臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第175號上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃律師被上訴 人 林維洧（即林誼鈐之承受訴訟人）
林誼士李能裕侯聰明共 同訴訟代理人 李政昌律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國110年4月13日臺灣嘉義地方法院109年度訴字第171號第一審判決提起上訴，本院於111年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，及該訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人李能裕就如附表一編號1所示土地，所設定如附表二之普通抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣4,840,000元部分不存在。
確認被上訴人侯聰明就如附表一編號2所示土地，所設定如附表三之普通抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣4,290,000元部分不存在。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人李能裕負擔1/5，被上訴人侯聰明負擔4/5；駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人在原審原聲明㈠、㈣、㈥請求：確認被上訴人李能裕對如附表一編號1所示土地，於民國88年9月14日設定登記新臺幣（下同）500萬元之第二順位普通抵押權，其所擔保之債權不存在；確認被上訴人侯聰明對如附表一編號2所示土地，於88年9月17日設定登記500萬元之第三順位普通抵押權，其所擔保之債權不存在；侯聰明應將聲明㈣所載之抵押權設定登記予以塗銷。嗣於本院審理中，更正上開㈠、㈣、㈥聲明為：確認原審被告林誼鈐（於109年6月18日死亡，業經被上訴人林維洧合法聲明承受訴訟，見原判決事實及理由欄之程序事項之㈠）與李能裕間，就如附表一編號1所示土地，於88年9月14日設定登記，並於110年4月29日囑託塗銷登記500萬元之普通抵押權（即附表二之普通抵押權，下稱系爭A抵押權），其所擔保之債權不存在；確認侯聰明對如附表一編號2所示土地，於88年9月17日設定登記500萬元之普通抵押權（即附表三之普通抵押權，下稱系爭B抵押權），其所擔保之債權不存在；侯聰明應將系爭B抵押權之設定登記予以塗銷（見本院卷第207、209、391-392頁）。其更正聲明部分，核屬更正法律上之陳述，並無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號裁判參照）。本件上訴人主張系爭A、B抵押權所擔保之債權不存在，為被上訴人所否認，則兩造就上開抵押權所擔保債權是否存在顯有爭執，且攸關上訴人依強制執行程序聲請拍賣如附表一所示土地有無執行實益及其得受償金額之多寡，對上訴人於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對被上訴人之確認判決除去，則上訴人提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人對林誼鈐、被上訴人林誼士有30,863,641元本息及違約金之債權未受償，乃持債權憑證向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）民事執行處（下稱執行法院）聲請就如附表一所示土地為強制執行，經執行法院以108年度司執字第37038號受理（下稱系爭執行事件），侯聰明、李能裕並先後以優先債權人身分具狀聲明參與分配。嗣如附表一所示土地經鑑價後核定之拍賣最低價額尚不足清償優先債權及執行費用，然李能裕、侯聰明並未提出其等對林誼鈐、林誼士有系爭A、B抵押債權存在之證明，執行法院卻認該件顯無拍賣實益，致上訴人無法自如附表一所示土地受償。因李能裕與林誼鈐、侯聰明與林誼士間並無消費借貸關係，系爭A、B抵押權所擔保之債權即不存在。如認系爭A、B抵押權所擔保之債權存在，因已超過借款債權之15年時效，而林維洧、林誼士怠於向抵押權人行使時效抗辯或不為此抗辯，應許上訴人為保全債權，以自己名義代位提出時效抗辯。至林誼鈐、林誼士書立之108年12月20日承諾書，其拋棄時效利益行為顯然害及上訴人之債權，且未獲得對價利益，屬無償行為，上訴人自得依民法第244條第1項規定請求撤銷之。