臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第185號上 訴 人 張勝懋訴訟代理人 廖心玉
吳聰億律師劉興文律師被上 訴 人 劉庚泉訴訟代理人 林重仁律師上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國110年5月28日臺灣雲林地方法院第一審判決(109年度訴字第270號)，提起上訴，被上訴人並為訴之擴張，本院於112年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
確認被上訴人就上訴人所有坐落雲林縣○○市○○段○○○○地號土地內如雲林縣○○地政事務所民國一０九年三月九日土地複丈成果圖所示編號A（面積二十六點二九平方公尺，應扣除原判決附圖即如雲林縣○○地政事務所民國一０九年九月二十一日所示土地複丈成果圖所示編號A部分面積八點四九平方公尺）土地之通行權存在，上訴人不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。
上訴人應將前項土地上如雲林縣○○地政事務所民國一０九年三月九日土地複丈成果圖所示編號A（面積二十六點二九平方公尺，應扣除原判決附圖所示編號A部分八點四九平方公尺）土地上障礙物除去。
第二審（含擴張部分）訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。被上訴人於民國（下同）111年3月28日擴張聲明（被上訴人誤植為追加）：
「確認被上訴人就上訴人所有坐落雲林縣○○市○○段0000地號土地（下稱系爭土地）内如雲林縣○○地政事務所（下稱○○地政）109年3月9日土地複丈成果圖所示編號A部分（面積26.29平方公尺，下稱原圖，應扣除原判決附圖即○○地政109年9月21日土地複丈成果圖所示編號A部分，面積8.49平方公尺之原審已准許被上訴人部分，為與原圖區別，下稱系爭a土地）土地之通行權存在，上訴人不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。上訴人應將上開地號如前項原圖（應扣除前揭系爭a土地部分）土地上之地上物除去。」（見本院卷第153、第199頁）；核被上訴人所為，係屬擴張應受裁判事項之聲明，合於前述規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠系爭土地與其所有同地段之0000地號土地（下稱系爭0000地
號土地），均位於雲林縣○○市○○○路(下稱○○○路)0000地號（下稱0000地號）內，該巷為被上訴人等住戶多年和平出入西側公路（○○○路）之唯一路徑，並曾經雲林縣政府認定為現有道路，而經指定建築線在案。詎上訴人嗣竟於系爭a土地上設置面積8.49平方公尺之水泥柱（下稱系爭水泥柱）阻礙通行，更向雲林縣政府提起訴願，而認定該0000地號為私設道路。被上訴人所有系爭0000地號土地因上訴人此舉，致無法以車輛出入通行至○○○路，亦無法為合法之建築使用，自有民法第787條第1項規定袋地之情形。被上訴人勢須經由西側鄰近同地段之0000、0000、0000、0000等地號土地（下分稱各地號土地，因被上訴人已得此部分所有權人同意通行，且其上無障礙物，故未予起訴）及系爭土地，以通行至公路；且本訴主張行使通行權（含擴張聲明）部分所示土地，乃屬對周圍地損害最少之處所及方法；基於通行權之行使，被上訴人並得訴請上訴人應將系爭土地上系爭水泥柱等拆除以利通行，爰依民法第787條第1項袋地通行權之法律關係，提起本訴。
㈡系爭0000及同段0000地號土地，與坐落同段0000、0000地號
土地（下分稱各地號土地），在分割前即已經由0000地號通行至○○○路（公路），而非由東南側○○○路000巷(下稱000巷)通行至公路，此從0000、0000地號土地東南側臨接000巷部分均有設置鐵絲網圍籬及鐵柵欄等情，可知0000、0000等地號土地無法從000巷通行至公路，且000巷土地之所有權人，不同意他人通行該000巷土地。又000巷之唯一住戶即訴外人林貞如，係於95年3月間始申請在其所有坐落同地段0000地號土地(下稱0000地號土地)上興建農舍，該0000地號土地西側及西南側鄰坐落同段0000地號土地（下稱0000地號土地），該筆土地至今仍為特定農業區水利用地，共有人為中華民國及設籍於台北市、日本、美國等6位共有人保持共有，是0000地號土地非供道路使用，已至為顯然。另0000地號土地西南側亦毗鄰坐落同段0000地號土地(下稱0000地號土地)，該筆土地為林貞如與另一位共有人所共有，因此林貞如在0000地號土地上之農舍，應係經由私設之000巷（暨0000地號土地）至公路；然該0000地號土地所有權人亦不同意他人使用。故被上訴人無法經由該巷道通行至公路。則上訴人所為抗辯（被上訴人系爭0000地號土地應自000巷出入云云），並無理由。 ㈠㈢系爭0000地號於108年前之通行狀況詳如本院卷照片1（見本
