臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第133號上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送訴訟代理人 季佩芃律師複代理人 蘇佰陞律師被上訴人 林聖發（原名林起發）
趙麗萍上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國110年2月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（109年度訴字第499號），提起上訴，本院於110年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人林聖發經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：伊因被上訴人林聖發積欠債務未清償，而向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請就林聖發所有如附表一所示之土地（下合稱系爭土地）為強制執行，經臺南地院以109年度司執字第9720號強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件），惟因系爭土地核定之拍賣底價不足清償被上訴人趙麗萍以系爭土地所設定如附表二所示債權額為新臺幣(下同）500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之優先債權（下稱系爭抵押債權），認無拍賣實益經視為撤回強制執行之聲請。惟趙麗萍、林聖發（下稱被上訴人2人）並未舉證系爭抵押債權確實存在，縱或系爭抵押債權存在，然所擔保者為刑事詐欺事件所衍生之損害賠償債權，應適用2年之短期請求權時效，自系爭抵押權設定之民國（下同）82年8月19日起算至84年8月19日已罹於時效而歸消滅。
又縱使系爭抵押債權為消費借貸，其請求權已逾15年時效而消滅，林聖發得主張時效抗辯而拒絕給付，且趙麗萍自84年聲請拍賣抵押物裁定行使系爭抵押權後，迄至102年間始於臺南地院102年度司執字第58632號強制執行事件聲明參與分配，並未於前開請求權時效完成後5年法定期間內行使抵押權，系爭抵押權業已消滅。又依林聖發及訴外人許嫦卿所出具之證明書，無法證明趙麗萍於87至105年間確實已因林聖發同意變賣系爭土地清償，系爭抵押債權已因林聖發之承認，而生時效中斷之效力。另109年5月10日協議契約書，係於時效完成後所簽署，自無時效完成後以契約承認之餘地。系爭抵押債權已因時效而消滅，復未於請求權時效完成後5年法定期間內行使抵押權，系爭抵押權已消滅，趙麗萍應負有塗銷系爭抵押權之義務，林聖發怠於行使權利，依自得代位行使等情。爰依民法第242條、第767條第1項中段之規定，求為判決：㈠確認被上訴人趙麗萍就被上訴人林聖發所有系爭土地所設定系爭抵押權及其所擔保之債權不存在。㈡被上訴人趙麗萍應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人趙麗萍就被上訴人林聖發所有系爭土地所設定系爭抵押權及其所擔保之債權不存在。㈢被上訴人趙麗萍應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被上訴人則以：㈠趙麗萍部分：系爭抵押債權乃消費借貸而非侵權行為損害賠
償債權，伊於81年12月、82年8月25日各為林聖發代償債務250萬元，84年間聲請拍賣抵押物，並於他債權人對林聖發財產之強制執行事件，陳報系爭抵押債權，亦已生時效中斷之效力，而回復時效完成前之狀態，迄今仍未逾15年，時效既未消滅，系爭抵押權亦未消滅。且林聖發於82年8月21日出具抵押借款承諾書，同意以出售系爭土地之方式，清償對伊之借款債務，林聖發於87年至105年持續委託代書及不動產經紀公司銷售系爭土地，多次為承認債務之表示，系爭抵押債權消滅時效早已屢次中斷。又縱認時效已屆至，然林聖發於109年6月18日書立證明書，乃為時效屆至後之承認，可認已拋棄時效利益，恢復時效完成前狀態，林聖發不得再以時效業經完成而拒絕給付，或請求塗銷抵押權登記等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡林聖發部分：林聖發經合法通知未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項：㈠趙麗萍曾對林聖發提出詐欺取財罪之刑事告訴，經臺灣嘉義
