臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第173號上訴人即附帶被上訴人 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 黃耀光
劉家榮律師洪杰律師
參 加 人 臺南市政府法定代理人 黃偉哲訴訟代理人 翁順衍
戴明哲被上訴人即附帶上訴人 賴錦瑩訴訟代理人 黃厚誠律師
莊承融律師受 告 知訴 訟 人 中華電信股份有限公司法定代理人 謝繼茂上列當事人間請求減少買賣價金事件，上訴人對於中華民國110年5月6日臺灣臺南地方法院109年度訴字第1636號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於110年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣98萬5,000元，及自民國109年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國102年9月11日向上訴人標得分割前坐落臺南市○區○○段00000地號土地，103年2月7日分割增加同段000-20、000-21地號（以下合稱系爭土地），105年7月2日轉售訴外人○○國際投資有限公司、○□國際投資有限公司（以下合稱○○公司等2人）。○○公司等2人於107年3月間開挖系爭土地時，發現地下留有建築廢棄物及未拆除結構體，影響土地效用及價值，另案訴請伊減少價金（原法院107年度訴字第868號，下稱前案），經原法院囑託臺南市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果發現系爭土地確留有中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）所有於97年間申報滅失之原臺南市○區○○段0000○號建物地下層結構體，移除回復費用須新台幣（下同）391萬元。伊雖不知系爭土地下留有此結構體，惟前案認伊應負物之瑕疵擔保責任，判命伊給付○○公司等2人共391萬元本息，及負擔訴訟費用102萬4,709元，伊已如數給付。伊向上訴人標得系爭土地，致受有391萬元本息之損害，乃於107年8月1日寄發臺南地方法院（下稱臺南地院）郵局1130號存證信函向上訴人為減少價金之意思表示，爰依民法第354條、第359條、第179條、第182條第2項規定，請求上訴人返還391萬元及自收受前揭存證信函翌日（107年8月3日）起至清償日止之法定遲延利息。又上訴人交付有瑕疵之系爭土地，復未積極輔助伊修補，致伊因前案訴訟敗訴而需支出鑑定費用98萬5,000元（初勘5,000元、85萬元、13萬元），構成不完全給付，伊得另依民法第227條規定，請求上訴人賠償該鑑定費用之損害。原審判命上訴人給付391萬元本息，固無不合，但駁回土木技師公會鑑定費用之請求，則有未洽，為此提起附帶上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人98萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並答辯聲明：上訴駁回（未繫屬本院部分，不再贅述）。
二、上訴人辯以：伊於投標公告、招標資訊、投標須知等資料已註明「有關土地使用管制、地籍資料，請投標人自行向當地縣、市政府、地政機關查詢，並請逕至現場參觀」、「地上有綠美化花圃、紅磚道、柏油路及鐵架棚等，按現狀點交，地上物概由得標人自理」、「點交方式以書面點交為原則」、「投標公告內載明按現狀點交者，其地上物概由得標人自理」、「標售之不動產，由投標人自行至現場參觀。得否建築使用，應請自行依建築法規評估」，且特別於標購須知註明依現況點交，可知有排除物之瑕疵擔保之特約。被上訴人既係基於興建房屋之目的標購土地，本應自行評估土地是否存有任何事實上、法令上障礙以致無法供建築使用。被上訴人向伊標購價金高達2,200餘萬元之系爭土地，應已合意由其自行清除之「地上物」非僅以花圃、紅磚道、柏油路、鐵架棚為限，更及於系爭土地地面上、下之建築物體，其未自行租賃或委由他人以透地雷達、地電阻儀等設備進行檢查，非可歸責於伊。