院卷第159頁）所示；惟上訴人竟於108年間在0000地號以系爭水泥柱，阻礙0000地號之通行如原判決附圖之系爭a土地所示（即本院卷照片2所示），被上訴人於原審法院起訴本件後經原審法院判決在案（原審判決確認被上訴人就原判決附圖所示上訴人系爭a土地之通行權存在，上訴人不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示系爭a部分土地之水泥柱除去），詎上訴人不服提起上訴，竟變本加厲持續擴大，自110年10月間起，復在0000地號上增設障礙物（如樹枝架、塑膠籃及設置烤漆浪板等，下稱障礙物）阻礙人車通行，將0000地號完全阻絕（如本院卷照片3至6所示）。被上訴人不得已乃擴張聲明請求確認通行之範圍如前述原圖所示編號A（面積26.29平方公尺，上訴人不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，且應將系爭土地如前項原圖所示（應扣除原判決附圖系爭a土地部分8.49平方公尺）土地上障礙物除去。
㈣原審為上訴人敗訴之判決，對上訴人之上訴，被上訴人爰答
辯聲明：上訴駁回。被上訴人並於本院擴張聲明：1.確認其就系爭土地内如○○地政原圖所示編號A部分（面積26.29平方公尺，應扣除原判決附圖系爭a土地部分）土地之通行權存在，上訴人不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。2.上訴人應將系爭土地如前項原圖所示（扣除原判決附圖所示系爭a土地部分）之地上物除去。
二、上訴人則抗辯以：㈠被上訴人之系爭0000地號土地（重測前為雲林縣○○鎮○○○段00
00000地號土地，下稱000-000地號土地）之分割始末：於56年1月20日分割轉載同地段000-000（面積1,666平方公尺）、000-000（面積487平方公尺）地號土地，又該000-000地號土地於72年1月19日分割出同段000-000地號土地，再於同年5月2日000-000、000-000地號土地地目變更為建地。被上訴人父親於95年過世，被上訴人與其兄弟即訴外人劉庚杰辦理繼承登記時，000-000、000-000地號土地，合併為000-000地號土地，再分割出000-000地號土地；000-000地號土地(農地)，分割出同段000-000地號土地。復於104年11月1日重測，000-000地號土地重測後編定為系爭0000地號土地、另同段000-000地號土地編定為0000地號土地，均為被上訴人所有；又000-000地號土地編定為0000地號土地、同段000-000地號土地編定為0000地號土地，均為劉庚杰所有。亦即被上訴人所有0000及系爭0000地號土地原係同一筆土地分割而來，則依民法第789條規定，即應從被上訴人所有0000地號土地通行至上開000巷，而非向其他鄰地再主張通行權。㈡被上訴人主張通行系爭土地，再西經0000、0000地號土地通
行至○○○路，是否屬於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，顯有問題。蓋被上訴人可向東連接坐落同段0000地號土地(下稱0000地號土地)，該地目前係由同段0000、0000至0000地號土地作（下分稱各地號）為通行道路使用，而上開通行道路則連接同段0000地號土地（即000巷）對外通行○○○路。另被上訴人亦可往北從同○○段0000地號土地(下稱0000地號土地)通行至同○○段0000地號土地（下稱0000地號土地），該地為6米寬水利地，現已供巷道使用，係於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法（此部分已非本件爭點）。
㈢又0000、0000地號土地及其上門牌號碼即○○○路0000地號0號
