照會神經科醫師，診斷疑似急性譫妄。於同年6月起因照顧困難而轉介至 「○○中心」，其定向感持續缺損，對談無法切題，僅能回答短句且不流利，理解能力下降，專注力維持有限，日常生活明顯退化且多需家屬協助，並出現錯認事物以及不合宜行為。同年8月8日接受成大醫院之心理衡鑑時，根據當時報告顯示，其對答切題度不佳，知能篩檢測驗（CASI）得分28分（切題分數63）、簡易智能量表（MMSE）得分9（切截21），並僅能在仿繪幾何圖形、複誦部分詞彙及短句之題項部分得分，於定向感、短期及長期記憶、指令遵守、基本書寫等能力均已有明顯缺損。當時之臨床失智量表（CDR）亦顯示林天明已不能外出購物及處理財務，且在解決問題、複雜事務或社交判斷已有困難，已有明顯認知功能缺損與失智症狀與行為，生活起居均需依賴他人照顧。根據DSM-V診斷準則，林員於106年8月之心理衡鑑及臨床評估，符合外傷腦傷引起之認知障礙症：（A）注意力、執行功能、學習和記憶、語言之認知範疇皆有明顯減損，且此認知缺損造成日常活動無法獨立進行。
（B）有外傷性腦傷證據，且符合失去意識，創傷後失憶、失去定向感。（C）此認知障礙症在外傷性腦傷發生後立即呈現，且持續超過急性腦損傷後時期。綜合以上追述，林天明於109年9月7日之精神鑑定結果如下：林員於本事件法律行為之表示時間（106年9月間），其外傷性腦傷引起之認知障礙症，應已造成其注意力、短期及長期記憶力、抽象思考、判斷力、執行功能之明顯缺損，故推論林員於本案之行為時，因認知障礙症致不能辨識其意思表示而不能為意思表示或受意思表示，有成大醫院109年10月15日成附醫精神字第1090020524號函附之精神鑑定書在卷可憑（原審卷二第202-203頁）。顯見經二次鑑定結果，均認定林天明確因精神缺陷失智，已罹認知障礙症，致不能辨識其意思表示。是被上訴人主張：林天明於106年9月間已不能為意思表示或受意思表示，致其所為之意思表示均屬無效等語，洵堪採憑。
3.上訴人雖抗辯：成大醫院之鑑定意見僅係推論，並無法確定排除林天明於向上訴人借款時，不能為意思表示或受意思表示云云，惟成大醫院已就林天明之病情，經二次鑑定結果詳為說明，其論據及獲致結論之所有證據資料，亦核與兩造不爭執之郭綜合醫院於同年6月12日之診斷證明書記載「（林天明）再於同年5月29日及同年6月12日至本院門診追蹤治療，目前仍有嚴重記憶障礙，預計未來亦需全天候專人照顧」等情大致相符，有附表一之郭綜合醫院護理紀錄、附表二之成大醫院病歷資料（見原審病歷卷、原審卷一第129-193頁）等附卷可稽；有○○中心之照顧摘要（見原審補字卷第45頁，內容記載情緒不穩定，曾談及助行器是車子、拒絕午餐躺在地板、不欲午休於中心遊走並大聲喊叫、搭車時手拉車輛手煞車影響行車等情）可資佐證；是以參酌臨床之醫護人員治療紀錄、護理紀錄、精神科暨參與鑑定心理師、社工師之衡鑑、精神科醫師報告、腦波檢查報告等結果而為判斷，且於鑑定報告書內詳述林天明「106年5月8日」腦部受傷後之行為態樣，及陸續至醫院接受檢查之狀況，應為基於病歷資料、調查及檢查結果，依醫學專業所為之客觀調查評估，並非單純之主觀臆測之論述，此客觀中立、專業之判斷結果，未沾染利害關係，洵堪憑採。依此顯現林天明自106年5月8日摔傷後，已完全無識別能力，且陷於精神錯亂狀態。是難僅憑上訴人無法查與事實相符之前揭唯一陳述，遽採為有利於其之認定。