縱以系爭抵押權設定登記之清償日期（89年3月31日、89年3月14日）起算，至被上訴人所辯開立承諾書之108年間為止，亦已逾15年之時效期間，且債務人開立承諾書之行為並不生承認債務之效力，李能裕、侯聰明之債權應已罹於時效，抵押權亦應無可擔保之債權而隨同消滅，是上訴人自得依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求塗銷其抵押權設定登記。爰上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認林誼鈐與李能裕間，就如附表一編號1所示土地，所設定之系爭A抵押權，其所擔保之債權不存在；㈢林誼鈐與李能裕間，於108年12月20日書立承諾書之行為，應予撤銷；㈣確認侯聰明對如附表一編號2所示土地，所設定之系爭B抵押權，其所擔保之債權不存在；㈤林誼士與侯聰明間，於108年12月20日書立承諾書之行為，應予撤銷；㈥侯聰明應將系爭B抵押權之設定登記予以塗銷【上訴人於原審之聲明同時請求：李能裕應將系爭A抵押權之設定登記予以塗銷，嗣於本院已撤回此部分請求，被上訴人亦表示同意在卷（見本院卷第217-218頁)，已生撤回效力，本院無庸判決】。
二、被上訴人則辯以：林誼鈐因有資金需求，於88年9月初向李能裕借款500萬元，並提供如附表一編號1所示土地為擔保而設定系爭A抵押權予李能裕，林誼鈐與李能裕間確實有借款往來，因李能裕一時無足夠現金需向他人調度週轉，雙方並約定有部分借款待辦妥抵押權設定登記後再予交付。李能裕已於88年9月3日依林誼鈐之指示先將220萬元借款匯入訴外人侯淑貞（即林誼鈐之前妻）之銀行帳戶，復委由訴外人侯淑芳（即李能裕之前妻）於88年11月1日、11日、15日、17日、22日、25日、29日、12月14日及15日，將寄存在侯淑芳帳戶內之金錢，分別提領10萬元、50萬元、20萬元、30萬元、40萬元、30萬元、30萬元、50萬元、20萬元，合計280萬元現金交予林誼鈐，系爭A抵押權所擔保之債權確實存在。另林誼士因有資金需求，於88年9月間向侯聰明借款500萬元，並提供如附表一編號2所示土地為擔保而設定系爭B抵押權予侯聰明，侯聰明已於88年9月9日、14日（2筆）及16日（2筆）依林誼士之指示分別將2,004,000元、70萬元、90萬元、70萬元、696,000元，合計共500萬元借款匯入訴外人林蔡碧霞（即林誼士之前妻）之銀行帳戶，是系爭B抵押權所擔保之債權亦確實存在。且被上訴人間具一定親屬關係，林誼鈐、林誼士有感於侯聰明、李能裕相助情誼，於108年12月20日簽立承諾書，於時效完成後為承認擔保債權之存在及拋棄時效利益之意思，並陸續為還款，迄今系爭A抵押權之債權餘額為484萬元，系爭B抵押權之債權餘額為429萬元。林誼鈐、林誼士既已拋棄時效之利益，該擔保債權便已恢復時效完成前之狀態，林誼鈐、林誼士已不得再為時效完成之抗辯，上訴人自無從代位行使時效抗辯。原審判決並無違誤，上訴並無理由等語，並答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈被上訴人間及關係人之親屬、繼承關係整理如下：
⑴林誼鈐（於109年6月18日死亡）、侯淑貞前為夫妻關係（於1
00年3月9日離婚），林誼鈐死亡後，原有繼承人林維洧及林維芃，嗣林維芃聲明拋棄繼承，故由林維洧1人繼承。又林誼士為林誼鈐之兄。
⑵侯聰明為侯淑貞及侯淑芳之兄，侯淑芳與李能裕前為夫妻關係（於106年11月20日離婚）。
⒉林誼士、林誼鈐與訴外人林誼德、林翠鈴共同積欠上訴人30,
863,641元本金及利息、違約金等未清償，經上訴人向嘉義地院聲請強制執行，由嘉義地院以91年度執字第7422號民事強制執行事件受理在案，然因執行金額不足清償債權，林誼士、林誼鈐、林誼德、林翠鈴又無其他財產可供執行，致未能全部執行，而發給上訴人嘉義地院91年度執字第7422號債權憑證。
⒊林誼鈐有開立如原審卷一第163頁之承諾書，落款日期繕打為
108年12月20日（下稱甲承諾書），並交付予李能裕收受；另林誼士於同日開立如原審卷一第151頁之承諾書，落款日期繕打為108年12月20日（下稱乙承諾書），並交付予侯聰明收受。
⒋坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地（下稱系爭土地），
原為林誼鈐、林誼士、訴外人林佩樺、林羽皓、林羽昕、陳樹蘭、林鈺娟共有，應有部分分係1/5、2/5、1/20、1/20、1/20、1/20、1/5。嗣林誼鈐之應有部分1/5於109年10月22日因繼承移轉登記予林維洧，再於110年4月29日因拍賣移轉登記予李能裕。
