臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第265號上 訴 人 陳愛如訴訟代理人 陳佩琪律師
黃馨儀律師被 上訴 人 徐登添訴訟代理人 徐武琦
黃冠霖律師被 上訴 人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 黃耀光複 代理 人 曾友和被 上訴 人 杜楊玉好訴訟代理人 蔡佳渝律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國110年9月22日臺灣臺南地方法院107年度訴字第1851號第一審判決提起上訴，本院於111年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段000、000之0、000之0、000之0、000之0、000之0地號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，為與公路無適宜聯絡之袋地，依民法第787條第1項規定，上訴人得通行被上訴人所有如原審判決附表一編號1至4所示土地之通行範圍（下稱系爭通行範圍），以至南185線公路。爰依民法第787條第3項準用同法第779條第4項規定，請求確認上訴人所有系爭土地就系爭通行範圍有通行權存在，及依民法第767條第1項規定，請求被上訴人徐登添將原審判決附圖二所示編號A2、A3之土堆移除，並容忍上訴人於系爭通行範圍通行、不得設置障礙物或為禁止、妨礙上訴人通行之行為；暨依民法第788條第1項規定，請求被上訴人容忍上訴人於前開通行範圍開設柏油道路等語。
二、被上訴人則以：㈠徐登添：系爭土地經同段000地號土地，即可由同段000、000
、000、00、000、00、00、00地號土地上之道路（下稱系爭既成巷道），通行至臺20線公路，並非袋地。且系爭000之0地號土地與同段000地號土地間之圍籬，係上訴人設置，該當民法第787條第1項但書規定，不得通行系爭通行範圍以至公路。又系爭土地均係由重測前○○段000之0地號土地分出，並形成袋地，則系爭土地僅得通行同自重測前○○○段000之0地號土地分出之同段00、00、00、000、000、000地號土地。且系爭土地並未與徐登添所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭000地號土地）相連，上訴人主張系爭通行範圍乃行走多年之道路，顯有意誤導。另徐登添曾就其所有系爭000地號土地申請農業用地作農業設施使用，如提供他人通行，原核定機關將依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法第33條規定，廢止許可，徐登添所有之集貨包裝處理廠將被拆除，影響甚大，上訴人主張之系爭通行範圍，非對周圍地損害最少之處所及方法；原審判決附表二所示通行範圍之其中8筆土地，為長久供不特定人通行之既成巷道，應屬最佳，且上訴人自陳從事火龍果農作，應僅須一般大小之搬運車輛，通行範圍，應以不逾1.5公尺寬為宜等語。
㈡杜楊玉好：系爭土地可經由系爭既成巷道通行，並非袋地。
且系爭土地係自重測前○○○段000之0地號土地分出，並形成袋地，僅得通行同自重測前○○○段000之0地號土地分出之土地。否認上訴人主張系爭通行範圍之道路存在且行走多年。縱令上訴人曾通行系爭通行範圍，亦不表示杜楊玉好有繼續提供上訴人通行之義務。又上訴人主張之系爭通行範圍，將使杜楊玉好所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭000地號土地）一分為二，造成使用上不便及價值低落；且杜楊玉好擬將系爭000地號土地，作為作物育種農場，並興建必要之農用設施，如農地未完全農用，恐將影響杜楊玉好申請農業用地作農業設施容許使用，致受有重大損害，上訴人主張之系爭通行範圍應非對於周圍地損害最少之處所及方法。而系爭土地通行同段000地號土地及系爭既成巷道以至臺20線公路，屬對周圍地損害最少之處所及方法等語。㈢財政部國有財產署：不同意系爭土地通行系爭通行範圍以至公路等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明： ㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0等土地，就被上訴人徐登添所有同段000地號土地内，如原判決附圖一所示編號Al、A2所示土地，就被上訴人財政部國有財產署所有同段000及000地號土地内，編號B1、B2、B3及D1土地，就被上訴人杜楊玉好所有同段000地號土地内，編號Cl、C2土地有通行權存在。㈢被上訴人徐登添應將如原判決附圖二所示編號A
2、A3部分土地上之土堆移除。㈣被上訴人應分別容忍上訴人在第一項通行範圍内通行及開設柏油道路，並不得設置障礙物或為禁止、妨礙上訴人通行之行為。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為上訴人所有，四周無道路；臺南市○○區○○段000地
號土地為被上訴人徐登添所有；系爭000地號土地為被上訴人杜楊玉好所有；系爭000、000地號土地為國有土地，由被上訴人國有財產署管理。(原審調字卷第25至51頁、原審卷一第125頁、原審卷三第489頁)㈡系爭000之0、000之0、000之0、000之0、000之0地號土地，
係由系爭000地號土地分割而來；系爭000地號土地重測前為臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○段○000○0地號土地，並自重測前○○○段000之0地號土地分割而來。(原審卷二第239、265、491至493頁)。
㈢同段00、00、00、000、000、000地號土地均自○○段000地號