4.至證人即府南戶政職員之呂慧玲已於本院具結證稱：其不認識兩造，亦不認識林天明，因有人申請到府服務，是在醫療院所辦理，於107年3月15日去醫療院所，詢問林天明有無申請身分證及印鑑證明之意願。（林天明如何回答？提示原審卷三第131頁照片） 照片中是林天明本人，右邊是我，左邊是幫他申請到府服務的家屬。他的反應是正常，我有確認他與申請人之關係，他回答父子關係。我問這是你的什麼人，這是你兒子？（台語），他是點頭還是回答，我不記得。我問他是不是要申請身分證還有印鑑證明，他有確定，他也有簽名，簽在到府服務申請書上右上角，是他本人簽的，老人家手沒有力氣，很正常。（申請書上其他的字是誰所寫？）是林書田寫的，打勾的部分應該也是林書田。（辦理情形是何人勾選？）是我（指證人）勾選。（服務地點？）服務地點是萬年護理之家，地址是我所寫。份數是當場確認之後，我寫的。我沒有問為何要申請。（「其他」欄位之意思為何？）填寫申請人提出之資料，檢附作為到府服務之用，殘障手冊及駕照影本是我所寫，駕照是林天明的駕照。申請身分證補發要有照片可供佐證，只要有照片的證件都可以拿出來核對。（提示原審卷三第132頁，照片中戴帽子之男子是何人？）是申請人（指林書田），依照規定申請人需要入鏡，才知道申請人是誰。申請書上有記載時間，申請書所寫時間是（白天）10時40分。申請書有填寫醫療院所開放時間，那也是我所書寫。（林天明當時有無失智情形？）如果有失智，沒有意識表示能力，不能發印鑑證明，所以我有蓋服務人員印章於服務人員處。課長沒有在場，辦理回戶政機關後，課長審核蓋章。用口頭講比較不清楚，會以肢體輔助，我有詢問，口述能力比較差的人，我們會慢慢講，或者用比的，都可以。有發出聲音，國語、台語不記得。勾選點頭、搖頭就表示表述能力比較差。（當時有無懷疑林天明有意識不清的情形？）沒有。除了此次外，沒有再見過林天明。在萬年護理之家停留時間，多久不記得，不會超過1小時。因本案是老人家，表示能力比較差，所以時間會比較久。（有無問林天明是否知道你是誰？）沒有這樣問。（申請書勾選「可以同時點頭及搖頭或其他肢體語言」欄位，為何沒有勾選「口頭可以清楚表示」這個欄位？）因為他沒有辦法表示整句話，（有無請林天明本人親自告訴你他的基本資料？）會問他叫什麼名字，他有回答他叫林天明，我沒有問他的身分證字號，也沒有問住址。我是戶政人員，沒有醫療專業。不知道林天明曾經在106年7月有作智能測驗，有認知功能明顯缺損之情形，我不知道。當時可以回答他叫什麼名字，也可以確認與申請人之關係，所以認為他當時沒有意識能力欠缺。（是否知悉要申請印鑑證明？）我會確認，他要申請身分證及印鑑證明，有簽名，但沒有說什麼用途。107年時沒有作用途詢問，當時還沒有作必要性用途之問答，因為是個人隱私。」等語在卷（見本院卷第248-253頁），可見證人已說明林天明並無法表示整句話，他要申請身分證及印鑑證明，但沒有說什麼用途等情，尚難僅憑非醫療專業人員僅辦理身分證及印鑑證明戶政人員之證詞，遽認林天明即有完全行為能力，且足以辨識申辦貸款、思考趨吉避凶，講究利害關係之行為，難僅憑點頭、搖頭或其他肢體語言即能判斷林天明之意思能力，仍應以成大醫院之鑑定報告為據，呂慧玲證詞不能資為有利上訴人之認定。
5.上訴人雖抗辯：有府南戶政110年1月26日南市府南戶字第1100007399號函暨附件，及林書田於原審另案之證詞，主張林天明於106年9月或107年3月15日仍有意思能力云云，然依前揭函文暨附件「到府服務申請書」，係由林書田為申請人；再者，當時並無醫師等具有醫療專業之人協助確認林天明是否仍具有意思能力，而意思能力之判斷，事屬醫療專業，自非僅憑能否點頭、搖頭或其他肢體語言即能判斷；況林書田因與系爭借貸有利害關係，是其於原審另案之證詞，亦難採信；本院爰認就林天明之意思能力，仍應以成大醫院之前開鑑定報告為據，上訴人此部分所辯，自難採信。
