臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第114號上 訴 人 黃文瑞訴訟代理人 林金宗律師
何建宏律師複 代理人 蔡長勛律師訴訟代理人 林育弘律師被 上訴人 許貞梅訴訟代理人 彭大勇律師
郭栢浚律師林士龍律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年2月22日臺灣臺南地方法院109年度訴字第1493號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款訂有明文。上訴人於原審依據繼承及民法第185條、第184條第1項規定起訴請求被上訴人於繼承被上訴人許云馨遺產範圍內給付新臺幣（下同）208萬400元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。經原審駁回其請求，上訴人聲明不服，提起上訴，並追加依民法第544條規定為請求，固為被上訴人所不同意，然其追加之訴與原訴之原因事實，均係基於上訴人委託代辦土地變更為建築用地而生，有其社會事實上之共通性及關聯性，就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，符訴訟經濟，經核其請求之基礎事實同一，依據前開規定，自應准許。
二、上訴人起訴主張：原審被告蔡建賢（已另行調解成立）及被上訴人之被繼承人許云馨均未取得地政士證照，許云馨於臺南市○○區○○路000號經營宗盈土地代書事務所（下稱宗盈代書事務所），擔任宗盈代書事務所負責人，伊為將其子黃朝健名下坐落臺南市○○區○○段00000○00000地號土地（下稱系爭土地），由原先編定之農牧用地變更為建築用地，於民國（下同）108年4月23日前往宗盈代書事務所諮詢，嗣委託許云馨代辦土地變更編定之事。詎許云馨與蔡建賢二人共同基於行使偽造公文書及詐欺取財之犯意聯絡，利用受託代辦業務之機會，以系爭土地變更編定需繳土地捐贈金（應指回饋金）予臺灣嘉南農田水利會（下稱嘉南農田水利會）、需支付官員交際費為由，致伊受騙而陷於錯誤，自108年4月29日至108年8月6日陸續匯款13筆存入蔡建賢設於京城商業銀行○○分行000000000000號帳戶內（下稱系爭帳戶），及於108年7月28日支付現金3萬6,000元予蔡建賢，於108年9月間2次支付現金計11萬元予蔡建賢，合計416萬800元（另伊9月有借給證人蔡建賢5萬元，未計算在內）。於伊付款期間，其等二人為取信上訴人，偽造臺南市政府於108年8月25日所地字第10808250169號函致地主黃朝健之公文（下稱系爭假公文），及變造嘉南農田水利會繳款通知單、收據（下稱系爭假繳款單及收據），並由蔡建賢於108年9月4日出示系爭假公文予伊，及於108年9月10日以通訊軟體傳送系爭假繳款單及收據予伊，致伊誤信其等二人已辦妥變更地目及已繳納土地回饋金予嘉南農田水利會，直至伊於108年10月間陸續查證，始知受騙，其等二人自應負擔共同侵權行為損害賠償責任，又許云馨受伊委任辦理土地變更編定之事務，亦應負民法第544條委任契約之債務不履行損害賠償責任，經扣除蔡建賢調解成立所給付之150萬元後，伊自得依繼承及民法第184條第1項、第185條第1項侵權行為或民法第544條委任契約之法律關係，擇一請求被上訴人於繼承被繼承人遺產範圍內給付伊208萬400元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。原審駁回伊之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應於繼承被繼承人許云馨之遺產範圍內給付上訴人208萬400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：許云馨對外未聲稱自己是合格地政士，事務所招牌也未寫有合格地政士，名片亦未印有合格或執業地政士之頭銜。宗盈代書事務所營業項目包含免費查詢稅額、房地介紹買賣、遺產繼承、贈與、土地分割、測量、建物保存、銀行貸款、轉貸、強制執行等，並非合格地政士始能代理之項目。許云馨與蔡建賢乃是地政士蔡香蘭（蔡建賢之姊姊）申請備案之「地政士登記助理員」，如承接涉及土地案件皆由客戶自行送件申請，如須由地政士送件申請乃以蔡香蘭名字辦理，未有欺騙當事人、客戶之行為。且許云馨與蔡建賢間早已業務及財務各自獨立，並未與蔡建賢共同經營事務所，上訴人係委託蔡建賢辦理變更土地編定，許云馨於8月24日昏迷後，蔡建賢仍詐騙上訴人、交付系爭假公文、系爭假繳款通知單及收據予上訴人等，皆係蔡建賢個人所為，系爭帳戶亦為蔡建賢自己使用，與許云馨無涉。