且依一般工程慣例，被上訴人得於受領系爭土地後、請領建照執照前，自行檢查系爭土地之地基組成，被上訴人未盡從速檢查義務，且與訴外人□□建設有限公司（下稱□□公司）於104年3月3日向台南市政府申報勘驗建造執造之開工施工安全措施，一經開工，即可得知系爭土地下方存有建築廢棄物之瑕疵，卻未即時通知，視為已承認所受領之物。伊於102年9月18日點交系爭土地後，利益及危險均由被上訴人承受，並無歸責事由，亦無違反契約義務等語置辯。原審判命伊給付391萬元本息，尚有未洽，為此提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。並對附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、參加人台南市政府略稱：系爭土地係於103年6月領得建造執照，並經104年3月3日申報開工並勘驗核准，由系爭土地105年4月google街景圖可見被上訴人確有工地周圍設置相當高度之圍籬，及懸掛「請勿進入停車，施工中」等施工安全措施，已合致建築技術規則建築設計施工編第8章第150條及第152條規定之施工安全措施，與申報勘驗紀錄表勘驗項目「開工施工安全措施」之記載相符，被上訴人稱未申報開工及施工，與事實不符。又建築實務上，由於一般基地多有雜草、樹木、舊建築物、水溝、地下水池等，或基地會有高低不一之情形，在開始進行主體工程前，多會進行基地的整理，初步將地上物掘除、將基地高程整理至平整而可以進行工程的地形地貌，是以建築基地於進入主體工程前，通常會經過整地。依google街景歷史圖可見系爭土地於101年由上訴人託管時地面上係種植草皮，並有花圃、石頭等造景，於103年2月被上訴人取得時，地面上植栽及造景已遭除去，至105年4月時，地面更已鋪設水泥混凝土表面，可知被上訴人已對系爭土地進行整地。而依土木技師公會鑑定報告，倘認定系爭土地有瑕疵，其瑕疵即在於地面下埋有「建築廢棄物」及「舊建築物結構體」，自地表以下，即有量體不一之建築廢棄物；地表以下4.7公尺至5.8公尺有舊建築物地下室結構體底板；地表以下1公尺至1.5公尺則有未拆除之預壘排樁鋼筋，被上訴人事實上既已從事並完成整地作業，必然已對系爭土地地面進行某種程度之翻(挖）掘，縱使未進行深度之基礎開挖，則以系爭土地下「建築廢棄物」量體之大並幾乎遍布系爭土地範圍之情形，被上訴人斷無不知系爭土地下存有板、碑、樹木等「建築廢棄物」之可能，被上訴人於發現系爭土地下埋有建築廢棄物後，怠於通知出賣人，應已承認受領物，上訴人自不應負物之瑕疵擔保責任等語。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第201至202頁，為說明方便，字句略作修正）：
（一）被上訴人前於102年8月23日標得上訴人辦理之系爭土地標售案，同年9月18日點交並於同年10月8日登記完竣。被上訴人於105年6月17日將系爭土地售予○○公司等2人，並於同年9月9日移轉登記完畢。
（二）系爭標案之投標公告、投標須知載明：「點交方式以書面點交為原則」、「投標公告內載明按現狀點交者，其地上物概由得標人自理」、投標須知第3點「標售之不動產由投標人自行至現場參觀。得否建築使用，應請自行依建築法規評估。」、招標資訊編號4之備註欄載明：「地上有綠美化花圃、紅磚道、柏油路及鐵架棚等，按現狀點交，地上物概由得標人自理」。
（三）○○公司等2人取得系爭土地後，計畫將系爭土地規劃建築作為診所使用。○○公司等2人於107年3月間委託訴外人樺田公司在系爭土地上進行「○○公司診所及住家新建工程」，開挖後發現有「大量建築廢棄物」、「舊建築物之地下室結構體未移除」。
（四）兩造對於土木技師公會之鑑定結果不爭執。依鑑定結果系爭土地下確有建築廢棄物及結構體，且地下結構體與原臺南市○區○○段0000○號建物相符，而將此建築廢棄物及結構體全數清除、回填至以系爭土地於通常情形（即不考慮系爭土地興建建物之地上、地下樓層數）為基準，費用為391萬元。
（五）○○公司等2人訴請被上訴人減少買賣價金，前案判命被上訴人應給付○○公司等2人共391萬元，及自107年6月26日起至清償日止，按週年利率年息百分之五計算之利息。前案審理程序有對上訴人為告知訴訟，上訴人亦有到庭陳述意見。