6.再就系爭借款契約書上之「林天明」簽署，為一般書寫之楷書體（見原審卷一第45頁），至證人呂慧玲所目擊林天明簽其姓名之字跡（見原審卷三第130頁右上角，除林字外，其餘二字幾難以辨識），此與其左側之「林天明」在不用儀器鑑定情形下，以吾人肉眼觀察結果，相差甚大；而又與印鑑變更登記申請書上之「林天明」中之「天」（見同上卷第129頁）比較結果，略為相像，然此皆核與上訴人間成立之系爭「借款契約書」上立書人欄內二處「林天明」字跡，無論其外觀、神韻，均無法認屬相同。足認系爭借款契約書上之「林天明」簽署，應非林天明本人所親為。
7.是林天明於系爭抵押權設定時，既已無辨識其意思表示之能力，依民法第75條後段之規定（其意思表示在無意識或精神錯亂中所為者，亦同無效），林天明所為債權行為、物權變動之意思表示應均屬無效。是被上訴人等主張上訴人之系爭145萬元借款債權及系爭抵押權之設定契約均不存在等語，應屬有據。
8.復按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號裁判參照）。又按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號裁判參照）；是上訴人就其與林天明間有消費借貸關係存在，自應就該借貸意思互相表示合致，及借款業已交付之事實，應負舉證之責任；惟上訴人迄未能舉出確證，證明其與林天明間就系爭抵押權所擔保之借款有借貸契約存在：
⑴證人廖棨弘雖於原審具結證稱：「不認識林天明、林書田、
鄭欽元（即上訴人）。我有借錢給一個叫林天明的人，當時是鄭志賢找我的，鄭先生跟我說林天明需要用款因此做借貸的動作，當時說可以簽訂本票、借據及做抵押權設定，（我LINE的紀錄有留底，我看一下）我借了60萬元也有設定抵押權，並簽立本票，借據、本票我這邊是影本，原本應該是在鄭志賢那邊保管。當時借貸3個月，但林天明無法償還，因此找到其他人做代墊，找誰我就不知道。之後有清償60萬元，鄭志賢拿現金給我。當初借給林天明的60萬元也是交給鄭志賢。這整個過程中，沒有見過林書田。（林天明簽的本票、借據是否他本人所簽署？）我不知道是否他本人所簽，因為我沒有親眼看到，都是鄭志賢居中處理的。60萬元，我聽鄭志賢說是別人幫他還的，細節我就沒有過問太多。（你何時知道是另一位鄭先生幫鄭志賢還的？）今年年初時，因為有訴訟案件有人來問我細節，是一位陳麗明小姐。原本不認識陳麗明，是後來才認識。陳麗明有告訴我是本案鄭欽元幫林天明還了這筆債務，不認識鄭欽元。」等語（見原審卷二第151-154頁）。又依同筆受清償之債權人即證人陳彥羽亦於原審具結後證述：「○○公司我是負責人，曾經借款給林天明，有透過一位鄭志賢來處理的，我認識他，鄭志賢是我朋友。我借給林天明70萬元，錢交給鄭志賢，他有交給我借據，當時基於信任。此筆借貸好像有設定抵押權，後來有清償，鄭志賢有跟我說是鄭欽元還的，我記得當時有寫壹份清償證明書。借給林天明的錢是交給現金交給鄭志賢。錢匯款到我個人帳戶，匯了70萬元。這個過程中，沒有碰到林書田。
」（見同上卷第155-157頁）。足認貸款予林天明時，均未與林天明直接接觸，而係經由訴外人鄭志賢辦理，貸與之款項亦未直接交付予林天明，而係交付鄭志賢，是自難依證人廖棨弘、陳彥羽等前揭之證述即遽認林天明曾向證人廖棨弘、陳彥羽等借貸款項，縱上訴人曾清償證人廖棨弘、陳彥羽之款項，亦難認上訴人係為林天明清償。
⑵又就上訴人所收執○○公司、廖棨弘之清償證明書正本部分，
依前揭證述，廖棨弘、陳彥羽之證詞並未能積極證明其與林天明間曾有系爭60萬元、70萬元之借款契約存在，且上訴人之清償，未經林天明之確認，亦難認為係為林天明清償，則○○公司、廖棨弘之清償證明書，均難佐證上訴人與林天明間確有系爭145萬元借貸契約之存在。
⑶另就○○銀行之本行支票、兌現明細及匯款70萬元、提款60萬