地方檢察署檢察官以82年度偵字第2241號提起公訴，嘉義地院82年度易字第1562號及本院83年度上易字第77號刑事判決判處有期徒刑5月確定，上開判決書認定林聖發於81年12月間以祖產土地遭人查封為由，向趙麗萍施用詐術，致其陷於錯誤，而提供嘉義房地，向臺南區中小企業銀行○○分行及地下錢莊設定第一、二順位抵押權借款250萬元，交付林聖發等詐欺罪行（見原審卷第71至77、133頁，下稱前案裁判書）。
㈡系爭土地為林聖發所有，趙麗萍於82年間，向臺南地院聲請
對系爭土地為強制執行，經臺南地院以82年度執字第2190號受理，趙麗萍於82年8月14日撤回執行（見原審卷第349至35
7、65頁）。㈢林聖發於82年8月19日，將系爭土地為趙麗萍（林聖發之前妻
，二人於81年3月20日協議離婚）設定系爭抵押權（見補字卷第23至29頁）。
㈣趙麗萍於84年間向臺南地院聲請拍賣系爭土地，經臺南地院以84年度拍字第3473號民事裁定准許（見原審卷第67頁）。
㈤上訴人為林聖發之債權人，於109年2月4日具狀向臺南地院聲
請對系爭土地為強制執行，經該院以109年度司執字第9720號為執行，引用前案估價報告書後核定之拍賣最低價額，不足清償趙麗萍陳報之系爭優先債權及執行費用，致無拍賣實益視為撤回執行。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭抵押債權是否存在？如存在，係成立於何時、數額及性
質為何？是否因時效完成並經5年除斥期間而消滅？上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，有無理由？㈡上訴人依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位林聖
發請求趙麗萍塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
六、得心證之理由：㈠系爭抵押債權是否存在？如存在，係成立於何時、數額及性
質為何？是否因時效完成並經5年除斥期間而消滅？上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，有無理由？⒈系爭抵押債權500萬元，乃趙麗萍為林聖發代償債務之總額，
包含其借用嘉義房地之抵押借款，及積欠訴外人林玉成、陳兆勳之借款債務，核係被上訴人2人因代償債務所生之債權債務關係，性質上應屬金錢借貸關係：
⑴查，依兩造不爭執之事項㈢所示，林聖發於82年8月19日，將
系爭土地為趙麗萍設定系爭抵押權，此部分之事實，應可認定。
⑵又趙麗萍辯稱：系爭抵押債權乃林聖發於81年間向伊借用嘉
義房地向臺南區中小企業銀行○○分行及地下錢莊抵押借款計250萬元，以清償所積欠債務，並撤銷被查封之祖產土地，其後卻拒不提供祖產土地辦理抵押借款清償，因此被判處詐欺罪刑，嗣伊同意出售嘉義房地，代為清償上開抵押借款，並為林聖發依序代償積欠訴外人陳兆勳、林玉成140萬元、80萬元之借款及30萬元利息等債務共計500萬元，林聖發為擔保伊前述代償之500萬元債權所設定，至票款合計511萬元，超過500萬元之11萬元部分，係委託代書售屋費用含契稅及登記規費乙情，業據其提出①前案裁判書（見兩造不爭執之事項㈠）、②林聖發於82年8月20日簽發之本票4紙（面額均為24萬元、付款日分別為82年11月20日、83年2月20日、83年5月20日及83年8月20日）、83年8月23日簽發之本票1紙（面額415萬元，付款日為83年8月20日）、③陳兆勳與趙麗萍於82年9月13日簽立之協議書、清償之商用本票存根6紙、陳兆勳書立之收據、④林聖發與趙麗萍於82年8月21日簽立之抵押借款承諾書、⑤林聖發書立之82年8月12日切結書及109年6月18日證明書為證（見原審卷第71至77、81、103至109、135、111、141至143頁）。由上可知系爭抵押權於82年8月19日設定之前，林聖發已書立82年8月12日切結書，承認趙麗萍及陳兆勳之債務，並同意設定系爭抵押權以擔保趙麗萍之債權，嗣趙麗萍為林聖發代償所欠陳兆勳之140萬元債務，並塗銷陳兆勳之抵押權設定，如非趙麗萍確有為林聖發代償所積欠之前開債務，林聖發於前述①、③之抵押權設定及債務，豈有可能因清償而塗銷，且趙麗萍要取得林聖發所簽發、簽署之②至④票據及書證並非易事，可認系爭抵押債權當屬真正，應無違經驗法則甚明。參以林聖發於原審到庭及提出呈報書證陳述：伊於81年收趙麗萍房屋貸款250萬元，前案提起公訴後，與趙麗萍和解，拜託趙麗萍將嘉義房地出售代為清償債務，於82年8月間以所得款430萬元，代償伊抵押借款250萬元及利息、違約金30萬元，另代償其積欠林玉成80萬元及陳兆勳140萬元之債務合計500萬元，以及委託代書售屋費用11萬元（含契稅及登記規費），伊遂為趙麗萍設定系爭抵押權擔保乙節，互核與被上訴人趙麗萍上開陳述相符，趙麗萍前開所辯，足堪採信。