且系爭假公文之行使並非詐欺之手段，是蔡建賢詐欺上訴人後為安撫上訴人及拖延時間之舉，與損害結果無因果關係。另依上訴人與蔡建賢對話紀錄可知，上訴人交付蔡建賢之款項有136萬6,000元是交際費，上訴人明知該費用形同賄款，是上訴人該不法目的之給付不得請求返還。又上訴人一再配合支出諸多費用，內含不法交易而心存徺倖未向主管機關或其他地政士查詢，其對於損害之擴大，亦與有過失，應負擔至少一半以上之責任。再上訴人與蔡建賢以150萬元調解成立，已免除全部之損害賠償責任，自不得再對許云馨請求剩餘遭詐欺之金額，原審駁回上訴人之請求，並無違誤等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：（見本院卷第351-354頁）㈠許云馨與蔡建賢於87年7月3日結婚，於97年6月6日離婚。許
云馨於臺南市○○區○○路000號經營宗盈代書事務所。蔡建賢、許云馨均未取得地政士證照。
㈡上訴人為將其子即訴外人黃朝健所有系爭土地，由原先編定
之農牧用地變更為建築用地，於108年4月23日前往宗盈代書事務所諮詢，嗣委託代辦土地變更編定為建築用地之事（上訴人主張受託人為許云馨；被上訴人主張受託人僅蔡建賢）。
㈢上訴人自108年4月29日至108年8月6日陸續匯款13筆款項至蔡
建賢系爭帳戶內，金額如附表所示；上訴人另於108年7月28日支付現金3萬6,000元予蔡建賢，及於108年9月間分3次支付現金計16萬元（其中5萬元為借款）予蔡建賢，合計421萬800元。
㈣蔡建賢於108年9月4日出示如臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南
地檢署）108年度他字第5974號偵查卷（下稱他二卷）第125頁、109年度偵字第3880號（下稱偵一卷）第23頁所示之系爭假公文，並於108年9月10日以通訊軟體Line傳送如他二卷第123、183頁所示之系爭假繳款單及收據予上訴人。⒈他二卷第123、183頁：將嘉南農田水利會106年6月間製發予
陳從福之繳款通知單及收據，以剪貼其他文件數字及文字並彩色複印之方式，變造該紙收據上之受通知人為黃朝健、繳款期限為108年8月7日、繳款項目為土地捐贈金、繳款金額為264萬5,760元、所屬站別為該會新營區管理處新營工作站，並變造原由臺南市新化區農會職員周惠貞106年6月12日蓋用收訖章為「新營區農會周惠貞108年8月7日收訖」。⒉他二卷第125頁、偵一卷第23頁：以不詳之電腦軟體偽造系爭
假公文，佯稱訴外人黃朝健所申請系爭土地編定變更乙案，經該府審核有關文件，尚無不符，准予所請。
㈤原審訴字卷二第103頁、他二卷第27至121頁為上訴人與蔡建
賢於108年4月27日起至108年11月為止之通訊軟體Line對話紀錄。
㈥上訴人於108年10月間陸續向臺南市新化地政事務所(下稱新
化地政)、嘉南農田水利會、新營區農會查證，始知受騙，並提出偽造文書及詐欺之告訴。
㈦系爭土地經函詢臺南市政府地政局可否變更編定一案，經該
局函覆稱：系爭土地108年間迄今均為特定農業區農牧用地。系爭土地不符合非都市土地使用管制規則第35條第1項得申請變更編定為甲種、丙種建築用地之規定。是系爭土地於108年間無法依非都市土地使用管制規則第35條第1項規定辦理變更編定為建築用地。
㈧許云馨於108年8月24日昏迷住院，於108年12月27日死亡。
㈨與本件有關之刑事犯行，蔡建賢經臺南地檢署以109年度偵字
第3880、5749、6507號起訴，經原法院刑事庭以109年訴字第630號判決「蔡建賢共同犯行使偽造公文書罪，累犯，處有期徒刑1年2月」確定在案（下稱系爭刑案）。
㈩許云馨於偵查終結前之108年12月27日死亡，臺南地檢署檢察官以109年度偵字第6507號為不起訴處分。
許云馨死亡後遺有如原審訴字卷一第93頁所示遺產免稅證明
書所示之遺產。被上訴人為許云馨之繼承人，並於109年2月14日就許云馨所遺留之土地辦妥繼承登記。
蔡建賢與上訴人於109年8月17日以150萬元調解成立（原法院
109年度南司附民移調字第57號），蔡建賢已依調解筆錄內容給付完畢。
許云馨曾於105年間持蔡建賢簽發之票面金額50萬元本票向原
法院聲請本票裁定，由原法院以105年度司票字第1696號本票裁定核准，於105年9月13日確定。
五、兩造之爭點：（見本院卷第354頁）㈠許云馨有無參與蔡建賢詐欺上訴人之行為？系爭假公文是否
為許云馨偽造？若系爭假公文為許云馨所偽造，與上訴人遭詐欺而匯款、現金給付予蔡建賢有無因果關係？㈡若上訴人追加主張許云馨應負擔委任契約損害賠償責任部分為合法，則：
⒈上訴人與許云馨間是否成立委任關係？⒉許云馨有無債務不履行及可歸責之過失？㈢上訴人匯款、現金交付予蔡建賢之421萬800元中，是否有部