、0號之房屋，可依其原先分割規劃，即連同0000至0000地號土地，皆從上開地號土地所有權人所共有之0000地號土地作為通行之預留道路，再往南連接000巷後，由000巷通行連接○○○路。依前開土地所附之地籍圖謄本、土地複丈成果圖所示，可知門牌號碼○○○路0000地號0號、0號、0號等各房屋，其通行應從北側6米水利用地（即0000地號土地）直接通行至○○○路，而非從0000地號通行。故被上訴人所稱尚有其他住戶依賴該0000地號通行至○○○路等語，於法不合。
㈣被上訴人之系爭0000地號土地不能對上訴人所有之系爭土地主張依民法第789條規定為通行：
1.於42年間系爭0000地號土地之原母地000-00地號土地，被分割為多筆土地而分屬不同人共有，且當時之分割多筆土地仍各自有通行之道路，尚非呈現有哪一筆土地屬袋地狀態；即便至56年間之分割，000-000地號土地分割出000-000、000-
000、000-000地號等3筆土地，仍各自有通行之道路，亦尚非呈現有何筆土地屬袋地狀態；係直到72年之分割，從000-000地號土地分割出000-000(即嗣後成為被上訴人所有0000地號）、000-000地號（即嗣後成為被上訴人所有0000地號）等2筆土地，才使得000-000地號土地呈現袋地狀態，故被上訴人所有坐落系爭0000、0000地號土地原係同一筆土地分割而來，即72年當時之分割，與上訴人系爭土地是否造成被上訴人土地呈現袋地無關，反而被上訴人應從0000地號土地通行至000巷，而非向其他周圍鄰地再主張通行權。況000巷依現場履勘結果，000巷土地所有權人並無阻止通行情形，被上訴人不得主張其0000地號土地與000巷間有其自己任意設置之圍籬，即稱無法從000巷通行至主要道路。
2.被上訴人所主張欲通行之0000地號道路，非僅有上訴人不同意供作通行，同○○段0000地號土地所有權人，亦不願供被上訴人通行，此有聲明書(證物一）可稽，被上訴人主張從○○地政109年3月9日之原圖所示A區塊面積26.29平方公尺，通行至主要道路，是否屬於通行必要範圍内，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，顯有問題；蓋計算「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」並非僅計算上訴人所設水泥柱所圍之區域面積，應計算通行上訴人所有系爭土地整段面積，再計算同段0000、0000地號土地面積，再計算0000地號土地面積。
㈤被上訴人既然可經由0000地號土地接臨000巷通行，所以被上
訴人欠缺權利保護必要，而有關主張本件要通行上訴人系爭土地，此侵害到上訴人憲法上基本權利之財產權，且違反比例原則等語，資為抗辯。
㈥依上，上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴及擴張之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第281至282頁）：㈠系爭0000地號土地為被上訴人所有；系爭土地為上訴人所有
。系爭0000地號土地為袋地。 ㈠㈡上訴人所有系爭土地（包括系爭a土地在內）位於0000地號，
上訴人並在系爭a土地部分上堆置系爭水泥柱。㈢被上訴人所有系爭0000地號土地（重測前為000-000地號土地
）分割沿革歷程為：收件日期56年1月20日（登記日期56年5月23日）分割轉載000-000、000-000地號土地。收件日期72年1月19日（登記日期72年1月27日）000-000地號土地分割出同市○○○段0000000地號土地。收件日期72年5月2日（登記日期72年5月3日）000-000、000-000地號土地地目變更為建地。被上訴人父親於95年過世，被上訴人與劉庚杰兄弟二人辦理分割繼承登記，000-000、000-000地號土地於95年8月10日合併為000-000地號土地，再於同日分割出○○○段000-000地號土地。○○○段000-000地號土地於95年8月10日分割出○○○段000-000地號。104年11月1日重測，000-000地號重測後編定為系爭0000地號土地、○○○段000-000地號土地編定0000地號土地，均為被上訴人所有；○○○段000-000地號土地編定為0000地號土地、○○○段000-000地號土地編定為0000地號土地，均為劉庚杰所有。
㈣○○地政原判決附圖A部分為水泥柱試體、B部分為000巷、C-l
、C-2部分為000巷柏油路面使用到0000地號土地（私人土地）、0000地號土地為私人土地、0000地號是否為現有巷道，經臺北高等行政法院以108年度訴字第1276號判決確認非為現有巷道。