⑶依上，系爭抵押權所擔保之500萬元債權，乃趙麗萍為林聖發
代償債務之總額，包含其借用嘉義房地之抵押借款，及積欠訴外人林玉成、陳兆勳之借款債務，是被上訴人2人因代償債務所生之債權債務關係，性質上應屬金錢借貸關係，應可認定。雖林聖發借用趙麗萍嘉義房地抵押借款之所為，因詐欺罪之成立而同時構成侵權行為之債，然亦不影響其已存在之金錢借貸關係。從而，趙麗萍對林聖發之系爭抵押債權確實存在，且應屬金錢借貸關係，足以認定。
⒉系爭抵押債權應適用15年時效且尚未完成，亦未經5年除斥期間而消滅：
⑴按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者
，依其規定；又消滅時效，自請求權可行使起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，此民法第125條、第128條、第880條分別定有明文。由上開條文規定可知，抵押權因所擔保之債務時效完成及5年除斥期間經過始歸於消滅。次按消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。亦分據民法第128條、第129條第1項、第2項第5款、第131條及第137條第1項所規定。故因請求、承認、開始執行行為或聲請強制執行，而中斷之時效，自請求、承認、或強制執行終結時重行起算。又所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。另聲明參與分配債權，或聲請併案執行債權，均屬開始執行之行為，應與聲請強制執行有同一中斷時效之效力。
⑵查，依兩造不爭執之事項㈠所示，系爭抵押債權之清償期於83
年2月19日屆至，因林聖發未能清償，系爭抵押債權之請求權自83年2月20日起即可得行使，趙麗萍對林聖發之系爭抵押債權，應為金錢借貸關係（部分兼具損害賠償之債），依民法第125條之規定，其請求權時效為15年，系爭抵押債權時效應於98年2月20日消滅，再加計抵押權5年除斥期間，系爭抵押權應於103年2月20日消滅。上訴人主張：應適用侵權行為損害賠償請求權之2年短期時效時效乙節，應屬無據。⑶上訴人又主張：系爭抵押債權已時效消滅乙節，此為趙麗萍
所否認，並抗辯：林聖發於87至105年間同意出售系爭土地清償，乃趙麗萍之系爭抵押債權因林聖發之承認，及趙麗萍於他債權人對林聖發財產之強制執行事件，實行抵押權，而生時效中斷之效力等語。經查：
①查，依兩造不爭執之事項㈡所示，系爭土地為林聖發所有，趙
麗萍於82年間，向臺南地院聲請對系爭土地為強制執行，經臺南地院以82年度執字第2190號受理，趙麗萍於82年8月14日撤回執行而終結，系爭抵押債權消滅時效視為不中斷。又依兩造不爭執之事項㈣所示，趙麗萍於84年間向臺南地院聲請拍賣坐落臺南縣○○鄉○○段000○0○000○0○000○0地號土地，所有權應有部分均為3分之1（合併分割前地號），經臺南地院於84年12月19日以84年度拍字第3473號民事裁定准許（見本院卷第139至141頁），此部分趙麗萍曾於84年間實行抵押權之事實，應可認定。
②次查，林聖發於82年8月21日出具抵押借款承諾書，同意以出
售系爭土地之方式，清償對伊之借款債務，並於87年8月17日與趙麗萍簽立協議書，將抵押擔保之共有土地辦理合併分割，並同意抵押權轉載於分割後之土地地號，於87年9月10日辦理如附表一所示之土地之共有物分割登記，並於100年4月28日委託訴外人許嫦卿、104年8月24日至同年12月31日及105年3月8日分別委託仲介公司出售系爭土地，自因承認債務而中斷時效乙節，業據其提出協議書、土地登記謄本、林聖發證明書、訴外人許嫦卿證明書、21世紀不動產專任委託銷售契約書及中信房屋專任委託銷售契約書為證（見本院卷143至147頁，原審卷第141至145、215至235頁）；核與林聖發於原審陳稱：「（提示卷217-235頁21世紀不動產嘉義大學及中信房屋委託銷售契約書，是否被告《即林聖發》委託仲介公司銷售土地？）