分係基於不法之原因所為給付？若是，則上訴人就該部分金額得否請求被上訴人給付？㈣上訴人就損害之發生、擴大是否與有過失？㈤上訴人依繼承及民法第184條第1項、民法第185條第1項共同
侵權行為、民法第544條委任契約損害賠償之法律關係，擇一請求被上訴人於繼承許云馨遺產範圍內給付上訴人2,080,400元，有無理由？
六、得心證之理由：㈠就前開爭點㈠部分：
⒈按附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移
送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力；刑事訴訟法第504條所謂應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束（最高法院43年台上字第95號、48年台上字第713號判決意旨參照）。本件上訴人固以系爭刑事判決認定蔡建賢、許云馨共同行使偽造公文書，而主張許云馨涉有共同侵權行為等語。惟民事訴訟與刑事訴訟係獨立審判，本件民事訴訟本不受刑事判決認定之拘束，且許云馨於系爭刑事案件之偵查程序開始前之108年8月24日已昏迷住院，於108年12月27日死亡，檢察官無法傳訊許云馨釐清其是否涉案，是本件損害賠償事件既經刑事庭移送民事庭審理，本院自仍得依據調查證據之結果認定事實，不受系爭刑事判決之拘束。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第184條第1項、第185條分別定有明文。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任(最高法院107年度台上字第1958號判決意旨參照)。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。故主張權利存在之人，就其權利構成要件事實負有舉證之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
⒊上訴人主張蔡建賢、許云馨共同詐騙上訴人，受損金額共計4
16萬800元等情；被上訴人固不爭執上訴人有遭蔡建賢詐騙及交付款項之事實，惟否認許云馨有參與其中，依前開說明，自應由上訴人就許云馨確有共同詐騙或造意、幫助蔡建賢詐騙上訴人之事實負舉證責任。而上訴人主張許云馨有參與詐騙之行為，無非以蔡建賢於系爭刑案警詢、偵查、審理時之供述、證人王阿瑋及上訴人於原審之證述為據。然查：
①蔡建賢固於系爭刑案警詢、偵查、審理中供稱：系爭帳戶由
許云馨保管存摺、印章，金融卡由我保管，若要使用系爭帳戶，許云馨會將存摺印章交給我去辦理提存款，108年6月許云馨生病住院，將系爭帳戶之存摺、印章交給我保管使用；事務所的分工是由許云馨負責接洽客戶、處理文書，我不會打電腦，由我送件、申請資料；本件是上訴人和他老婆（王阿瑋）一起來事務所，當天我有請上訴人帶我到系爭土地勘查，我向上訴人表示之後再與他聯絡，4月24日我到地政申請地籍資料，與許云馨討論後認為這個案子可以作，幾天後我請上訴人到事務所，由我向上訴人說明這個案件的細節，我跟上訴人說需要其他人幫忙寫企劃書、也需要交際費、土地捐贈金（應指回饋金），土地捐贈金大約是220萬元，上訴人回去考慮後幾天就到事務所表示同意委託我辦理土地變更；上訴人一直有問我辦理情形，我為了安撫上訴人，108年7月間請許云馨用事務所的桌上型電腦，偽造了系爭假公文，承辦人的名字是許云馨想的，後來有請上訴人到事務所看系爭假公文，我自己也變造了系爭假繳款通知單及收據傳給上訴人，表示已經支付土地捐贈金（見偵一卷第5至8頁、第10頁，以上為警詢筆錄）。我收到上訴人的錢之後，還沒有跑到相關的程序，許云馨就病倒了，我不太會做，所以我才製作系爭假公文、系爭假收據要安撫上訴人（見偵一卷第92頁，偵訊筆錄）；我沒有幫上訴人辦妥的原因是因為許云馨生病住院，我自己不太會處理，變更地目要請市政府地目科處理，但還沒有辦，我跟許云馨研議，認為可行，才向上訴人講價錢；系爭假繳款通知單及收據是我變造後傳給上訴人看，讓上訴人安心，系爭假公文也是為了取信上訴人，我請許云馨打的（見他二卷第236至237頁，偵訊筆錄）；系爭公文書是許云馨製作的（見系爭刑案一審卷第74頁）；當初承接案件時，已和上訴人言明所需要的費用及捐贈金，並非我存心詐欺，因許云馨重病住院導致無法進行手續，後因我積欠地下錢莊以致經濟無法負擔，故委託許云馨製作系爭假公文向上訴人收取費用，及私製系爭假繳款通知單及收據向上訴人收取回饋金等語（見系爭刑案一審卷第125頁刑事陳述狀）。