㈤雲林縣政府於111年11月7日以府工地二字第1113340610號函
覆：「000巷之道路，經現場勘查結果，該道路無法通往其他道路，為私設通路供特定人通行之無尾巷，非屬具有公用地役關係之既成道路」。 ㈠
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人所有0000地號土地及系爭0000地號土地原係同一筆
土地分割而來，是否有民法第789條規定之適用？亦即被上訴人應從其所有0000地號土地通行至000巷？㈡如否，則被上訴人主張通行系爭a土地，亦即從上訴人所有系
爭0000地號土地部分土地通行，再經0000、0000地號土地通行至主要道路○○○路，是否屬於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之？㈢如認系爭土地原判決附圖所示系爭a土地部分確實是屬於通行
必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，被上訴人再訴請上訴人應移除其在系爭a土地上所堆置之系爭水泥柱，是否有理由？ ㈠㈣被上訴人請求確認擴張聲明之第1、2項是否有理由？
五、得心證之理由：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。又因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同；民法第789條第1項定有明文。惟民法第789條之立法理由：「一.數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第918條第2項後段規定，修正第1項。又所謂『同屬於一人』非指狹義之一人，其涵義包括相同數人，併予指明。」。又立法基礎乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路（最高法院96年度台上字第1413號裁判參照）。至公路不限於國道或省市路線之公有道路，凡可供公眾通行之道路均屬之。
㈡兩造爭執事項之㈠部分：
被上訴人固不爭執其0000地號土地及系爭0000地號土地之分割歷程，惟主張：000巷土地所有權人並不同意他人使用，其無法經由該筆土地通行以至公路等語，惟為上訴人否認，並抗辯以：依民法第789條規定，即應從被上訴人所有0000地號土地通行至000巷，並非向其他周圍鄰地再主張通行權等語，經查：
1.依兩造不爭執事實之㈠所示，系爭土地為上訴人所有，毗鄰之被上訴人所有系爭0000地號土地為袋地，依上說明，為袋地之土地所有人即被上訴人本得通行周圍地以至公路。而系爭0000地號土地為0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000及0000等地號土地所環繞，有前揭109年3月9日附圖可稽（見原審六簡卷第197頁），系爭0000地號土地為上述土地之裏地，被上訴人除0000地號可鄰接西南側○○○路對外通行聯絡外，其餘並無適宜之聯絡；0000地號占用坐落0000、0000、0000、0000、0000、0000地號土地其上如附圖所示紅線處，0000地號目前係供裏地如0000、0000地號土地等住戶通行使用，由該巷再往東北通行至毗鄰之0000地號土地上有建物，0000地號土地與0000地號土地相毗鄰，0000地號土地則為一尚未開通之巷道，繼續再往東北行走可至0000地號土地，該地乃位於0000地號巷底，並無聯外道路等情；細觀0000地號略呈東北、西南走向，該巷西南側與○○○路連接通行聯絡，0000地號土地位於0000地號巷底，後方（指東側或南側）無聯外道路。又0000地號土地為農地，土地上有建物及種植作物，土地後方（指南側）有圍牆。000巷位於0000、0000地號土地上，原審法院已囑託地政人員測量道路最寬面積，巷子出口處設有鐵門，發現於勘驗時呈開啟狀態，並有地籍參考圖在卷可稽（見原審六簡卷第131至135、195至197頁、卷一第323頁）。又系爭土地上有上訴人之門牌號碼雲林縣○○市○○○路00號建物（下稱97號建物），系爭土地北側（即系爭a水泥柱圍起區域）尚有樹木等植栽、水泥柱至坐落同段0000地號土地建物之圍牆距離約135公分，汽車無法通行，機車可以通行（惟嗣經上訴人擴大阻隔，已無法通行）。毗鄰系爭土地東側有坐落被上訴人之0000地號土地與被上訴人弟弟所有之0000地號土地上之門牌號碼○○○路0000地號0號建物（即磚造平房、工廠），又沿000巷行向東北方，巷尾僅有一戶即門牌號碼為○○○路000巷00號房屋（即0000地號土地上建物），有原審及本院履勘現場之勘驗筆錄及相片、原判決附圖暨略圖等附卷可稽（見原審卷一第319至323頁、本院卷第103至115頁）。堪認被上訴人系爭0000號土地與0000、0000、0000等（下合稱被上訴人及劉庚杰所有上開4筆土地）地號土地分割前後，原皆與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地，須通行周圍土地以至公路。