（六）前案確定後，被上訴人已於109年08月17日給付○○公司等2人各261萬2,010元，包含：①本金391萬元、②107年6月26日至109年8月17日利息41萬9,311元、及③○○、○□公司支出之訴訟費用89萬4,709元（即前案訴訟被上訴人負擔之訴訟費用102萬4,709元，扣除其已支出鑑定費13萬元後之餘款）。
（七）被上訴人於107年8月1日寄發台南地方法院郵局1130號存證信函予上訴人，向上訴人行使減少價金之意思表示並請求給付減少之價金。上訴人於107年8月2日收受該信函後，以107年8月13日台財產南南二字第10706114030號函覆表示不同意減少價金。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第202至203頁，為說明方便，字句略作修正）：
（一）上訴人抗辯兩造間就系爭土地之拍賣已合意免除物之瑕疵擔保責任，有無理由？
（二）上訴人抗辯被上訴人早已知悉系爭土地下埋有系爭廢棄物，卻未即時通知上訴人，應視為已承認受領之物，有無理由？
（三）被上訴人依民法第179條、第182條第2項規定，請求上訴人給付系爭土地回復通常使用情形所需費用391萬元及自107年8月3日起附加法定遲延利息，有無理由？
（四）被上訴人依民法第227條規定，請求上訴人給付前案訴訟之土木技師鑑定費用98萬5,000元，及自109年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，有無理由？
五、本院之判斷
（一）上訴人抗辯兩造間就系爭土地之拍賣已合意免除物之瑕疵擔保責任，有無理由？⒈被上訴人主張於102年8月23日向上訴人標得系爭土地，嗣
以2,871萬3,300元將系爭土地出售予○○公司等2人。○○公司等2人於107年3月間開挖系爭土地後，發現地下殘留建築廢棄物及地下結構體未拆除，影響土地效用及價值，另案訴請減少價金，已對上訴人告知訴訟。前案判命其給付○○公司等2人共391萬元及自107年6月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應負擔鑑定費用98萬5,000元等情，業據提出系爭土地登記第二類謄本、地籍異動索引（見原審卷第25至35頁）、前案判決影本（見原審卷第37至52頁）、被上訴人清償○○公司等2人之支票影本1份及執據、收件回執影本2份（見原審卷第53至57頁）、被上訴人於前案提出之民事聲請告知訴訟狀影本（見原審卷第59至61頁）等為證，且為上訴人所不爭執（見不爭執事項㈠），堪信為真實。⒉按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354條第1項、第359條分別定有明文。查，前案訴訟囑託土木技師公會鑑定結果，認地下室殘留之結構體為中華電信公司於97年申報滅失之台南市○區○○段0000○號建物之地下結構未拆除，且如系爭土地欲回復至通常情形（即不考慮興建建物之地上、地下樓層數），至少「須將系爭土地範圍內地表下殘留之舊建築物結構筏基底版予以全部移除及地表下建築廢棄物予以挖除並進行換土」，顯已達影響系爭土地之效用及價值，而屬物之瑕疵等情，為前案訴訟判決所認定。可知系爭土地下殘留結構體未清除之瑕疵，上訴人交付有瑕疵之物予被上訴人。上訴人為前案受告知人，並曾到庭陳述意見，是依民事訴訟法第63條第1項前段規定，前案認定結論自有拘束本件兩造之效力，得為本件裁判之基礎，上訴人就本件有無買賣標的物瑕疵，依誠信原則，自不得再事爭執。
⒊上訴人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⑴上訴人自承「標售時，系爭土地上面有綠化設施，無法
從外觀看出有殘留地下室結構體」一情，是被上訴人無法單從外觀檢查有無離地面數公尺以下之地下室結構體。又上訴人之招標資訊標號4之備註欄載明「地上有綠美化花圃、紅磚道、柏油路及鐵架棚等，按現狀點交，地上物概由得標人自理」，則所謂自理之地上物當指此「綠美化花圃、紅磚道、柏油路及鐵架棚等」地上物，蓋上訴人亦不知土地下有埋藏未拆除之地下結構建物，而依民法第356條買受之檢查通知義務規定意旨，係為從速確定標的物是否有瑕疵及該瑕疵何時發生，自通常檢查方法，目視可觀之土地上【綠美化花圃、紅磚道、柏油路及鐵架棚等】地上物，不及於非經開挖不可知之未拆除之地下結構建物。系爭地下室結構體並非明顯外露於系爭土地之地表上，而係非經開挖無從發現之瑕疵，自難謂屬依通常之檢查即得發見之瑕疵。