惟按「毗鄰甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫興建住宅特定目的事業用地之零星或狹小土地，合於下列各款規定之一者，得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種、丙種建築用地︰一、為各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地或都市計畫住宅區、商業區、工業區所包圍，且其面積未超過０．一二公頃。二、道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過０．一二公頃。三、凹入各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，其面積未超過０．一二公頃，且缺口寬度未超過二十公尺。四、對邊為各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地、都市計畫住宅區、商業區、工業區或道路、水溝等，所夾狹長之土地，其平均寬度未超過十公尺，於變更後不致妨礙鄰近農業生產環境。五、面積未超過０．０一二公頃，且鄰接無相同使用地類別。」非都市土地使用管制規則第35條第1項定有明文。系爭土地是否符合非都市土地使用管制規則第35條第1項得申請變更編定為甲種、丙種建築用地之規定，自應向臺南市政府地政局查詢周圍用地之地籍圖、土地使用分區，並計算相關面積，尚非僅依地籍圖、土地登記謄本等資料即可查知，且究竟能否變更為建地使用，乃繫諸於法律規定，尚非個人以地籍圖加以比對即可逕自認定及計算出回饋金數額。系爭土地經函詢臺南市政府地政局可否變更編定一案，經該局函覆稱：系爭土地108年間迄今均為特定農業區農牧用地。系爭土地不符合非都市土地使用管制規則第35條第1項得申請變更編定為甲種、丙種建築用地之規定等語（見兩造不爭執事實㈦）。是蔡建賢若確實有向臺南市政府地政局查詢可否變更編定之事，應能知悉系爭土地「無法變更」之情事，足認蔡建賢初始欲詐騙上訴人之際，即已無心查詢。則蔡建賢於系爭刑案中供稱和許云馨討論後認為這個案子可以作、因為許云馨病倒才沒辦法繼續進行、需要其他人幫忙寫企劃書云云，顯有不實，其一開始即係存心詐騙上訴人，否則豈會未向主管機關臺南市政府地政局確認，即以各種名目向上訴人收錢。其前開供述似將自己之詐欺犯罪「淡化」成債務不履行，則其基於淡化自己犯罪角色，以分工情節而獲得較輕刑事制裁之動機，而供稱與已死亡之許云馨稱一起討論後認為可以作、由許云馨製作系爭假公文等情，是否確與事實相符，已非無疑。
②而許云馨於108年8月24日昏迷住院，其於108年8月5日前往眼
科診所就診時，已診斷其雙眼糖尿病視網膜病變、青光眼，雙眼視神經萎縮，左眼無光覺，右眼最佳矯正視力0.1，已在殘障標準以下，有解像力眼科診所診斷證明書在卷可考（見原審訴字卷一第103頁），是許云馨是否眼睛能直視電腦並以手繕打系爭假公文，已屬可疑。另觀諸上訴人與蔡建賢之Line對話紀錄第47、55則（見原審訴字卷一第141、143頁），在上訴人催促詢問案件進度下，蔡建賢於108年8月20日回覆「最後一個審查，快完成了，大約再三至五天全部結束」，於108年8月24日回覆「下星期就有結果了」、「另我太太早上送醫住院」（該日即許云馨昏迷住院日），衡諸常情，倘系爭假公文於108年8月24日前已製作完成，斷無刻意偽造延後發文日期為108年8月25日；又上訴人看到系爭假公文之日期為108年9月4日（見不爭執事實㈣），且上訴人一再催促土地變更之處理進度，衡情若系爭假公文早已偽造完成，為早點安撫上訴人內心之不安，蔡建賢又何必稱「下星期才有結果」（一再讓上訴人提心吊膽）。以此而論，系爭假公文應該是108年8月24日至108年9月4日之間製作，然而此時許云馨已陷入昏迷住院，系爭假公文非許云馨所製作，應較符合事實。
③上訴人雖稱蔡建賢手指有殘缺、無法繕打電腦偽造系爭假公
文云云。然蔡建賢於許云馨昏迷住院後，仍有接案並將申請人資料登載於記事本，由蔡建賢自行以電腦繕打文件，而以各該當事人名義或胞姐蔡香蘭名義送至新化地政登記，此經蔡建賢於原法院證述在卷（見原審訴字卷二第135-136頁），復有新化地政109年12月3日所登字第1090113791號函檢送之贈與、抵押權設定、分割繼承登記相關申請登記資料附卷可參（見原審訴字卷一第265-351頁），可證蔡建賢確實會使用電腦打字，無需請許云馨偽造系爭假公文。且蔡建賢既能變造客戶陳從福之繳款通知單及收據，足見其部分手指殘缺並非不能使用電腦及從事偽造行為。況蔡建賢曾系爭刑案偵查時供稱「許云馨就病倒了，我不太會做，所以我才製作假公文、假收據安撫上訴人」（見原審卷一第229頁），亦可見其於系爭刑案之供述並非全然一致。