2.被上訴人及劉庚杰所有上開4筆土地，其中0000、0000地號土地確係毗連000巷之情，為兩造所不爭執，惟可否經000巷通行至公路為兩造所爭執，並已經原審會同兩造囑託○○地政人員至現場勘驗，勘驗暨複丈測量結果為：該000巷位於000
0、0000地號土地上，該000巷口連接○○○路處設有鐵門，由000巷口往北行走，毗鄰000巷旁尚有同段0000、0000、0000、0000、0000、及0000等地號土地，惟其上均設置有圍牆，無法通行000巷；且自000巷口往北僅可通行0000地號土地暨其上同段000建號建物（即前揭門牌號碼○○○路000巷00號），為林貞如所有等情，有原審暨本院勘驗筆錄、現場照片、土地登記第一類謄本、及96年1月30日始發使用執照之建物登記第一類謄本附卷可稽（見原審卷一第343至347頁），復參酌雲林縣政府所檢送上開000建號建物之建築執照、使用執照所示，該000巷僅為000建號建物對外通行之道路，有雲林縣政府109年9月22日府建管二字第1093927110號函（見原審卷二第5至161頁）、109年9月29日府建管二字第1093927989號函附卷可考（見原審卷二第173至193頁），再依卷附00
00、0000地號土地登記第二類謄本所示所有權人分別為林貞如等2人、中華民國等7位共有人等（見原審卷二第201至206頁）各情以觀，可見000巷僅係供特定民眾通行往來使用，而非供公眾通行往來使用之情甚明，此並有雲林縣政府111年11月7日府工字第1113340610號函覆本院表示「依司法院釋字400號解釋略以…三.前揭000巷之道路，經現場勘查結果，該道路無法通往其他道路，為私設通路供特定人通行之無尾巷，非屬具有公用地役關係之既成道路」（見本院卷第231頁）；且雲林縣○○市公所111年11月1日以○○市工字第1110028285號函覆本院表示「經查本所無旨案道路養護紀錄，且查看80年航空攝影圖當時並無路面圖示供參」等語（見本院卷第219至229頁）。可見000巷並非可供公眾通行之道路，亦非公所養護之巷道，尤非屬具有公用地役關係之既成道路。
3.又系爭土地與系爭0000地號土地原出自同一筆土地即同縣市○○○段000000地號土地（下稱000-00地號土地，亦可稱母地），然於42年分割出同地段000-000、000-000、000-000、000-000、000-000、000-000地號土地（下分稱各地號），母地次於56年分割出同段000-000地號土地，復於95年分割出同段000-000地號土地（即重測後為0000地號土地，兩造不爭執事實之㈢所示於104年11月1日重測，000-000地號重測後編定為系爭0000地號土地），又於101年分割出同段000-000地號土地，其中000-000地號土地併入000-00地號土地；000-000地號土地重測後為前揭（○○段）0000地號土地；000-000地號土地重測後為0000地號土地；000-000地號土地重測後為（○○段）0000地號土地；000-000地號土地併入000-000地號土地；000-000地號土地重測後為○○段0000地號土地；前揭000-000地號土地重測後為前揭0000地號土地；前揭000-000地號土地重測後為前揭（○○段）0000地號土地，有○○地政109年7月16日斗地一字第1090005099號函檢送重測前000-00地號及分割各筆等地籍圖謄本、人工、電子登記謄本、101年斗地普字第111240號分割登記申請書、000-00地號光復後分割一欄表及4張複丈成果圖附卷可考（見原審卷一第207至297頁）。系爭土地重測前為000之000地號土地，毗連在000