（重測前○○○段000之0地號）土地分割而來。（原審卷二第237頁）㈣臺南市玉井區公所108年8月20日所農建字第1080569459號函
文，記載：「…臺南市○○區○○段000○000○00○000○00○00○00地號土地所有權人迄今無阻止之情事，通行年代久遠未曾中斷…」等語。（原審卷一第267頁）
五、兩造爭執事項：㈠上訴人請求確認其所有系爭土地就其主張通行範圍（如原審
判決附表一編號1至4所示，即系爭通行範圍）有鄰地通行權存在，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人徐登添將如109年7月28日複丈成果圖所
示編號A2、A3之土堆移除，及請求被上訴人容忍上訴人於前揭主張通行之範圍內通行及開設柏油道路，並不得設置障礙物或為禁止、妨礙上訴人通行之行為，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按請求確認通行權存在，以特定部分土地為請求範圍，即非
形成之訴，而係確認之訴，法院應受其聲明所拘束（最高法院107年度台上字第1445號裁定參照）。上訴人請求本件確認通行權存在之訴部分，既係主張以原審判決附圖一通行方案所示之特定部分土地為請求範圍，並陳稱其就確認通行權存在部分係提起確認之訴等語（原審卷四第93頁），則依前揭說明，此部分即屬確認之訴，本院應受其聲明之拘束，合先敘明。
㈡次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第789條定有明文。
⒈系爭土地之使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地
，有土地登記第一類謄本在卷可稽（原審調字卷第25-47頁），上訴人並陳稱系爭土地係作為栽種火龍果之用等語（原審調字卷第19頁），堪認系爭土地係供農作使用。
⒉依不爭執事項㈡㈢所示，系爭土地與同段00、00、00、0000、0
00、000地號土地，均係自重測前○○○段000之0地號土地分割而來；而與系爭土地北側相鄰之同段000、000、000地號土地，均分割自重測前○○○段000之0地號土地一節，亦有臺南市玉井地政事務所111年6月14日所登記字第1110057171號函及土地登記公務用謄本在卷可參（本院卷第307-399頁）。
上訴人主張系爭土地周圍並無自重測前○○○段000之0地號土地分出之土地云云，並無可採。
⒊又同段000、000、000、00、000、00、00、00地號土地，有
部分面積為具有公用地役關係之既成巷道，其中同段000、0
00、000等3筆部分土地為瀝青混凝土道路，寬約3公尺；同段00、000、00、00、00等5筆部分土地為碎石道路，寬約3公尺，以上8筆土地既成巷道總長約340公尺，有臺南市玉井區公所108年9月10日所農建字第1080609669號函文在卷可考（原審卷一第307頁）。又前開函文所指具有公用地役關係之既成巷道，約略位置與原審判決附圖三（即原審卷一第291頁）所示前開8筆土地所標示之通行路線相同，僅因未實際鑑界，玉井區公所人員無法確定實際位置，亦經原審會同玉井區公所人員至現場勘驗屬實，並有勘驗測量筆錄附卷可佐（原審卷二第479頁），堪認原審判決附圖三所示通行範圍或其附近，有具公用地役關係之既成巷道存在。
⒋再者，依臺南市玉井區公所108年8月20日所農建字第1080569
459號函記載：「…望明里公館12巷（○○段000地號部分土地）因當地住戶（不特定人士）認為目前尚有供公眾通行至185縣道○○○○○○○○○○地地號，即同段000、000、00、000、00、
00、00地號土地），且旨揭土地所有權人迄今無阻止之情事，通行年代久遠未曾中斷…」等語（原審卷一第267頁、不爭執事項㈣），亦足認前揭具公用地役關係之既成巷道通行年代久遠，未曾中斷，土地所有權人迄無阻止之情事。
⒌上訴人雖主張同段000、000、000地號土地係經政府徵收為水
利用地，非上訴人任意行為所致，與分割不同，不符民法第789條第1項要件云云，惟查，前開000、000、000地號土地均係分割自重測前○○○段000之0地號土地一節，業經臺南市玉井地政事務所函覆如前（㈡⒉），此分割之事實並不因分割登記之原因不同而有差異，民法第789條第1項亦未排除以徵收為原因所為之分割，是上訴人前開主張，並無可採。
⒍是以，與系爭土地同為重測前○○○段000之0地號土地之同段00
、00、00、000、000、000地號土地，有前述具公用地役關係之既成巷道對外通行，通行年代久遠，且該巷道於同段00
0、000、000地號土地部分為寬約3公尺之瀝青混凝土道路，於同段000、00、00、00、00地號土地部分為寬約3公尺之碎石道路，亦足供上訴人農業用通行，則系爭土地嗣後縱因分割致成袋地，依民法第789條第1項規定，亦僅得通行重測前○○○段000之0地號土地分割而出之他分割人所有地，而不得通行被上訴人所有系爭000、000、000、000地號土地。上訴人聲請訊問證人凃益謙、陳榮泰、田忠儀，無調查之必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第787條第3項準用同法第779條第4項規定，請求確認其所有系爭土地，就被上訴人所有系爭00
0、000、000、000地號土地，有系爭通行範圍之通行權存在，不應准許。其依民法第767條第1項、第788條第1項規定，請求被上訴人徐登添將原審判決附圖二所示編號A2、A3之土堆移除，及被上訴人應容忍上訴人於系爭通行範圍通行及開設柏油道路，並不得設置障礙物或為禁止、妨礙上訴人通行之行為，亦屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中 華 民 國 111 年 7 月 5 日
書記官 羅珮寧【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。