元之明細部分，雖上訴人提出此部分證據係為證明其貸與林天明之款項來源，然上訴人既未能證明其與林天明間有借貸契約存在，則此部分之貸款來源證明，尚未能為其有利之佐證。
⑷至證人邱文芝於原審另案108年度訴字第1035號分配表異議之
訴事件（下稱1035號事件）所為之證述：邱文芝於該案中雖證稱因林書田曾聯絡鄭志賢，故其曾陪同鄭志賢至林天明之療養院，看到鄭志賢拿借據予林天明簽立借據，嗣林天明因需要更多款項，但原來那個金主不願意多借，所以另找上訴人借款100多萬元云云，然邱文芝就林天明之前借款之債權債務關係，並無法為明確之證述，竟陳述林天明陳述能力及精神狀況正常，他寫了一手好字，係先跟鄭志賢借，向上訴人借款金額表示忘了，鄭志賢的金主是誰不太清楚等語（見原審卷第254-259頁），參酌前揭成大二次鑑定報告，可見其證言就106年6月間林天明當時之陳述能力及精神狀況已有未合，且其並非借貸關係之當事人，亦非介紹借貸之中間人，與本件借貸毫無關連，是否確有其所說陪同鄭志賢與林天明碰面，難認可逕依其個人片面之詞即可認定，更遑論其就林天明本事件借款及其前之借款債權人、借據內容等亦無法陳述明確，多次表示不清楚，是證人邱文芝之證詞無非附和上訴人之辯解，難以遽採。
⑸證人陳麗明於原審固具結證稱：「不認識林天明，我在代書
事務所上班。有見過林書田，我是在地政事務所的時候看到的。我當時幫廖先生設定抵押權，幫何先生辦塗銷，林書田先跟何先生借錢，後來跟廖先生借錢還何先生，清償以後還有一些餘款，林書田有簽收。還留有當初辦理上開手續的資料，林天明權狀、印鑑章、印鑑證明都還在我這邊，我今天有帶來，這些資料當時是鄭志賢交給我的，設定完之後就一直放在我這邊。（為何你沒有交給金主？）我大姑丈鄭欽元就說放在我這邊即可。是廖棨弘跟○○公司借錢給林天明，以清償何懋彰的債務。我有看到何先生在現場點，林書田也有在現場簽收據，因為我在現場等了一下。（你辦這個案件有無見到林天明？）沒有。（有無跟林天明確認過是否借錢或設定抵押權？）沒有。當天直接約在地政辦，林書田將資料帶過來，如果資料齊全，我們就當場辦，這個是第一次，後來九月時，是鄭志賢來跟我拿資料交給他朋友辦，設定給鄭欽元，因為廖棨弘跟○○公司只有要借三個月，所以要找新的金主，因此才找到鄭欽元，但鄭欽元這次不是我辦理的。」等語，是依陳麗明於原審之證詞，其不認識林天明，自非與林天明直接見面接觸並確認其借貸與設定抵押權登記之意思表示，而係與林書田接觸，相關資料亦由林書田所提供，則其前揭證詞亦無法證實係林天明與廖棨弘、○○公司或上訴人間貸款，而有借貸契約之存在。
9.依上所述，上訴人所提出之前揭證人均證言不認識林天明，皆非與林天明直接見面接觸並確認其借貸與設定抵押權登記之意思表示，已未能證明其與林天明間確有就系爭145萬元款項有消費借貸之合意及款項之交付；況林天明於系爭145萬元借款債權發生及系爭抵押權設定之106年9月15日時，已無辨識能力，有明顯精神障礙與心智缺陷，罹患認知障礙症，陷於精神錯亂，揆諸前揭說明，林天明所為之意思表示均屬無效。是被上訴人等主張系爭抵押權及其所擔保之借款債權不存在，洵堪憑採。從而，被上訴人等主張執行法院就系爭執行事件於108年5月7日作成之系爭分配表中次序10所列上訴人系爭抵押權之債權本息、違約金等，均應予剔除，洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人等依強制執行法第41條第1項前段規定，提起分配表異議之訴，請求執行法院就系爭執行事件於108年5月7日作成之分配表，其中次序10所列上訴人系爭抵押權之債權原本145萬元、利息403,616元、違約金145,000元，應予更正剔除，洵屬有據。從而原審所為上訴人此部分敗訴之判決，尚無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
