臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第111號上 訴 人 葉家麟訴訟代理人 蔡文斌律師
林冠廷律師複代理人 李明峯律師被上訴人 廖梓妘上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國110年2月26日臺灣臺南地方法院第一審判決(109年度訴字第942號)提起上訴，經本院於112年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國（下同）107年10月間委請被上訴人在臺南市○○太子宮（下稱太子宮）銷售伊所有之太子宮悠遊卡（下稱系爭悠遊卡）、大虎布偶及小虎布偶(下稱系爭大小虎布偶），雙方約定報酬為銷售利潤之半數，嗣被上訴人共銷售系爭悠遊卡2,867套，大虎布偶1,592隻、小虎布偶1,575隻，得款計新臺幣（下同）241萬6,052元，扣除成本、被上訴人應得之報酬、被上訴人已匯予伊之43萬6,261元，被上訴人尚應給付伊160萬4,486元。爰依民法第541條第1項、民法第697條第1、2項、民法第699條之規定，求為命被上訴人給付160萬4,486元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息5%計算利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：本件貨品係兩造共同銷售，兩造間為合作契約，約定按獲取利潤各半拆分，伊銷售之數量為悠遊卡套組450組、悠遊卡1036組、大虎布偶8隻及小虎布偶15隻，共收取貨款93萬1,715元，伊已支付96萬922元予上訴人，毋庸再支付任何款項等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人本件請求。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，求為判決：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人160萬4,486元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。】
三、兩造不爭執事項:㈠訴外人弗客公司與訴外人悠遊卡公司於107年9月20日簽訂系爭悠遊卡合作協議書，雙方協議：
⒈悠遊卡公司得自行製作，並對外販售系爭悠遊卡5,000套，後
續如須增加製作套數，由雙方共同協議，販售所得款項歸悠遊卡公司所有，並由弗客公司代為銷售。
⒉悠遊卡公司應另製作系爭悠遊卡200套，無償贈與弗客公司，
作為公關產品及相關宣傳品，惟弗客公司不得將悠遊卡再行出售予第三人。
㈡販售系爭悠遊卡1套售價為458元、大虎布偶1隻售價為398元
、小虎布偶1隻售價為298元，及時來運轉精裝錦盒（含系爭悠遊卡1套、大虎布偶1隻、小虎布偶1隻）售價為999元。大虎布偶每隻利潤297元、小虎布偶每隻利潤197元，系爭大小虎布偶每隻成本都是101元。悠遊卡成本每套165元、利潤每套293元。
㈢兩造間為合作契約，並約定雙方獲取之利潤為各半拆分。
㈣上訴人另委託亞馬遜公司，於網路購物平臺販售系爭太子宮悠遊卡及系爭大小虎布偶。
㈤被上訴人於107年11月27日匯款194,000元至上訴人帳戶、同
年12月13日匯款26,187元、68,394元、97,863元、3,082元、11,187元、8,109元、27,439元至上訴人帳戶，107年12月6日將現金252,511元存入上訴人國泰世華帳戶（見本院卷第229頁）。
㈥悠遊卡公司寄送系爭悠遊卡之數量、地點：
⒈107年10月12日寄出100套予○○太子宮總務組長謝文章。
⒉107年10月17日寄出20套予○○太子宮總務組長謝文章。
⒊107年11月26日寄出1,500套至臺中市○區○○路000號00樓之0(聯絡人為紀婉菁，簽收人為秦月蘭）。
⒋107年11月26日寄出3,580套予○○太子宮總務組長謝文章。
㈦悠遊卡公司將全部太子宮悠遊卡交付後，因有公關需求，又買回122套太子宮悠遊卡，並給付55,876元予上訴人。