④蔡建賢於系爭刑案就假公文部分之前後供述，已有矛盾，且
與許云馨病程不符，實難依據其刑事供述即認定許云馨有製作系爭假公文及共同詐騙之行為。況蔡建賢於原法院審理時更異前詞，結證改稱：系爭假公文是我打的，跟許云馨沒有關係，她不知道我有接這案件，我在刑事案件說是許云馨打的，是想說她已經過世了，我可以推卸我的責任，想說看能不能判輕一點，我現在自己要承擔；我與黃文瑞和解後，仍在109年8月21日寫書狀給法官提及「委託前妻製造假公文」，是因為那時候是覺得這樣會判比較輕；我自已會用電腦打字，所以本身也會用電腦製作假公文。雖然與上訴人和解了，仍具狀跟刑事法庭說公文是許云馨偽造，是因為在調查局筆錄就是做這樣，檢察官那邊也是這樣回答，我就維持那樣的供詞；當時因為賭博、對外欠債才騙上訴人，許云馨不知道我從上訴人那邊拿到多少錢，我沒有跟許云馨討論或談論過上訴人土地能否變更地目、要繳多少回饋金，那時候上訴人是跟我接洽，我自己認為可以辦，我沒有跟許云馨討論過；108年4月23日上訴人第一次來事務所，我跟許云馨都在，但他們是請教我，我跟上訴人說要查查看，後來再聯絡上訴人，第二次以後都是在許云馨不知情的情況下；我覺得可以辦，我請上訴人帶黃朝健的印章跟身分證影本來事務所，許云馨沒有在場，我那天有大概算一下回饋金是3分之1，我說法令變更了，我現在忘記是多少，應該如上訴人所述200至300萬元；後來上訴人來找我時，許云馨如果在，他們也沒有跟許云馨說讓我辦什麼案件，只有說我有收錢，許云馨如果問我，我說反正那個我會處理，許云馨只知道我有幫他們承辦案件，有收錢，但細節不知道，許云馨沒有跟上訴人或他兒子黃朝健接洽；在宗盈代書事務所的案件，大部分是許云馨接洽，我們一起做，她在裡面，我跑外面，但如果我自己接洽的，我就沒有跟她講，上訴人這件是我自己接洽，接下的如果是許云馨，收入就會匯到許云馨帳戶裡面；系爭帳戶平常是我在用，也是我自己保管，在調查站筆錄說系爭帳戶都是許云馨在管理使用，是為了想要減輕自己的罪責，我不知道這樣說的結果也是沒有用，不然我就不會這樣講；我沒有跟許云馨討論過這個案子，看我跟許云馨Line的對話內容就可以知道，如果有我們承辦的案子，許云馨一定會跟我有名字的存在，Line內容都沒有看到她的名字，因為許云馨根本不知道我有辦上訴人這一件，且我跟上訴人確定可以辦之後，我開始跟上訴人收錢，我都會約許云馨不在的時候，因為我不要讓許云馨知道，雖然上訴人幾乎都用匯款，但我怕許云馨在旁邊會聽到我們之間的對話；系爭假公文我大概是在9月份的時候打的，我把日期往前推到8月25日等語（見原審訴字卷二第133至152頁）。基此：
⑴許云馨108年8月24日昏迷住院、108年12月27日死亡，蔡建賢
初次供述於109年2月26日在法務部調查局臺南市調查處（下稱臺南市調查處），當時許云馨已死亡，是蔡建賢欲將「部分犯罪事實」推予已死亡之許云馨，一方面主觀上藉此「淡化」自己行為、減輕自身之刑責，另一方面檢警亦無法傳喚許云馨加以對質，且許云馨不論「涉案」或「不涉案」，最終結果皆是不起訴處分，是蔡建賢並非羅織罪嫌陷害旁人無辜入獄，其若編織情節，頂多讓已死亡之許云馨含冤莫白，依其主觀想法，趨吉避凶，尚符常情。
⑵以上訴人交付金錢之金流觀之，上訴人匯款至蔡建賢系爭帳
戶內，卷內無任何事證佐證蔡建賢有將款項朋分給許云馨，且許云馨自己名下有諸多金融帳戶（見原審訴字卷一第401-427頁），觀之許云馨新化區農會帳戶，交易明細諸如記載「黃○○設定費」、「蔡○○設定費」（見原審訴字卷一第403頁），似可推認農會帳戶為許云馨經營宗盈代書事務所款項進出之使用帳戶，則為何上訴人並非匯款至上開帳戶或許云馨其他帳戶，是蔡建賢證稱上訴人這件是伊接洽，所以匯款到系爭帳戶，如果是許云馨，收入就會匯到許云馨帳戶裡面等語，應可採信。又上訴人第一筆匯款52萬元（108年4月29日）入系爭帳戶後，蔡建賢於當日及翌日匯出款項4萬4,000元、1萬5,000元、10萬5,000元、1萬2,000元、2萬6,200元、1萬2,000元，匯款對象分別為李○○、蔡○○、葉○○、盧○○、方○○，有京城商業銀行新化分行109年12月15日京城化分字第123號函檢附之交易明細可稽（見原審訴字卷一第377-383頁），蔡建賢復證稱：李○○是我跟他先生借錢，蔡○○、葉○○、盧○○都是錢莊，方○○是我跟他借錢等語（見原審訴字卷二第141頁），可認蔡建賢當時需款孔急。況許云馨所有4個金融帳戶自108年3月間至108年12月間，皆無異常存款增加（見原審訴字卷一第401-427頁），甚至農會帳戶顯示108年7月26日許云馨還匯款一筆5,500元借予蔡建賢（見原審訴字卷一第409頁），則上訴人主張許云馨使用蔡建賢系爭帳戶，或蔡建賢有不明資金匯至許云馨帳戶，或蔡建賢警詢中供稱系爭帳戶存摺及印章為許云馨保管云云，皆不足採。