貳、反訴部分：
一、上訴人於原審反訴主張：㈠林天明係於106年9月15日向上訴人借款145萬元，並以系爭不
動產設定系爭抵押權予上訴人，上訴人亦據此給付借貸款項予林天明，雙方並據此簽訂借款契約書。倘認林天明向上訴人借款時已無法為意思表示或受意思表示，然依訴外人陳彥羽、廖棨弘、邱文芝、陳麗明之證述，足認上訴人確已幫林天明代償積欠○○公司、廖棨弘之借款債務，上訴人自得依民法第179條之規定，向被上訴人等請求返還該借款。爰求為判決聲明：1.被上訴人等應給付上訴人145萬元本息；2.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原審為其敗訴之判決，尚有未合；爰上訴聲明：1.原判決廢
棄；2.被上訴人等應連帶給付上訴人145萬元，及自原審民事答辯㈡暨預備反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人等則抗辯以：㈠引用本訴部分之主張。
㈡林天明並無受有不當得利，系爭借款並非匯入林天明之帳戶
，林天明並未領得款項，無受有何不當得利。㈢成大醫院業已作成鑑定結論；且由郭綜合醫院106年6月12日
診斷證明書，亦可證明林天明自106年5月8日摔傷後直至106年6月12日，仍有嚴重記憶障礙，當時即預計未來須全天候專人照顧，由此益徵林天明不可能於106年6月間親自向訴外人○○公司、廖棨弘借款，甚至將系爭不動產設定系爭抵押權予該二人。縱真有此情，當時林天明亦已陷入精神錯亂之狀態，其意思表示依民法第75條之規定，亦屬無效。爰求為判決：駁回上訴人就反訴所為之上訴。
三、兩造不爭執之事實：林天明所有系爭不動產上有關廖棨弘、○○公司設定之抵押權於106年9月19日均因清償而塗銷。
四、本件爭點：上訴人依民法第179條規定，反訴請求被上訴人等返還145萬元，及自於原審民事答辯㈡暨預備反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，依法是否有據？
五、得心證之理由：㈠按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權
之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。
㈡上訴人主張：林天明因設定予廖棨弘、○○公司之抵押債權已
屆期無力清償，又於摔傷後，尚有借貸及設定抵押權之行為，即於同年9月15日轉向上訴人借款145萬元，再以系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人，約定借款方式為上訴人存入如附表三所示支票於○○銀行帳戶，再由前開帳戶匯款70萬元予○○公司，另提領60萬元交付廖棨弘。廖棨弘、○○公司方同意塗銷其抵押權設定，而上訴人借貸之145萬元於扣除林天明清償廖棨弘、○○公司之借款130萬元及相關費用後，餘款由林書田領取等語。惟為被上訴人等否認，並以前詞抗辯。經查：
1.如前所述，被上訴人等固不爭執以系爭不動產為共同擔保，設定系爭抵押權予上訴人，擔保總金額174萬元；惟成大醫院已就林天明之病情，經二次鑑定結果說明，此依醫學專業所為之客觀調查評估，並非單純之主觀臆測之論述，已顯現林天明自106年5月8日摔傷後，已完全無識別能力，且陷於精神錯亂狀態。林天明既已無辨識能力，依民法第75條後段之規定，林天明所為債權行為、物權變動之意思表示應均屬無效，是被上訴人等主張上訴人之系爭145萬元借款債權及系爭抵押權之設定契約均不存在，已非無據。