是。（你為什麼要委託仲介賣土地？）因為我欠趙小姐（趙麗萍）五百萬，她叫我要還給她，叫我要處理土地還給她，所以我才委託仲介賣土地。（提示卷141頁被證四證明書，是否你簽名？）是。（證明書的内容是誰寫的？）我是到趙麗萍那邊簽名的，内容不是我寫的。（你認識許嫦卿？）認識，好像是仲介，現在印象不太清楚。（你有請趙麗萍處理山上土地出售的事情？）有。（你有請他去找買主？）有，她說要我還她錢，她說我如果不處理土地，她就要自行處理。（你有同意趙麗萍找買主購買你山上的土地，來清償你欠她的債務？）我欠她錢沒辦法不同意。（這是什麼時候的事情？）記不清楚。大概是這幾年。（你為什麼不能自己處理山上的土地出售？）沒有人要買，因為被法院查封，買主探聽有糾紛就不要買或是價錢很低。」相符（見原審卷第294至297頁）。是林聖發自87年8月17日與趙麗萍簽立協議書，將抵押擔保之共有土地辦理合併分割，同意抵押權轉載於分割後之土地地號，並於87年9月10日辦理系爭土地之共有物分割登記，並於100年4月28日委託訴外人許嫦卿、104年8月24日至同年12月31日及105年3月8日分別委託仲介公司出售系爭土地，欲為清償之情事，均可認為義務人向請求權人表示是認請求權之存在即構成民法上之承認，自可認林聖發對趙麗萍之系爭抵押債權在上開各時間點之承認，均具有中斷時效之效力。
③又查，臺南地院102年度司執字第58632號、108年度司執字第
49090號、109年司執字第9720號強制執行事件分別係中國信託公司、中華成長三公司、上訴人聲請就林聖發之財產為強制執行，各該案件趙麗萍分別於102年9月6日、108年8月2日、109年2月13日具狀提出抵押權證明文件，並陳報系爭抵押債權，應可認有實行抵押權之意，業經本院調閱上開卷宗審閱無誤。是系爭債權自清償期屆至後，因林聖發在上述時點對系爭抵押債權之承認，並因趙麗萍之前述實行抵押權行為，而使該債權之時效重新起算，是認趙麗萍抗辯：伊於他債權人對林聖發財產之強制執行事件，陳報系爭抵押債權，而為實行抵押權乙節，自為可採。足認趙麗萍就系爭抵押債權確有因林聖發自87年8月17日起之各時點對系爭抵押債權之承認，而有使時效重新起算之效力，且趙麗萍在時效完成前，亦曾實行抵押權，亦堪認定。
④依上，系爭抵押債權自清償期屆至後，林聖發既已於87年8月
17日與趙麗萍簽立協議書，將抵押擔保之共有土地辦理合併分割，並同意抵押權轉載於分割後之土地地號，於87年9月10日辦理系爭土地之共有物分割登記，並於100年4月28日委託訴外人許嫦卿、104年8月24日至同年12月31日及105年3月8日分別委託仲介公司出售，而向趙麗萍表示承認系爭債務存在，分別於102年9月6日、108年8月2日、109年2月13日實行抵押權，業如前述，依上開說明，均發生中斷時效而使時效重新起算之效力，時效應自109年2月14日重新起算，因此，系爭抵押債權尚未罹於時效，上訴人此部分主張乃屬無據。趙麗萍抗辯：系爭抵押債權因林聖發於時效完成前承認債務，及為上開實行抵押權行為，而生時效中斷之效力乙節，應屬可採。從而，上訴人主張：系爭抵押債權及系爭抵押權，已罹於時效乙情，應屬無據。
七、綜上所述，系爭債權之請求權時效已因林聖發承認及趙麗萍於他債權人之強制執行程序實行抵押權而中斷，時效並未消滅，故系爭抵押權亦不消滅。從而，上訴人以上開理由，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位林聖發請求趙麗萍塗銷系爭抵押權設定登記，應屬無據，不應准許。原審因此為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
書記官 蘇玟心【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一編號 土地標示 面積 所有權人 權利範圍 1 臺南市○○區○○段000○0地號土地 63.30㎡ 林聖發 全部 2 臺南市○○區○○段000○0地號土地 254.66㎡ 林聖發 全部附表二順位 權利人 設定義務人 設定內容 1 趙麗萍 林聖發即林起發 債務人及債務比例：林起發，1/1。 種類：普通抵押權。 登記日期：82年8月19日。 擔保債權金額：500萬元。 存續期間：不定期限。 清償日期：83年2月19日。 利息（率）：依照中央銀行放款利率。 遲延利息（率）：月息參分 違約金：月息自違約日起以月息參分計算違約金。 權利標的：所有權。 設定權利範圍：全部。