㈧被上訴人自承其曾出售悠遊卡套組共450組、每組999元，收
入共449,550元；悠遊卡1036張、每張458元，收入共474,488元；大虎布偶8隻共3,192元、小虎布偶15隻共4,485元，以上總收入為931,715元。
㈨兩造對於被上訴人已存入帳戶金額為436,261元，不爭執。
㈩兩造對於本院卷第357頁免用統一發票收據金額87,150元，形式上真正不爭執。
本件兩造間合作事業已經完成，但兩造尚未就事業的盈虧進行結算。
四、兩造爭執事項:㈠上訴人依本院卷第83至89頁對話截圖，主張兩造間有無名契
約，類推適用委任之法律關係即民法第541條第1項規定，請求被上訴人給付1,604,486元本息，有無理由？㈡若兩造之間沒有上開無名契約，上訴人主張兩造之間有合作
法律關係，應準用合夥規定，並以合夥事業已經完成，請求法院為合夥之清算，及合夥財產分析之法律關係，請求被上訴人給付1,604,486元本息，有無理由？㈢被上訴人主張：已經匯入436,261元、存入現金252,511元，
並依上訴人指示支付87,150元（見本院卷第357頁）、匯款175,000元（見本院卷第365頁），及受上訴人之指示支付2,000元、2,000元、6,000元（見本院卷第367至371頁），業已清償本件債務，有無理由？
五、得心證理由㈠上訴人依本院卷第83至89頁對話截圖，主張兩造間有無名契
約，類推適用委任之法律關係即民法第541條第1項規定，請求被上訴人給付1,604,486元本息，有無理由？查兩造間為合作契約，並約定雙方獲取之利潤各半拆分（見不爭執事項㈢），是以兩造所締結之契約性質與合夥類似，應類推適用合夥有關規定。又本件兩造之合作契約既係約定由上訴人提供成本(即出貨系爭悠遊卡、系爭大小虎布偶)，由兩造共同販售(詳下㈡述之)，並均分利潤，要與委任人委託受任人處理事務，目的在一定事務之處理之委任契約之性質有間(最高法院85年度台上字第2727號判決意旨參照)，上訴人主張本件應類推適用委任契約之法律規定，尚非可採。㈡若兩造之間沒有上開無名契約，上訴人主張兩造之間有合作
法律關係，應準用合夥規定，並以合夥事業已經完成，請求法院為合夥之清算，及合夥財產分析之法律關係，請求被上訴人給付1,604,486元本息，有無理由？⒈按「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算
人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」，民法第694條、第699條分別定有明文。準此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢。是倘合夥人僅二人，無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式（如是否出售合夥財產等）亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許。⒉本件被上訴人負責販售之太子宮悠遊卡(大小虎布偶)，已於1
08年過年期間販售完畢(見108年度營他字卷第258號卷，下稱他字卷，第23頁反面至第24頁），該合作目的已完成。被上訴人陳稱:「我們有在北港一家咖啡廳討論過利潤分配事宜」、上訴人亦稱:「我…有請被上訴人把悠遊卡(大小虎布偶)的金額結算清楚，但是(被上訴人)後面就沒消息了」（見本院卷第118頁），顯見本件因被上訴人拒絕，無法進行清算程序，才以訴訟為之。又兩造合作(類似合夥)契約其經營共同事業之範圍在於太子宮悠遊卡及大小虎布偶之採購、設計及銷售之情，業據兩造陳明在卷（見本院卷第311頁），本院自得依上訴人之請求，就上開兩造合作之範圍，依兩造之成本及利潤，而為清算結果之判斷(最高法院106年度台上字第88號、107年度台上字第2139判決意旨參照)。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院107年度台上字第2320號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人售出系爭悠遊卡2,867套、大虎布偶1,592隻、小虎布偶1,575隻，從而應給付1,604,486元之貨款予伊云云，為被上訴人否認，並以前揭情詞置，依上開所述，自應由上訴人對此有利己之事實，負舉證責任。