2.況上訴人就其與林天明間，就消費借貸意思互相表示合致之事實，迄未能舉出確證以實其說，即有未合。而依上訴人所提出之前開證據，並未能證明其與林天明間就系爭145萬元款項之交付，亦未匯入林天明之存摺帳戶，即依上說明，亦無法證明林天明與廖棨弘、○○公司間有借貸契約之存在，則上訴人縱將款項交付予廖棨弘、○○公司、林書田，就林天明而言，並未受有何利益可言。是上訴人主張依民法第179條之規定，向被上訴人等請求返還該借款，洵非有據。從而，上訴人依民法第179條之規定，反訴請求被上訴人等應給付145萬元，及自於原審民事答辯㈡暨預備反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法尚有未合。
六、綜上所述，上訴人在原審反訴請求被上訴人等連帶給付145萬元，及自原審民事答辯㈡暨預備反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等，非屬正當，不應准許；因訴之駁回，則其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。從而原審所為上訴人此部分敗訴之判決，均無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
叄、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本
判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。又證人鄭志賢前經本院傳喚迄未到庭，業經上訴人捨棄在案，上訴人雖又於本院言詞辯論時聲請傳喚其到庭，惟經本院綜合調查證據及言詞辯論之結果，認已無再傳喚之必要，合併說明。
肆、據上論結，本件上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃佩韻
法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
書記官 楊宗倫附表一：林天明於郭綜合醫院之病歷資料內容（見原審病歷卷） 編號 日期及時間 紀錄內容（節錄） 護理紀錄頁碼 1 106.5.9.3:00 頻欲下床表要返家、要找廁所、眼鏡，無法勸阻…觀察意識情況。 第3頁 2 106.5.9.4：15 頻欲下床，無法勸阻，表要回家，聯絡親子，拒絕約束，欲前來溝通。 第3頁 3 106.5.9.5：30 下床欲回家、找廁所，無法勸阻，步態不穩，聯絡親子前來溝通陪伴。 第3頁 4 106.5.9.16：40 病人仍會自行下床，站於旁邊，予告知病室規則可接受，電話告知，媳婦表示晚上會客，會前往醫院，拒約束。 第5頁 5 106.5.101：00 仍有下床之舉動，床欄使用… 第6頁 6 106.5.116：00 病人顯躁動，班內一直想下床，步態不穩、扯尿管，現將尿袋管路連接尿袋處扯斷，予更新尿袋。 第9頁 7 106.5.122：40 顯躁動，一直要下床走動，步態不穩，無法入眠…會一直拉扯尿管，扯開尿管與尿袋連接處，已告知不可行此動作，無法配合，家屬陪，於會客椅睡覺。 第9-10頁 8 106.6.1.16：16 現病人吵著要出院，予以柔性勸導…若病人無法配合可予以Ativan (適應症：焦慮失眠) 1顆口服。 第4頁 9 106.6.1.23：46 現病人要下床，且拿掉壓脈帶，表示要出院，予以柔性勸導，電話聯絡家屬，長媳表同意必要時予以保護性約束，表明天會前來簽同意書，並會跟病人兒子告知約束原因。 第5頁 10 106.6.2.12：10 家屬表示病人半夜無法配合，可約束，已簽約束同意書。 