⑶基此，應認蔡建賢於系爭刑案中之供述較難採信，其於原審
之證述，應較符合客觀事證而為屬實。至上訴人雖以被上訴人訴訟代理人與蔡建賢為臉書好友，質疑證人蔡建賢於原審證詞之憑信性，然臉書朋友多係禮貌性加朋友，而完全無互動者更屬普遍，自難僅憑其二人為臉書好友，即認定證人蔡建賢於原審之證言為不可信。
⑤又證人王阿瑋固於原法院證稱：108年4月23日第一次去事務
所諮詢時蔡建賢、許云馨都在，看完地籍圖說要再查查看，過幾天蔡建賢通知我和上訴人過去事務所，這次許云馨坐在我對面，蔡建賢坐在上訴人對面。蔡建賢說系爭土地可以改地目，說的很有信心，許云馨在旁邊寫在一張紙上計算說要交給政府的稅金大概是200至300萬元，我們就決定交給他們做。付款的事情要問上訴人，都是上訴人在跟對方接洽的，但我也不知道跟誰接洽，我前後只有去過3次，第3次是我們經過事務所，進去問事情辦的怎麼樣，許云馨說辦的很順利等語（見原審訴字卷二第115-122頁）。上訴人則於原審證稱：因為本件第一次去宗盈代書事務所是在108年4月23日，蔡建賢和許云馨都在，我拿地籍圖給他們看說要變更為建築用地，他們說會查看看。108年4月25日蔡建賢叫我跟王阿瑋過去事務所，在場蔡建賢解釋說系爭土地被包圍著，可以合法變更，許云馨拿一張紙寫下並算一算說需要200至300萬元的錢要交給政府，我跟王阿瑋就決定給他們做，當時沒有講到這些錢要怎麼繳。在4月27日蔡建賢Line給我，跟我約28日在永康區公所那邊，28日蔡建賢說要先拿2萬元當代書費的一部分，我當天沒有錢可以給他，4月29日蔡建賢說要繳稅金，要我匯錢給他，我就去匯錢了（52萬元）；為了變更地目這件事，我跟許云馨最前面見面2次，後來也有去事務所問許云馨事情辦的怎樣，她說辦的很順利、沒有問題；蔡建賢在29日那天提供我系爭帳戶的號碼，都是蔡建賢叫我匯錢我就匯錢到系爭帳戶；許云馨參與這個案件比較客觀的證據就是4月23日、25日，蔡建賢和許云馨很有信心說可以幫我們辦，又是合法的，而且又專業，後來還有一次去問他們，他們說辦的很順利，我就很放心等語（見原審訴字卷二第122-132頁）。然查：
⑴上訴人及王阿瑋之證言，已與蔡建賢於系爭刑案之供述有所
出入，如蔡建賢供稱是伊向上訴人說明回饋金的費用、上訴人有回去考慮後幾天就到事務所表示同意委託辦理，但上訴人及王阿瑋卻證稱是許云馨計算費用且當日立刻同意委託，且上訴人為案件當事人，證人王阿瑋為上訴人之配偶，且其為支出400餘萬元之主要出資人，為討回遭騙款項，本難期待其二人之證言全然客觀，其憑信性已有可疑。
⑵且其二人供述認定許云馨涉案之證言，主要是108年4月25日
許云馨在場計算出大致之回饋金金額，及事後偶至事務所詢問案件進度時，許云馨表示辦的很順利。但上訴人就本案初始供述是在系爭刑案偵辦之初108年10月22日，當時上訴人供稱：蔡建賢前往地政查詢系爭土地之地籍資料後，告訴我符合變更為建地之規定，蔡建賢跟我說要支付捐贈金（指回饋金）及交際費；最終我發現蔡建賢根本沒有幫我辦理土地變更，只是在騙我錢等語（見原審訴字卷一第133-134頁），該次警詢供述唯一提及許云馨僅是「108年4月23日初次前往諮詢時許云馨在場」；另上訴人於檢察官109年1月21日偵訊時則供稱：我去事務所時，主要由蔡建賢接洽，但許云馨也在場，參與的就是在旁邊點頭；以前的單子都是許云馨在收，本案後來聯繫的都是蔡建賢，主要是以Line聯繫；我主張許云馨參與本案的證據是「許云馨在場」等語（見原審訴字卷一第138頁）。是以，針對許云馨涉案情節，上訴人於系爭刑案偵辦時，均未供稱許云馨計算回饋金為200至300萬元、許云馨稱案子辦的很順利等情，則是否因蔡建賢企圖攀陷許云馨希冀減輕刑責，上訴人亦知悉蔡建賢負債累累而無全額返還款項之可能，故而於蔡建賢構織許云馨偽造公文之情況下，亦拉入許云馨計算回饋金之事？否則為何於案發之際，未能供稱許云馨計算回饋金而涉案之情事。又依目前社會經濟趨勢，數人為節省成本支出及擴大業務類型，共同開設事務所綜理業務，但內部成員仍係屬獨立從事執業活動，如律師事務所、會計師律師事務所、代書事務所等等，在所常見，是許云馨縱知情蔡建賢承接上訴人委託事宜，或曾在場聽聞，尚不足以證明許云馨知情蔡建賢利用受託業務之機會詐騙上訴人及其有一同參與之行為。
⑥至上訴人尚主張劉曾美連於臺南市調查處之供述亦供稱許云