⒊經查:
⑴上訴人主張:被上訴人銷售之悠遊卡有2,867套、大小虎布偶
分別為1,592及1,575隻，固舉證人賴佳瑩證稱:「在107年10月12日我們寄出100份(悠遊卡)，當時應弗客公司的要求，我們寄到○○太子宮給謝文章」、「107年10月17日寄出20份，也是寄到○○太子宮給謝文章。」、「107年11月26日寄出3,580份，寄到臺南，也是寄到○○太子宮給謝文章」（見原審卷第167至168頁，兩造不爭執事項㈥），訴外人玉璽(大小虎布偶廠商，見本院卷第181頁)與被上訴人之LINE對話截圖有：「@梓妘Emma今天到太子宮有小390隻，大290隻，餘100隻今天寄出明天到，……」（見原審卷第251頁）等文字為據。
惟查:證人賴佳瑩及「玉璽」之對話截圖中所述之貨品數量與上訴人主張被上訴人販售之數量悠遊卡有2,867套、大小虎布偶分別為1,592及1,575隻，完全不符，且上開證言及對話截圖亦無法證明其等寄送至太子宮之貨品數量，係交由被上訴人對外販售。
⑵證人謝文章(太子宮總務)證稱：107年間兩造有來太子宮，說
要幫太子宮打開知名度，要發行悠遊卡、布偶等物，並有邀請悠遊卡公司董事長來太子宮商談。又廠商若送悠遊卡、布偶來太子宮，兩造剛好不在時，伊會幫忙收受，但不會打開清點，於收受物品後，會以電話聯繫兩造中之一人，原則上會先連絡被告(即被上訴人，下同)，若聯繫不上再聯絡原告(上訴人，下同)，並將布偶的包裹放在太子宮南邊有個開放空間的角落，悠遊卡則放在太子宮北邊的休息室內倉庫後，再告知兩造物品堆放的位置，平時兩造都會去太子宮直接取物。另臺南市白河區木棉道的節慶，市政府都會開放一些攤位，有次活動有留2個攤位給太子宮，那次原告有自己去擺攤販售系爭悠遊卡和系爭大小虎布偶，但那次活動被告沒有去等語明確（見原審卷第232頁至第237頁），足認謝文章代收系爭悠遊卡及系爭大小虎布偶後，會通知兩造，且兩造均可自由至太子宮拿取放至在開放空間之物品進行販售，益徵被上訴人辯稱:本件貨品兩造均可以販售，並非由伊單獨販售等語，可堪採信。
⑶謝文章於偵查中又證稱：「（供系爭悠遊卡、系爭大小虎布
偶）有聽說短少，東西在廟內，出入的人很多…」、「放置的地方一個有鎖，一個沒鎖」等語（見他字卷第111頁），參以被上訴人陳稱:沒有詳細登記總數量，及拿去販賣的數量等情（見本院卷第200頁），可知本件銷售之貨品從未清點過總數量、兩造各自出售之數量，自無從確認出售後剩餘數量究竟為何。且寄到○○太子宮之悠遊卡、小虎布偶，其放置地點並未全部上鎖，因出入人眾多，會因失竊等因素有所短少，則賴佳瑩及「玉璽」寄到○○太子宮放置之悠遊卡、小虎布偶之數量，並不當然等於被上訴人販售之數量，自難以上訴人寄至太子宮之悠遊卡、大小虎布偶之數量，遽認係被上訴人販出之數量，並以之作為被上訴人販售獲利之計算基礎。
⑷次查:
①被上訴人自承其曾出售悠遊卡套組共450組、悠遊卡1,036張
、大虎布偶8隻、小虎布偶15隻，總收入為931,715元(見兩造不爭執事項㈧），另被上訴人於107年11月27日匯款194,000元至上訴人帳戶、同年12月13日匯款26,187元、68,394元、97,863元、3,082元、11,187元、8,109元、27,439元至上訴人帳戶(以上合計436,261元)，107年12月6日將現金252,511元存入上訴人國泰世華帳戶(見兩造不爭執事項㈤、㈨），是被上訴人此部分共給付上訴人688,772元(計算式:436,261元＋252,511元＝688,772元)。
②本件大虎布偶每隻利潤297元、小虎布偶每隻利潤197元，悠