第6頁 11 106.6.2.22：30 病人現脫掉上衣及身上管路，下床表要出院回家，予以勸導，仍無法配合治療，情緒激動無法配合治療，依醫囑予以四肢棉質帶保護性約束。 第8頁 12 106.6.2.22：55 病人現注射鎮定劑，此後仍解開約束要下床，情緒激動 第8頁 13 106.6.2.23：30 病人注射Haloperidol …Ativan (適應症：焦慮失眠）…四肢約束。 第8-9頁 14 106.6.3.3：10 四肢予以保護性約束 第9頁 15 106.6.3.3：50 病人已持續躁動1小時，踢床攔表示要下床 ，要求解除約束…… 第9頁 16 106.6.3.10：05 病人於09：00約束到期，經醫師評估，因無法遵從醫療措施，予雙手雙腳棉質腕帶保護性約束，血循佳，無約束傷害。 第10頁附表二：林天明於成大醫院之病歷資料內容（見原審卷一） 編號 日期及科別 紀錄內容（節錄） 出處頁碼 1 106.5.13一般內科 時好時壞，說話牛頭不對馬嘴 ，人也認不得 原審卷一.P.157 2 106.7.10精神科 [Diagnosis（診斷）]（ICD-10：F068）：Other specified mental disorders due to known physiologicalcondition（已知生理狀況引起的其他特定精神疾病）（ICD-10：F0151）：Vascular dementiawith behavioral disturbance（血管性失智症，有行為困擾）----------------藥品----------------Risperdal tab 1 mg/1ab（Risperidone）（適應症：*治療失智症病人具嚴重攻擊性、躁動或精神病症狀）Eurodin tab lmg/tab（Estazolam）（適應症：失眠） 原審卷一P.159 3 106.7.10初診病歷 就診的主要問題：頭部外傷，引起顱內出血，腦退化，記憶混亂...情緒亢奮。生病的過程：5/8頭部外傷…顱內出血、失智、記憶混亂。醫師於「Mental status examination（心理狀態測驗）」欄位填寫：Conciousness（意識）：confused（混亂）、Behavior（行為）：agitated（躁動）、Disorientation（定向能力障礙）：to time（對時）to place（對地）to person（對人）、Memory（記憶）：immediate impairment（短暫障礙）。 原審卷一P.161-173 4 106.7.17、106.8.14、106.9.11、106.11.6精神科 [Diagnosis（診斷）]部分，除記載前述「ICD-10：F068」、「ICD-10：F0151」之病症外，尚增加記載「（DX）Vasculardementia with BPSD 」（指血管性失智症合併行為與心理症狀）。[Subjective （主觀描述）]部分，增加記載「有的時候半夜醒的時候會翻箱倒櫃」、「有時候會說一些事情」。[Objective（客觀觀察）]部分，增加記載「intermittent (間歇的）半夜起床搞不清狀況」。藥品部分，增加開立「Witgen tab 10mg/tab (Memantine)」（適應症：治療中重度及重度阿茲海默症）。 原審卷一P.175-179附表三：支票：
由訴外人○○商業銀行○○分行所開立帳號0000000、票據號碼000000000000、票面金額1,363,000元、106年9月13日屆期、付款人○○商業銀行○○分行之支票（指名憑票支付林天明）。（見原審卷一第87頁）