⒌林誼鈐、林誼士、林翠鈴、林誼德以系爭土地權利範圍4/5作
為擔保，於74年12月30日設定清償日期依照契約約定、擔保債權總金額本金最高限額1,200,000元、存續期間74年12月27日至89年12月26日、利息依照契約約定、遲延利息無、違約金依照契約約定之抵押權予嘉義縣水上鄉農會（下稱第1順位抵押權），嗣於109年4月20日以清償為原因塗銷上開登記；林誼鈐以系爭土地權利範圍1/5作為擔保，於88年9月14日設定系爭A抵押權予李能裕，嗣於110年4月29日以拍賣為原因塗銷上開登記；林誼士以系爭土地權利範圍2/5作為擔保，於88年9月17日設定系爭B抵押權予侯聰明。
⒍上訴人於108年10月3日，執嘉義地院91年度執字第7422號債
權憑證向執行法院聲請對林誼鈐、林誼士所有之系爭土地（權利範圍1/5、2/5）為強制執行（即系爭執行事件）。系爭執行事件執行中，侯聰明於109年2月24日、李能裕於109年3月11日分別具狀聲明參與分配。又執行法院以109年1月9日嘉院聰108司執簡字第00000號函通知：系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額僅5,672,000元，不足清償優先債權及執行費用合計12,332,116元，顯無拍賣實益等語。嗣經上訴人聲請暫緩執行，於第2次延緩執行期滿經通知續行仍未續行，經執行法院以109年8月31日嘉院傑108司執簡字第00000號函通知視為撤回強制執行。
⒎侯聰明就系爭土地應有部分2/5，於108年12月31日向嘉義地
院聲請裁定拍賣抵押物，經嘉義地院以109年度司拍字第3號裁定准予拍賣，並於109年1月22日確定。
⒏李能裕就系爭土地應有部分1/5，於109年1月2日向嘉義地院
具狀聲請裁定拍賣抵押物，經嘉義地院以109年度司拍字第4號裁定准予拍賣，並於109年1月30日確定。
⒐本件上訴人起訴日期為109年2月7日。⒑林誼鈐於105至109年度股利憑單分係7,855元、94,174元、99
,607元、3,889元、1,944元，名下有投資1筆，財產總額共38,890元；林誼士於106至109年度所得皆為0元，名下有土地3筆，財產總額共3,121,398元。
㈡爭執事項：
⒈系爭A抵押權所擔保之債權是否存在？⒉上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷林誼鈐與李能裕
間，於108年12月20日書立甲承諾書行為，有無理由？⒊系爭B抵押權所擔保之債權是否存在？⒋上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷林誼士與侯聰明
間，於108年12月20日書立乙承諾書行為，有無理由？⒌上訴人依民法第242條及第767條第1項中段規定，請求侯聰明
應將系爭B抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？
四、得心證之理由：㈠系爭A、B抵押權所擔保之債權存在：
⒈按普通抵押權及最高限額抵押權皆為擔保制度之一環，旨在
使債權人利用事前確保之方法，督促債務人履行債務，並於未來債務人不履行債務時，藉由抵押權之實行程序，就標的物賣得價金優先受償，以達滿足債權、填補損害之目的。抵押權之經濟價值雖繫於擔保債權之存在，然實現受償目的之時間係在將來。為擴大擔保物權之利用效能，發揮媒介融資、提高資金運用效率、支援經濟活動等社會作用，抵押權所擔保之債權只須於實行時存在為已足，亦即無論普通抵押權或最高限額抵押權，均得以將來可能發生之債權為被擔保債權。所不同者，乃普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權；最高限額抵押權則係擔保一定範圍內，債權額尚未確定之不特定債權（最高法院111年度台上字第37號、109年度台上字第2615號判決意旨參照）。次按抵押權原得由契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權（最高法院47年台上字第535號裁判意旨參照），且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍（最高法院94年度台上字第932號判決意旨參照）。又抵押權係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，惟基於增進擔保制度之活絡，促使發揮經濟上之功能，其從屬性應隨社會需求而緩和並從寬解釋，而依金錢借貸之交易習慣，當事人經數次借貸、部分清償後，再就累計未償餘額設定抵押權為擔保之情形，所在多有，故抵押權之設立及登記，僅於依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權不成立、無效、被撤銷、未曾發生或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院109年度台上字第522號判決意旨參照）。