遊卡利潤每張293元(見兩造不爭執事項㈡），悠遊卡套組之利潤為每套787元(計算:悠遊卡利潤293元+大虎利潤297元+小虎利潤197元=787元)。本件按被上訴人自承銷售之數量計算，其利潤應為663,029元〔(悠遊卡套組利潤787元×450套)+(悠遊卡利潤293元1036張)+(大虎利潤297元×8隻)+(小虎利潤197元×15隻)=663,029元〕。被上訴人應分潤之報酬為利潤之半數(見兩造不爭執事項㈢）即331,515元(663,029元2≒331,515元，元以下四捨五入)。被上訴人銷售之金額扣除其所應分潤之金額即為被上訴人應給付予上訴人之貨品成本及上訴人應分得之利潤，是以本件被上訴人應給付上訴人之金額為600,200元〔計算式:銷售金額931,715元-被上訴人應分得之利潤331,515元=600,200元(上訴人之貨品成本及上訴人應分得之利潤)〕。
㈢被上訴人主張：已經匯入436,261元、存入現金252,511元，
並依上訴人指示支付87,150元（見本院卷第357頁）、匯款175,000元（見本院卷第365頁），及受上訴人之指示支付2,000元、2,000元、6,000元（見本院卷第367至371頁），業已清償本件債務，有無理由？⑴兩造之間合作案件有本件悠遊卡(含系爭大小虎布偶)販售、
太子爺燈光及太子過年廣場燈會等情，業據被上訴人陳明在卷(見本院卷第400頁）。就本件悠遊卡(含系爭大小虎布偶)販售，被上訴人已滙款436,261元、存入現金252,511元，此部分共給付上訴人688,772元，已如上㈡⒊⑷所述。被上訴人雖抗辯:伊係依上訴人指示支付87,150元，業據提出同額之御華企業社開立，弗客公司台照之發票為據（見本院卷第357頁），並據證人張睿御(御華企業社負責人)證稱:「(是否確實有滙款87,150元)(被上訴人)有給我現金，也有滙款」、「本件87,150元係兩造間合作廟的案場，請我作光明燈的設備」、「被上訴人叫我發票抬頭寫弗客公司」(見本院卷第4
24、425、426頁）等語，則被上訴人依上訴人指示支付87,150元，既係支付施作光明燈的設備予御華企業社，應與兩造間另案「太子爺燈光」或「太子過年廣場燈會」合作案之支出相關，要與悠遊卡合作契約無涉。
⑵被上訴人雖又抗辯:伊曾依上訴人指示匯款175,000元給弗客
公司，並提出滙款申請書為據（見本院卷第365頁），惟該滙款申請書之滙款人為弗客公司，代理人始為被上訴人，且此筆滙款是否確為上訴人指示所滙，而與兩造合作契約相關，依上開滙款申請書並無從得知。此外，被上訴人並無法舉證，此筆滙款與本件悠遊卡合作契約相關，要難憑為本件清算之項目。
⑶被上訴人雖再抗辯:伊受上訴人之指示支付2,000元、2,000元
、6,000元云云，並提出LINE對話截圖(下稱系爭截圖)為證，惟系爭截圖中上訴人固曾傳送訴外人郵局存摺封面，請被上訴人滙款2,000元予「慧君」(見本院卷第367頁）、並指示被上訴人幫忙轉2,000元予「小羊」(見本院卷第369頁）、及向被上訴人「拿」6,000元，將支付予COCA(見本院卷第371頁），惟兩造間此部分金錢往來，並無證據證明與悠遊卡(含系爭大小虎布偶)販售合作契約有關，亦不得於本件合作契約清算中主張。
⑷據上，被上訴人已滙款436,261元、存入現金252,511元，此
部分共給付上訴人688,772元，其餘被上訴人抗辯支出之項目，要與本件合作契約無涉，尚不得於本件合作契約清算中主張。惟本件被上訴人銷售之金額扣除其所應分潤後，尚應給付上訴人600,200元，均如前述，被上訴人既已給付上訴人688,772元，已逾其上開應給付之金額，上訴人請求被上訴人再給付伊1,604,486元本息，即屬無據。
六、綜上所述，兩造間成立類似合夥之無名契約應類推適用合夥之規定，本院自得依上訴人之請求，本於兩造之成本及利潤，而為結算結果之判斷。被上訴人已支付上訴人688,772元，已逾其出售之悠遊卡、大小虎布偶價金，扣除應分潤之利潤後，應給付上訴人之600,200元，上訴人主張被上訴人尚應給付1,604,486元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，理由容有不同，結論則無二致。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 王金龍
法 官 曾鴻文
法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
書記官 鄭鈺瓊【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。