馨共同詐騙客戶等語。就此，蔡建賢所涉刑事案件中固有詐騙劉曾美連關於農地蓋擋土牆須繳交水土保持費用之案件，且劉曾美連於該案調查時供稱：我第1次到事務所與蔡建賢找的工程人員談建擋土牆的事情，許云馨有在場，許云馨有向我表示政府都要收這種水土保持費用等語（見臺南市調查處卷第7頁）。惟許云馨曾於108年4月25日Line蔡建賢稱「關廟做擋土牆的那一對夫妻，目前很生氣，說你收他326,000元，請你明天上午8點至9點這一段時間把錢拿過去還它們，他們都去問過了沒有這一條費用，你為什麼又要拿我的店去（誤繕為電鋸）開玩笑」、「你再不處理我會請他報警告你」（見原審訴字卷一第107-117頁、卷二第65頁），顯見許云馨不知蔡建賢以何話術詐騙劉曾美連，否則豈會站在劉曾美連一方，而要求蔡建賢還款否則提告。是劉曾美連前開供述僅能認定許云馨曾認為農地興建擋土牆也許涉及水土保持而應繳交費用，然許云馨此一說詞縱有錯誤，經查詢後倘無需繳費，許云馨應不會向客戶收款，是不能認定許云馨有與蔡建賢一同詐騙劉曾美連。故上訴人主張許云馨參與詐騙劉曾美連而推認本件許云馨亦參與葉建賢之犯行云云，亦不可採。
⑦再觀之蔡建賢與許云馨自107年8月30日至108年8月23日間Lin
e對話紀錄（見原審訴字卷二第27-95頁），其對話內容多屬二人談及生病、住院、購買食物、賭博、指訴蔡建賢說謊、溝通工作、追蹤案件進度等生活細節，其二人未曾談論過系爭土地變更編定之事，亦未曾提及土地回饋金、匯入金額如何分配。另見上訴人與蔡建賢自108年4月至108年11月間之Line對話紀錄（見原審訴字卷二第103頁、他二卷第27-121頁），其二人間討論系爭土地變更編定之進展、匯款、約見面等，亦皆無談論到許云馨如何分工或幫忙何事。從上開兩份對話紀錄皆無法端倪出許云馨涉案其中，即可印證蔡建賢於原法院證稱係伊單獨接案而與許云馨無關，及上訴人初次警詢時僅稱許云馨在場而未證稱其涉案情節，應屬可採。至上訴人雖質以蔡建賢與許云馨之前開Line通話紀錄部分內容可能經事後刪除而變造，並以108年4月25日劉曾美連若已知受騙，當無於5月30日再給付代辦費用2萬元予蔡建賢等情為據，惟劉曾美連若欲使其委託事務順利進行，縱獲悉遭蔡建賢詐騙，然於蔡建賢願返還金額之前提下，亦非無予以宥恕而續支付後續費用之可能，且證人蔡建賢業已證述前開Line通話內容為真正無訛（見原審訴字卷二第135頁），是上訴人前開主張，僅屬臆測，難認可採。
⑧參以蔡建賢前因吸毒、賭博而向外借貸等行為，曾立切結書
予許云馨，保證不再犯錯，及曾向許云馨借貸或挪用其金錢而簽立借款契約書，業經被上訴人提出切結書3張、借款契約書為證（見原審訴字卷一第79-83頁），此亦經蔡建賢證述為其簽立無誤（見原審訴字卷二第135頁），另許云馨曾於105年間持蔡建賢簽發之50萬元本票向原法院聲請本票裁定經核准在案（見不爭執事實），參以其二人間Line對話紀錄，可見許云馨就金錢使用與蔡建賢各自獨立，甚至蔡建賢稍有賒帳或欠許云馨錢，許云馨即會在Line中告知蔡建賢、要求明細清楚，足見其二人財務分明。又許云馨除擔任代書有正常工作外，名下亦有繼承而來之數筆不動產（見原審訴字卷一第93頁），基此實難認許云馨有何與蔡建賢共同詐騙上訴人之動機。
⑨綜上，依上訴人所提證據及卷內事證，均未能證明至許云馨
有與蔡建賢共同詐騙，或幫助、起意詐騙上訴人之行為，則上訴人主張許云馨與蔡建賢共同詐騙上訴人，應負擔共同侵權行為損害賠償責任云云，即難信為真實。
㈡就前開爭點㈡部分：
⒈上訴人主張其係與許云馨成立委任契約，由其委任許云馨辦
理系爭土地變更為建築用地事宜等情，既為被上訴人所否認，即應上訴人就其與許云馨間成立委任契約之事實，舉證證明之。
⒉上訴人主張其與許云馨間有委任契約關係存在乙節，無非以
門牌號碼臺南市○○區○○路000號房屋，為許云馨向他人承租以經營宗盈代書事務所，且蔡建賢於82至107年間陸續因毒品、強盜案件觀察勒戒或入監執行，許云馨於該期間仍在其所承租之臺南市○○區○○路000號房屋經營宗盈代書事務所，足證宗盈代書事務所負責人為許云馨，並非蔡建賢，上訴人前於104年間曾委託宗盈代書事務所辦理土地移轉登記實價登錄事宜，本次為將系爭土地由原先編定之農牧用地變更為建築用地，再次委託宗盈代書事務所辦理，許云馨既為宗盈代書事務所之負責人，自應認許云馨為上訴人之受任人等情為據，並提出土地所有權狀、房地產登記費用明細表、蔡建賢、許云馨之名片、宗盈代書事務所之招牌照片等件為證，然查：
①門牌號碼臺南市○○區○○路000號房屋，固為許云馨向他人所承
租，然許云馨、蔡建賢均未取得地政士執照，且其二人之名片上雖均記載宗盈代書事務所，然名片上並無任何稱謂（見本院卷第273頁），且宗盈代書事務所並無人格，不得為權利主體，亦無商業登記，無從由商業登記資料查知其負責人為何人，而坊間由一人出面承租辦公室，而由多人使用以合署經營事務所、各自接案之情形並不在少數，自難僅憑門牌號碼臺南市○○區○○路000號房屋為許云馨所承租，即認許云馨為宗盈代書事務所之負責人，及上訴人係與許云馨成立委任契約之事實，上訴人仍應舉證證明本件確實係實質委任許云馨，而與許云馨間成立委任契約之意思表示合致，再由許云馨交由蔡建賢承辦之事實。