0、0000地號土地旁，有土地登記簿、地籍圖等附卷可稽（見原審卷一第211至219、277、281頁），皆在前揭母地之範圍內。又由卷附000-00地號土地38年編號58之地籍圖謄本，及兩造所不爭執上訴人所提出爭點整理暨陳報狀之證物一所示母地000-00地號土地分割歷程圖示等，可知000-00地號土地於38年之際，該地西南側即臨目前之○○○路，至該地之西北、東南、東北側是否為公路，則有未明；又該000-00地號土地於38年後之42、56、72年間歷經多次分割，已逐漸形成裏地、臨路地等現況，未臨路之裏地勢必經巷道通行公路，此並有0000地號至0000地號土地南側之0000地號道路供上開分割出裏地住戶出入使用等情至明，有地籍圖謄本等4件可按（見原審卷一第119、213至217頁）。況000-00地號土地內並未包含毗鄰之000-000、000-000、000-00、000-00等地號土地（見原審卷一第209頁），亦不含000巷內之0000地號、0000地號土地（原重測前屬地號000-00及000-000地號土地），有登記簿謄本附卷可憑（見原審卷二第201至206頁）。可見前揭000巷並非原屬於000-00地號土地之一部，即使0000地號、0000地號土地亦皆非分割自000-00地號土地，依上說明，000-00地號土地因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；則原屬000-00地號土地之被上訴人，自不得主張通行000巷土地，即不得損人利己，許其通行周圍之000巷土地至公路。
4.系爭0000地號土地之周圍既經同母地之0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000及0000等地號土地所環繞，而除其中0000、0000、0000、0000、0000及0000等地號土地外，尚有裏地即同段0000至0000等地號多筆土地，該等裏地須經同母地之0000地號，通行鄰接西南側○○○路對外通行聯絡，其餘並無適宜之公路聯絡等情。則本件被上訴人及劉庚杰所有上開4筆土地，就非同一母地之000巷私設道路土地，應依民法第789條第1項規定，即系爭0000地號土地，及0000地號土地，無權自0000地號土地南側通行至000巷。
5.是以被上訴人及劉庚杰所有上開4筆土地，無論合併前後均未與公路有適宜之聯絡，是被上訴人並非因其為土地所有人之任意行為而造成袋地，揆諸前揭說明，本件系爭0000地號土地就系爭土地而言，依民法第789條第1項規定，自僅得通行他分割人之所有地，自有民法第789條第1項規定之適用；對非母地分割出來之訴外人（林貞如等）所有私設巷道000巷而言，自無民法第789條第1項規定之適用，故上訴人辯稱被上訴人所有系爭0000地號土地，應從其所有0000地號土地通行至000巷云云，殆屬誤會且洵屬無據，並無足採為有利上訴人之認定。㈢復相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，依誠信原則，土地
所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，而鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。準此，主張通行權時除應考量必要性、法之目的性外，尚需慮及比例原則。所謂通行之必要範圍、周圍地損害最小之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。經查：
1.被上訴人主張：其0000地號土地需經由上訴人系爭土地，以通行至公路，且通行如原審訴之聲明及於本院擴張聲明之原圖土地，乃屬對周圍地損害最少之處所及方法等語，業據其提出雲林縣政府107年3月21日府工運二字第1073306452號函、照片等為證，復經原審法院會同兩造及○○地政人員至現場勘驗（該地乃位於0000地號巷底，並無聯外道路）等情，已如上述；有000-00地號土地及其光復後分割一欄表及4張複丈成果圖附卷可考。又由000-00地號土地38年編號58之地籍圖謄本，及兩造所不爭執上訴人所提出爭點整理暨陳報狀之證物一所示000-00地號土地分割歷程圖示以觀，可知000-00地號土地於38年之際，該地西南側即臨目前之○○○路，至該地之西北、東南、東北側是否為公路，則尚有未明；嗣000-00地號土地因於42、56年間歷經多次分割，合理應有裏地住戶出入使用該0000地號等情至明；原000-00地號土地之西北側面臨0000地號道路，則原000-00地號土地內北側之「0000地號至0000等地號土地」即係毗鄰其西北側0000地號土地6米寬之道路，惟系爭0000地號等裏地，則因未臨接0000地號土地，自無從自0000地號土地6米寬之道路出入。