⑵本件國有非公用不動產標售之投標須知雖記載「點交方
式以書面點交為原則」、「按現狀點交」，但其文義非可逕自解為「免除出賣人瑕疵擔保責任」，更遑論系爭廢棄物及結構體並非顯露於系爭土地之地表外部，而係非經開挖即無從發現之瑕疵，自不能認為兩造有免除物之瑕疵擔保責任之合意。次按有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有其適用，惟於危險移轉前，買受人已發現標的物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵之物，或擔保除去該瑕疵後為給付，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並得解除契約，又出賣人依民法第354條第1項規定，負有擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，且依民法第373條規定，買賣標的物之危險，自交付時起，由買受人負擔，乃在規範有關買賣之危險負擔，因不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能者，應如何分配其風險之問題。依前述規定可知，現況點交及民法第373條之危險移轉規定，均未免除出賣人之物之瑕疵擔保責任。上訴人辯稱現況交地及危險已移轉，其不負物之瑕疵擔保責任云云，尚無足採。
⑶上訴人雖抗辯：招標資訊所稱之「地上物概由得標人自
理」包含地下物等語。然一般買賣交易當以物之外表可見之形體外觀，作為條件交易之約定，上訴人既自承並不知系爭土地下有未拆除之結構體，應不可能約定不知之情事。況觀諸民法第773條之規定，土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上、下，顯見土地上及下依法係有區分。招標資訊所稱之「地上物概由得標人自理」，係指其所載土地之上，非指土地之下。另投標須知固有記載「有關土地使用管制、地籍資料，請投標人自行向當地縣、市政府、地政機關查詢，並請逕至現場參觀」、「標售之不動產，由投標人自行至現場參觀，得否建築使用，應請自行依建築法規評估」、「按現狀點交」、「地上物概由得標人自理」、「點交方式以書面點交為原則」等文字，然本件有地下結構未拆除與該建築使用並無關連，此得否建築使用，應指如拍賣標的是否為建築用地、土地有無遭套繪、是否為法定空地、畸零地等法規上土地使用管制而無法建築之情形。是故，上述記載事項，均難認兩造有約定免除非經開挖即無從發現之瑕疵擔保責任。
⑷上訴人復抗辯：其已履行類似強制執行法拍賣程序之公
示原則，而不負瑕疵擔保責任云云；惟按強制執行法第69條規定，拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權。乃因強制執行程序係由執行法院代表債務人立於出賣人之地位，為出賣人允為出賣之意思表示，執行法院並非真正出賣人，為確保拍賣結果之安定性，故排除物之瑕疵擔保責任，否則將使法院拍賣程序礙難執行。於本件而言，上訴人基於出賣人之地位與被上訴人成立買賣契約，自無法類推適用強制執行法第69條規定，免除物之瑕疵擔保責任。
（二）上訴人抗辯被上訴人早已知悉系爭土地下埋有系爭廢棄物，卻未即時通知上訴人，應視為已承認受領之物，有無理由？查，系爭土地於103年間申請建築執照（103年南工造字第2900號）時所檢附之地質鑽探報告書，係引用台南市○區○○段00000地號土地之報告書，並未就系爭土地進行地質鑽探試驗一節，為兩造所不爭（見原審卷第235、211頁），則當時起造人□□公司是否即知系爭土地下方埋有未拆除之建物結構及廢棄物，尚無證據證明。上訴人復稱被上訴人已依103年建築執照於103、104年開工，斯時被上訴人已知悉地下結構體等情，然依台南市政府工務局110年03月16日南市工管一字第1100357674號函載明：「…有關貴院查詢開工查報表、開工報告書及施工計畫書等相關資料，尚查無書面資料可供參查…」（見原審卷第253頁），僅有申報勘驗紀錄表載有【開工施工安全措施】之勘驗項目，仍無從證明被上訴人確有開挖系爭土地而知悉土地下方存在建築廢棄物等之情事。