⒉復按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。依此，對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，則應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件上訴人主張：系爭A、B抵押權所擔保之債權並不存在一節，為被上訴人所否認，揆之前揭舉證責任分配原則，被上訴人應就系爭A、B抵押權所擔保之債權確屬存在之事實負舉證之責。
⒊關於系爭A抵押權所擔保之債權部分：
⑴就林誼鈐與李能裕於88年9月間有消費借貸500萬元之合意，
李能裕並有交付該借款予林誼鈐等節，業據被上訴人提出第一商業銀行綜合存款存摺封面及內頁、合作金庫活期儲蓄存款存摺封面及內頁、林誼鈐出具之108年12月20日承諾書（即甲承諾書）（見原審卷一第159、161、163頁）為證，上訴人並對上開證據之形式上真正均不爭執（見本院卷第186-188頁）。被上訴人復舉證人侯淑芳於原審到庭證稱：林誼鈐是我大姊夫，李能裕是我前夫，88年時我及李能裕是夫妻。李能裕當時做麵粉經銷商，林誼鈐是開蕃薯粉工廠，林誼鈐於88年時有向李能裕借款500萬元，是一開始就確定要借多少錢。那個年代已經有點久遠，開始是李能裕先匯給林誼鈐220萬元，後來陸陸續續從我的帳戶領錢給我姊夫（林誼鈐），我及李能裕的財務是混著用的，當時我及李能裕是夫妻，李能裕也很忙，就用我在合作金庫的帳戶，那個帳號專門用來轉給我姊夫。那時他們家出了一點狀況，需要用現金，我當時沒有那麼多錢，要客戶給我貨款才有錢，林誼鈐說要盡快把500萬元結束，當時他有一塊地給李能裕做擔保，後來有總結算，我總共領了300萬元，因為做生意資金的流動，沒有500萬元的資金，陸陸續續票進來，我就說現在領過去好了，盡快把這件事情告一段落，88年11月1日是我領的第1筆，領出來我就馬上拿去給林誼鈐等語（見原審卷一第272-277頁）。
⑵依侯淑芳之證述，其就總共領取交付之現金金額雖稱係300萬
元，此與前述匯款220萬元加總後共520萬元，而與其所述借款係500萬元一節，雖有20萬元之差距，但其亦證稱：那個年代已經有點久遠；不記得最後1筆錢是何時等語（見原審卷一第273、276頁），參以其上開證述之時間，距本件交付借款之時間，相隔約20年，則證人因記憶模糊而陳述有誤，與常情並不相違。且就李能裕於88年9月3日有匯款220萬元及侯淑芳設在合作金庫之帳戶於88年11月1日、11日、15日、17日、22日、25日、29日、12月14日及15日，有分別提領10萬元、50萬元、20萬元、30萬元、40萬元、30萬元、30萬元、50萬元、20萬元，合計280萬元現金等情，已有上開存摺封面及內頁等具體事證為證，前開資料客觀上自無可能臨訟編造，是依上開存摺封面及內頁、甲承諾書、侯淑芳之證述，參互以觀，堪認林誼鈐與李能裕2人間於88年9月間有消費借貸500萬元之合意，且李能裕有交付該借款予林誼鈐，並有設定系爭A抵押權等事實。再以侯淑貞與侯淑芳為姊妹，林誼鈐與李能裕於當時分係其2人之配偶（見不爭執事項⒈），即林誼鈐與李能裕2人為連襟關係，則林誼鈐與李能裕使用其2人各自配偶之帳戶為受領、提款帳戶，與常情並不相違。故系爭A抵押權所擔保之債權確實存在，雖李能裕未於借貸、系爭A抵押權登記時，即交付全部借款，亦僅係給付時間延後，難認系爭A抵押權所擔保之債權不存在、不具從屬性。
⑶綜上，應認李能裕就其與林誼鈐間之債權確實存在之事實已盡其舉證責任。
⒋關於系爭B抵押權所擔保之債權部分：⑴就林誼士與侯聰明於88年9月間有消費借貸500萬元之合意，
侯聰明並有交付該借款予林誼士等節，業據被上訴人提出第一商業銀行活期儲蓄存款存摺封面及內頁、林誼士出具之108年12月20日承諾書（即乙承諾書）（見原審卷一第147、14