2.參酌被上訴人系爭0000地號土地沿革，與上訴人系爭土地，均係由原000-00地號土地分割而出，而該000-00地號土地原西南側既臨目前之○○○路，與該000-00地號土地西北側所臨0000地號土地上6米寬巷道不同，已如上述；依民法第789條第1項規定，被上訴人為裏地之系爭0000地號土地僅可自0000地號（即0000、0000、0000、0000地號土地及上訴人系爭土地），以通行至公路，或應由0000地號土地，以通行至0000地號土地上之公路。
3.經審酌上訴人系爭土地現況部分已為0000地號之一部，且被上訴人被阻礙通行，經其請求通行系爭a土地之面積僅為8.49平方公尺（縱然擴張聲明至原圖編號A所示之26.29平方公尺），相較於被上訴人經由0000地號土地，以通行至公路，所需通行面積至少為156.518平方公尺（寬度至少需5米），則被上訴人之通行方案，顯以被上訴人之主張通行上訴人系爭土地（包含擴張聲明部分）至公路，較為屬於通行必要範圍內，且擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，自足憑採。被上訴人已陳明其西側其餘土地所有權人，皆已同意其通行，即便0000地號土地所有人並未如上訴人設置障礙物等情（見原審六簡卷第104頁），核無不合；上訴人辯稱：計算上應含其他不同意通行之土地云云，殆有誤會，不足資為有利上訴人之論據。
4.上訴人雖辯稱：被上訴人可自系爭0000地號土地或可向東連接坐落0000地號土地上之道路，再與000巷連接，而對外與○○○路通行聯絡云云，然姑且不論於法不合情形已如上述外，倘被上訴人如依此方案通行，至少需使用0000地號土地面積
341.27平方公尺之全部，並再連接0000、0000地號土地其中各長約70公尺餘、寬約4公尺餘，共計約398.16平方公尺之土地，始得通行至○○○路對外聯絡，相較於被上訴人主張通行上訴人所有系爭土地方案，通行（含擴張部分）面積僅為
26.29平方公尺，是上訴人此部分所主張之通行方案顯非被上訴人於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法之通行方案，故上訴人上開所辯，顯難憑採。
5.綜上情節，足認被上訴人主張通行上訴人所有系爭土地（含擴張部分）通往公路係擇其周圍地損害最少之處所及方法，自足憑採。
㈣又按土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地
所有人或其他占有人均有容忍之義務（最高法院85年台上字第1781號裁判參照），倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。被上訴人就上訴人所有系爭土地（含擴張部分）有通行權存在，業經本院認定如上，並有原判決附圖及前揭109年3月9日原圖所示之斜線條紋暨面積，合計26.29平方公尺附卷可稽；又上訴人於系爭土地上開供通行範圍內興建系爭水泥柱等，有勘驗筆錄、照片附卷可考，是上訴人所有（含擴張部分）系爭水泥柱等障礙物，足以妨礙被上訴人之通行，則被上訴人請求上訴人應將系爭水泥柱等妨礙通行之障礙物等全部除去，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項之規定，請求確認被上訴人所有系爭0000地號土地就上訴人之系爭a土地如原判決附圖有通行權存在，且上訴人應容忍被上訴人通行前開土地，不得在該土地上營建、設置障礙物或為其他妨礙被上訴人通行之行為，洵屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決（如原判決附圖系爭a土地部分），並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人擴張之訴部分如前揭109年3月9日原圖所示之斜線條紋暨面積17.8平方公尺（即26.29平方公尺，扣除原判決附圖系爭a土地，面積8點49平方公尺部分，則為
17.8平方公尺），洵為有理由，應予准許，爰諭知如主文第
2、3項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由、被上訴人擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃瑪玲
法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
書記官 楊宗倫【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。