復按建築法第54條第1項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月内開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」，是既無施工計畫書等相關資料之備查紀錄，可認103年至104年間並未申報開工。再者，上訴人雖提出Google街景圖，欲證明被上訴人於系爭土地上鋪設水泥，係掩飾系爭土地曾因開挖卻未供建築一事云云，惟觀諸鋪設水泥地、架設鐵皮圍籬等整地行為，仍無法證明被上訴人曾開挖系爭土地而可得知離地面數公尺以下之地下室結構體之情。上訴人抗辯其不負物之瑕疵擔保責任，即難憑採。
（三）被上訴人依民法第179條、第182條第2項規定，請求上訴人給付系爭土地回復通常使用情形所需費用391萬元及自107年8月3日起附加法定遲延利息，有無理由？⒈按依民法第359條規定行使減少價金請求權，僅須由買受人
向出賣人以意思表示為之已足，無庸以訴之方式向法院請求准許其減少價金。上訴人就系爭土地之瑕疵應負物之瑕疵擔保責任，已如前述，而依前案訴訟鑑定結果，系爭土地回復於通常使用情形所需費用為391萬元，是上訴人於107年08月02日收受被上訴人上開減少價金意思表示之存證信函時（不爭執事項㈦），已形成價金減少之效果，則上訴人前開收受之391萬元價金部分於斯時已屬不當得利。
依民法第179條規定，自應返還於被上訴人。
⒉次按「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者
，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第182條第2項、第233條第1項本文、第203條分別定有明文。上訴人收受被上訴人減少價金之意思表示之存證信函，既應返還不當得利，準此，被上訴人請求上訴人給付系爭土地回復通常使用情形所需費用391萬元及自107年8月3日起附加法定遲延利息，自屬有據。
⒊上訴人雖抗辯：依土木技師公會鑑定報告所估算將系爭土
地回復至通常可供建築使用之工程費有二，一為需清除「建築結構體」者，所需費用為391萬元；二為不須清除「建築結構體」者，所需費用為360萬2,000元，易言之，系爭土地之瑕疵情況，亦即與無瑕疵土地之差別主要肇因於地面下「建築廢棄物」而非「建築結構體」，倘被上訴人曾於鋪設柏油、整地時發現系爭土地地面下「建築廢棄物」，縱其無進一步發現「建築結構體」，衡酌「建築廢棄物」方為系爭土地價值減損之主因，且上訴人已視為受領「建築廢棄物」之瑕疵，是被上訴人請求給付逾30萬8,000元【計算式：3,910,000－3,602,000＝308,000】之部分，即為於法無據（見本院卷第135頁）；惟查，依台南市政府工務局之函覆資料，並無法證明被上訴人確有開挖系爭土地而知悉土地下方存在建築廢棄物等情事，已如上述，上訴人抗辯該部分之清除費用應予扣除，自屬無據，而不可採。
（四）被上訴人依民法第227條規定，請求上訴人給付前案訴訟之土木技師鑑定費用98萬5,000元，及自109年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，有無理由？⒈被上訴人主張上訴人於前案訴訟過程未積極協助伊修補瑕
疵，善盡出賣人義務，致伊生敗訴之結果，支出土木技師鑑定費用98萬5,000元一節，業據提出前案判決乙份為證（見原審卷第51頁），堪信為真實。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。次按民法第227條第2項所規定之加害給付，乃債務人提出之給付，除其本身具有瑕疵（不符債務本旨）外，更造成債權人人身或其他財產法益之損害（最高法院106年度台上字第1049號民事判決參照）；又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任（最高法院100年度台上字第2號民事判決意旨參照）；末按學說上所稱之「後契約義務」，係在契約關係消滅後，為維護相對人人身及財產上之利益，當事人間衍生以保護義務為內容，所負某種作為或不作為之義務，諸如離職後之受僱人得請求雇主開具服務證明書、受僱人離職後不得洩漏任職期間獲知之營業秘密之類，其乃脫離契約而獨立，不以契約存在為前提，違反此項義務，即構成契約終了後之過失責任，應依債務不履行之規定，負損害賠償責任，與當事人間就契約本身應負之原給付義務未盡相同（最高法院95年度台上字第1076號民事判決意旨參照）。