9、151頁）為證，互核相符，上訴人並對上開證據之形式上真正均不爭執（見本院卷第186-188頁）。就侯聰明於88年9月9日、14日（2筆）及16日（2筆）有分別匯款2,004,000元、70萬元、90萬元、70萬元、696,000元，合計共500萬元乙節，已有上開存摺封面及內頁等具體事證為證，是依上開存摺封面及內頁、乙承諾書，參互以觀，再以侯聰明為侯淑貞、侯淑芳之兄，林誼士與林蔡碧霞當時為夫妻，又林誼士為林誼鈐之兄（見不爭執事項⒈及原審卷一第282頁林誼士之個人戶籍資料查詢結果），即林誼士與侯聰明2人為親家關係，則林誼士使用其配偶之帳戶為受領借款帳戶，由侯聰明將借款匯至該帳戶，與常情並不相違。堪認林誼士與侯聰明2人間於88年9月間有消費借貸500萬元之合意，且侯聰明有交付該借款予林誼士，並有設定系爭B抵押權等事實。
⑵綜上，應認林誼士及侯聰明就其等間之債權確實存在之事實
已盡其舉證責任。㈡上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷林誼鈐與李能裕
間，於108年12月20日書立甲承諾書行為，及請求撤銷林誼士與侯聰明間，於108年12月20日書立乙承諾書行為，均無理由：
⒈按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項固定
有明文。惟消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辨權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅（最高法院29年渝上字第1195號裁判意旨參照）；次按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號裁判意旨參照）；再按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號裁判意旨參照）。
⒉經查，系爭A、B抵押權所擔保之債權均係借款債權，其清償
日期分係89年3月31日、89年3月14日，則李能裕、侯聰明之請求權雖因自上開清償日期起算15年間不行使，而有時效完成之情，但林誼鈐於108年12月20日書立之甲承諾書記載：
「本人林誼鈐於民國88年9月向李能裕先生借款計新臺幣500萬元，並以○○鄉○○○段○○○段000號田地（1/5持分)設定抵押權作擔保，約定應於民國89年3月31日清償，如今已逾19年，請求權時效已消滅，依民法第144條第1項規定，本人得拒絕清償給付，惟念在當初李能裕先生的相助之情，本人林誼鈐仍願意清償該債務，並無條件拋棄時效抗辯權。本人林誼鈐在農曆過年前先還10,000元（今天先給3千元），自109年3月起每個月還款50,000元。」等語，且經李能裕於其上書寫收現金3,000元；另林誼士於108年12月20日書立之乙承諾書記載：「本人林誼士於民國88年9月向侯聰明先生借款計新臺幣500萬元，並以○○鄉○○○段○○○段000號田地（2/5持分）設定抵押權作擔保，約定應於民國89年3月14日清償，如今已逾19年，請求權時效已消滅，依民法第144條第1項規定，本人得拒絕清償給付，惟念在當初侯聰明先生的相助之情，本人林誼士仍願意清償該債務，並無條件拋棄時效抗辯權。本人林誼士在農曆過年前先還10,000元（今天先給5千元），自109年3月起每個月還款50,000元。」等語，且經侯聰明於其上書寫收現金5,000元等節，有上開甲、乙承諾書可證。上訴人對上開甲、乙承諾書之形式上真正均不爭執，已如前述，且於110年9月28日民事上訴理由暨爭點整理狀之不爭執事項記載：「訴外人林誼鈐於民國108年12月20日開立承諾書乙紙，並交付予被上訴人李能裕；另被上訴人林誼士於同日開立承諾書乙紙，並交付予被上訴人侯聰明。」，並於本院110年12月14日準備程序期日表示無意見（見本院卷第131、222頁），即已符合自認，堪認上開甲、乙承諾書之內容均屬真正。足認林誼鈐、林誼士於108年12月20日確實明知上開借款之請求權時效已消滅之事實，而仍為承認行為，且表示願清償該債務，並拋棄時效抗辯權。故被上訴人抗辯：林誼鈐、林誼士對系爭A、B抵押權所擔保之債權，已拋棄時效利益等語，應屬可採。
⒊依上，林誼鈐、林誼士於108年12月20日既明知時效完成之事
實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，其2人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。雖上訴人其後於109年2月7日向嘉義地院提起本件訴訟（見不爭執事項⒐），並於民事起訴狀主張因林誼鈐、林誼士怠於對系爭A、B抵押權所擔保之債權請求權為時效抗辯，其得代位行使該抗辯權等語（見原審卷一第9、13、15頁）。惟林誼鈐、林誼士早於108年12月20日即為時效利益之拋棄，本件已恢復時效完成前狀態，其2人不得再以時效業經完成拒絕給付，是債務人之拋棄時效利益在先，則上訴人於其後已無可代位行使之權利，自無代林誼鈐、林誼士分別對李能裕、侯聰明主張時效抗辯之餘地。且系爭A、B抵押權所擔保之債權確實存在，又林誼鈐、林誼士前所為時效利益之拋棄，已生不得再拒絕給付之效力，本件與民法第244條第1項規定之情形尚有不同，是上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷林誼鈐與李能裕間，於108年12月20日書立甲承諾書行為，及請求撤銷林誼士與侯聰明間，於108年12月20日書立乙承諾書行為，自屬無據。
