臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第119號上 訴 人 劉𡍼素真
陳𡍼素珠共 同訴訟代理人 吳宏輝律師複 代理 人 吳展育律師被 上訴 人 陳添松
陳添熙陳添俊共 同訴訟代理人 林再輝律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國110年2月26日臺灣雲林地方法院109年度訴字第736號第一審判決提起上訴，本院於111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落雲林縣○○鄉○○段000○000○000地號土地（下合稱系爭土地）分別為被上訴人陳添松、陳添俊、陳添熙所有，於民國82年間由被上訴人之父陳輝提供擔保對訴外人張進棋之債務，設定如附表所示之抵押權(下稱系爭抵押權)。因系爭抵押權擔保之債權已罹於時效，且自請求權時效完成迄今，系爭抵押權已逾5年未實行，應已歸於消滅，被上訴人自得依民法第767條第1項中段規定訴請塗銷。又抵押權人張進棋已於91年9月12日死亡，其法定繼承人為上訴人，上訴人自應就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷等語，並聲明如原審判決主文所示。
二、上訴人則以：張進棋於87年間曾向臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）聲請拍賣系爭土地，取得雲林地院87年度拍字第677號民事裁定，且該事件業於87年11月5日確定，張進棋已實施拍賣抵押物，依民法第129條規定，消滅時效應中斷重新起算。又縱認請求權已罹於時效，張進棋聲請強制執行之程序，係委託其姪子陳柏宏全權處理，因執行程序進行中債務人死亡，並設靈堂於其家中，陳柏宏顧及人情義理，債務人家屬亦允諾會陸續還款，方撤回強制執行程序，陳柏宏曾多次向債務人家屬追討，直至108年間陳柏宏對被上訴人催討債務，被上訴人仍允諾必將清償債務，是被上訴人已拋棄時效利益，不得再主張塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭000、000、000地號土地，分別為被上訴人陳添松、陳添
俊、陳添熙所有，取得情形如下：(原審卷第19、23、27頁)⒈被上訴人陳添松於97年7月10日以分割繼承為原因，登記為系
爭000地號土地所有權人(原因發生日期：88年3月16日)，權利範圍為全部。
⒉被上訴人陳添俊於97年9月2日以共有物分割為原因，登記為
系爭000地號土地之所有權人(原因發生日期：97年8月20日)，權利範圍為全部。
⒊被上訴人陳添熙於97年9月2日以共有物分割為原因，登記為
系爭000地號土地之所有權人(原因發生日期：97年8月20日)，權利範圍為全部。
㈡系爭000、000、000地號土地均於82年5月11日設定系爭抵押
權予張進棋，共同擔保本金最高限額550萬元；存續期間自82年5月8日至82年6月8日；清償日期為82年6月8日；債務人為陳輝、許秋菊；設定義務人為陳輝。（原審卷第19、23、27頁)㈢系爭抵押權之抵押權人張進棋於91年9月12日死亡，其法定繼
承人為上訴人劉𡍼素真、陳𡍼素珠。(原審卷第31、33-47頁)㈣雲林地院109年12月3日雲院惠家悅決96繼字第1049號函略以
：(原審卷第49頁)⒈主旨：本院已以96年度繼字第1049號駁回被繼承人張進棋之繼承人劉𡍼素真、陳𡍼素珠限定繼承。
⒉說明：另查無拋棄繼承、陳報遺產清冊、指定遺產管理人、遺囑執行人或大陸繼承人聲明繼承事件。
五、兩造爭執事項：被上訴人依民法第767條第1項中段，請求上訴人塗銷系爭抵押權，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按消滅時效，因聲請強制執行而中斷；時效因聲請強制執行
而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，此觀民法第129條第2項第5款、第136條第2項規定即明。
準此，債權人聲請強制執行時，自其聲請時起，應可認其有行使權利之表示，即生消滅時效中斷之效力。除非其撤回強制執行之聲請、或其聲請被駁回，時效始視為不中斷（最高法院110年度台再字第6號判決參照）。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。又民法第880條係抵押權因除斥期間而消滅之規定（最高法院53年台上字第1391號原判例參照）。民法第880條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969號判決參照）。又抵押權因民法第880條規定除斥期間之經過而消滅，不發生拋棄時效利益之問題（最高法院83年度台上字第1299號判決參照）。
㈡系爭抵押權之存續期間為自82年5月8日至82年6月8日，清償
日期為82年6月8日，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），則其擔保債權之請求權時效，應自82年6月9日起算，至97年6月8日屆滿15年。
㈢上訴人雖抗辯原抵押權人張進棋於87年間，曾向雲林地院聲
請拍賣系爭土地，消滅時效應中斷重新起算云云，並提出裁定確定證明書影本（本院卷一第17頁）為證，惟核諸前開裁定確定證明書，僅能證明張進棋曾取得法院許可拍賣抵押物之確定裁定，依前揭說明，並不屬民法第880條所謂之實行抵押權；而上訴人所辯張進棋曾於87年間，向雲林地院聲請就系爭土地強制執行之事件，亦經上訴人陳稱業經張進棋撤回強制執行之聲請等語明確（本院卷一第15頁、本院卷二第32頁），時效亦視為不中斷。
㈣至於上訴人抗辯陳柏宏於108年間曾向被上訴人催討債務，被
上訴人允諾必將清償債務，已拋棄時效利益云云，除為被上訴人所否認外，系爭抵押權所擔保之債權請求權，既於97年6月8日因15年不行使而消滅，復未於消滅後5年除斥期間內實行系爭抵押權，致系爭抵押權於102年6月8日消滅，則不論上訴人所辯被上訴人嗣後於108年間允諾將清償債務云云是否為真，亦與業經消滅之系爭抵押權不生影響，不發生拋棄時效利益之問題。上訴人聲請訊問證人陳柏宏，以證明被上訴人已拋棄時效利益云云，自無調查之必要，附此敘明。㈤再按因繼承，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始
得處分其物權，民法第759條定有明文。故抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而消滅，惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。上訴人繼承系爭抵押權時，系爭抵押權既尚未逾5年除斥期間，則被上訴人請求上訴人先就系爭抵押權辦理繼承登記後再為塗銷，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日
書記官 羅珮寧【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
雲林縣斗六地政事務所斗地普字第007360號收件 登記日期 82年5月11日 權利人 張進棋 債權額比例 1分之1 擔保債權總金額 本金最高限額550萬元 存續期間 自82年5月8日至82年6月8日 清償日期 82年6月8日 利息(率) 依照各個契約約定 遲延利息(率) 依照各個契約約定 違約金 依照各個契約約定 債務人及債務額比例 陳輝、許秋菊 設定權利範圍 全部 設定義務人 陳輝 共同擔保地號 ○○段000、000、000