⒊查，本件上訴人為出賣人，除負有履行給付無瑕疵物之義
務外，尚有維護被上訴人不因上訴人給付瑕疵物而財產上受損之不利益等義務。然上訴人於收受被上訴人107年8月1日寄發之存證信函後，仍未處理系爭土地之瑕疵狀態，倘此際上訴人盡其出賣人義務修補瑕疵，前案法院自無須再囑託土木技師鑑定，被上訴人即無因前案敗訴而須負擔土木技師鑑定費用98萬5,000元之必要。況上訴人於前案訴訟囑託鑑定前如能與訴訟之兩造當事人以協商或調解、和解等方式解決，原審法院當無囑託土木技師鑑定據以釐清事實之必要。是依契約誠信原則，上訴人未積極協力輔助被上訴人於前案訴訟將系爭瑕疵修補完成，反未盡其訴訟參加人及出賣人應負之義務，致被上訴人因前案訴訟敗訴，需負擔支付土木技師鑑定費用98萬5,000元之財產法益損害。參照前揭說明，上訴人未盡其出賣人之義務，致使被上訴人受有損害，上訴人自應負前開不完全給付責任。
⒋上訴人雖辯稱接獲被上訴人寄發存證信函指稱系爭土地存
有瑕疵時，被上訴人尚因系爭土地與○○公司等2人涉訟，亦尚未對上訴人提起本案，系爭土地是否存有瑕疵、瑕疵情況為何、上訴人是否應負瑕疵擔保責任等情，均未有定論，倘逕行修補，等同破壞本件證據，況上訴人僅受託代管國有非公用財產，系爭土地下存在結構體非可歸責上訴人。上訴人無違誠信原則，被上訴人請求給付土木技師鑑定費用，於法無據等語。惟查，被上訴人並不知悉系爭土地下掩埋物之內容為何，而上訴人參與前案訴訟亦否認系爭土地有瑕疵，故就系爭土地是否有地下室結構體瑕疵乙節，前案法院自需囑託土木技師確認之。如係被上訴人起訴向上訴人主張減少價金，且卷內無任何鑑定報告確定系爭土地下有地下室結構體，法院亦須囑託鑑定機關鑑定之，而此筆鑑定費用須由敗訴者即上訴人負擔。是依誠信原則，此筆鑑定費用自應由上訴人負擔。又上訴人固僅受託代管國有非公用財產，惟於系爭標售案係基於出賣人之地位，負有履行給付無瑕疵物之義務外，且有維護被上訴人不因上訴人給付瑕疵物致財產受損之不利益等義務。被上訴人因上訴人之加害給付致受損害，自得請求上訴人賠償損害，準此，被上訴人請求上訴人應給付鑑定費用98萬5,000元（計算式：5,000元＋850,000元＋130,000元＝985,000元），及自起訴狀繕本送達翌日（見原審卷第85頁）即自109年10月14日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第179條、第182條第2項規定，請求上訴人給付391萬元，及自107年8月3日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另依民法第227條規定，請求上訴人給付98萬5,000元，及自109年10月14日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均為有理由，應予准許。從而，原審就其中98萬5,000元本息部分，駁回被上訴人之請求，自有未合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如
主文第二項所示。其餘391萬元本息部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請而為准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 1 日
民事第六庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 張季芬
法 官 陳春長上為正本係照原本作成。
上訴人即附帶被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人即附帶上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 1 日
書記官 邱斈如【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。