㈢上訴人請求確認系爭A抵押權所擔保之債權於超過484萬元部
分不存在，及請求確認系爭B抵押權所擔保之債權於超過429萬元部分不存在，為有理由；其餘確認之訴部分，則無理由：
⒈系爭A、B抵押權所擔保之債權存在，且林誼鈐、林誼士對上
開債權，已拋棄時效利益，已如前述。再就系爭A、B抵押權所擔保之債權累計有清償之部分，計算至本件最後言詞辯論終結日止，剩餘之餘額如何，業據被上訴人自陳：系爭A抵押權，林誼鈐欠李能裕部分，尚有餘額484萬元；系爭B抵押權，林誼士欠侯聰明部分，尚有餘額429萬元等語（見本院卷第393-394頁），並提出上開甲、乙承諾書及嘉義縣水上鄉農會匯款回條、板信商業銀行匯款申請書、郵政跨行匯款申請書等（見原審卷一第153-157、165-171、394-406頁，本院卷第229-251、363-365頁）為證，互核相符，上訴人並對上開證據之形式上真正均不爭執（見本院卷第186-188、283-284頁），堪信為真實。自應以扣除林誼鈐、林誼士所清償後之餘額484萬元、429萬元為系爭A、B抵押權於言詞辯論終結時，仍應擔保之債權金額。
⒉是以上訴人請求確認系爭A抵押權所擔保之債權於超過484萬
元部分不存在，及請求確認系爭B抵押權所擔保之債權於超過429萬元部分不存在，核屬有據，應予准許；逾此部分之主張，則屬無據，並無理由。
㈣上訴人依民法第242條及第767條第1項中段規定，請求侯聰明塗銷系爭B抵押權設定登記，為無理由：
⒈按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如
主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號民事裁判要旨參照）。查系爭B抵押權擔保之債權500萬元，仍有餘額429萬元尚未清償完畢，已如前述，則基於抵押權之不可分性，在系爭B抵押權所擔保之債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權之設定登記。又林誼士已承認該債務，侯聰明對林誼士之債權請求權尚未因時效而消滅；系爭B抵押權並不適用民法第880條：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」規定，上訴人主張系爭B抵押權已因時效而消滅，亦不足採。
⒉故上訴人依民法第242條及第767條第1項中段規定，請求侯聰明塗銷系爭B抵押權設定登記，於法未合，不應准許。
五、綜上所述，上訴人請求確認李能裕就如附表一編號1所示土地，所設定之系爭A抵押權所擔保之債權，於超過484萬元部分不存在，及請求確認侯聰明就如附表一編號2所示土地，所設定之系爭B抵押權所擔保之債權，於超過429萬元部分不存在，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 蔡孟珊
法 官 黃瑪玲上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 蘭鈺婷【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
土地標示 土地坐落 原所有人或所有人 權利範圍 備註 編號 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 1 嘉義縣 ○○鄉 ○○○段 ○○○段 000 林誼鈐 1/5 原所有人林誼鈐，嗣因拍賣而移轉予李能裕。 2 嘉義縣 ○○鄉 ○○○段 ○○○段 000 林誼士 2/5附表二：
權利種類：普通抵押權 權利人：李能裕 登記日期：88年9月14日 清償日期：89年3月31日 擔保債權總金額：500萬元 存續期間：不定期 利息：無 遲延利息：無 違約金：無 設定權利範圍：1/5 囑託塗銷登記日期：110年4月29日附表三：
權利種類：普通抵押權 權利人：侯聰明 登記日期：88年9月17日 清償日期：89年3月14日 擔保債權總金額：500萬元 存續期間：不定期 利息：無 遲延利息：無 違約金：無 設定權利範圍：2/5