②上訴人雖主張其於104年間曾委任宗盈代書事務所辦理土地移
轉登記實價登錄事宜，並提出土地所有權狀、房地產登記費用明細表為憑（見本院卷第187-189頁），然前開房地產登記費用明細表並無蓋用許云馨之印文或簽名，且因蔡建賢本身即經常自行接案並收取費用，並不能依此認定係委任許云馨辦理。而觀之上訴人於系爭刑案所提出108年11月14日刑事告訴狀，乃記載「經蔡建賢接洽後竟向告訴人（即本件上訴人）謊稱伊可辦理…基於前曾委任蔡建賢辦理買賣坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱000地號土地）之所有權移轉登記事宜無誤之經驗，而陷於錯誤同意將上開土地變更事宜委由蔡建賢辦理」，且刑事告訴狀第4頁證據名稱編號3之待證事實亦記載「告訴人於104年4月30日…000地號土地之所有權移轉登記與實價登錄事宜皆委由蔡建賢辦理…」等語（見原審訴字卷一第119、121、125頁），又前開土地之「不動產買賣成交案件實際資訊申報書」所列之申報代理人為蔡建賢，有前開土地之土地登記申請書、不動產買賣成交案件實際資訊申報書各1件在卷可憑（見本院卷第205-209頁、第223頁），另上訴人於系爭刑案偵查時亦陳稱：「（問：你當時為什麼會找上『宗盈土地代書事務所』？）93年，我委託他辦理我的土地過，是賣方蘇先生帶我去找『宗盈土地代書事務所』，93、104年都找過他們，也都有辦妥。但104年那次，蔡建賢有偽造，他自己簽名並蓋賣方的私章。」等語（見他二卷第205頁），足認上訴人於104年係委任蔡建賢辦理000地號土地之移轉登記事宜，應堪認定。
③承前所述，許云馨僅係上訴人108年4月23日初次向蔡建賢詢
問系爭土地變更編定事宜時在場，之後上訴人均係與蔡建賢討論處理進度、依指示匯款或見面、交付款項，此觀之上訴人與蔡建賢自108年4月至108年11月間之Line對話紀錄即明（見原審訴字卷二第103頁、他二卷第27-121頁），可認上訴人因之前於104年曾委任蔡建賢辦理土地移轉登記事宜，基於信任，遂再次將系爭土地變更為建築用地事宜委由蔡建賢辦理，而與蔡建賢成立委任契約。上訴人主張其係與許云馨成立委任契約，主張許云馨應依民法第544條規定負擔損害賠償責任，難認可採。
㈢基上，上訴人既未能舉證證明許云馨有與蔡建賢共同詐騙，
或幫助、起意詐騙上訴人之行為，亦未舉證證明許云馨有與其成立委任契約之事實，則上訴人主張許云馨應與蔡建賢共同負擔侵權行為責任，或負擔民法第544條委任契約之損害賠償責任，即屬無據，為不可採。則就前開爭點㈢、㈣部分，自無予以審究之必要，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人依繼承及民法第184條第1項、第185條第1項規定侵權行為或民法第544條委任契約之法律關係，請求被上訴人於繼承被繼承人許云馨遺產範圍內給付上訴人208萬400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。其追加之訴，亦無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 陳春長
法 官 張季芬上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
書記官 王雪招【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
日期 內容（新臺幣） 卷頁 108年4月29日 匯款52萬元 他二卷第171頁 108年5月13日 匯款35萬元 他二卷第171頁 108年5月29日 匯款30萬元 他二卷第172頁 108年6月3日 匯款8萬元 他二卷第172頁 108年6月12日 匯款5萬元 他二卷第172頁 108年6月21日 匯款10萬元 他二卷第172頁 108年6月26日 匯款30萬元 他二卷第172頁 108年6月28日 匯款35萬4,800元 他二卷第173頁 108年7月19日 匯款40萬元 他二卷第173頁 108年7月24日 匯款22萬元 他二卷第173頁 108年7月26日 匯款22萬元 他二卷第174頁 108年7月28日 現金3萬6,000元 108年7月31日 匯款12萬元 他二卷第174頁 108年8月6日 匯款100萬元 他二卷第174頁 108年9月9日 現金8萬元 108年9月12日 現金5萬元 屬於借款 108年9月18日 現金3萬元 合計 421萬0,800元 （其中5萬元為借款）