臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第273號上 訴 人 蔡美玲
蔡衛忠共 同訴訟代理人 林宜樺律師被上訴 人 蔡衛國
蔡衛強共 同訴訟代理人 蕭麗琍律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國110年10月15日臺灣臺南地方法院109年度訴字第2045號第一審判決，提起上訴，本院於112年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人蔡明山於民國（下同）102年11月22日死亡，其繼承人有兩造（下就上訴人蔡美玲、蔡衛忠合稱上訴人；被上訴人蔡衛國、蔡衛強合稱被上訴人；單指1人時，則逕稱其名）及訴外人蔡阿珠、蔡美娟（下合稱蔡阿珠等2人；單指1人時，則逕稱其名），且均未拋棄繼承，應繼分各1/6。附表所示不動產（下稱系爭不動產）為蔡明山所遺之部分遺產，其共有情形如附表之所有權人及應有部分欄所示；系爭不動產於蔡明山生前之使用狀況如附表之蔡明山生前使用狀況欄所示；惟被上訴人自蔡明山死亡後，未經上訴人同意，分別無權占有系爭不動產，其情形如附表之被上訴人之侵權或受有不當得利情形欄所示。被上訴人之侵權或不當得利行為要與繼承無關，本件非屬固有必要共同訴訟，上訴人單獨起訴仍屬當事人適格，原審命上訴人補正，即有違誤；且上訴人實已依原審意旨補正聲明，僅係將該聲明列為備位聲明，並無不當之處；再上訴人業已特定上訴聲明及當事人，並無法律不許可之附加條件之情形；縱原法院認為上訴人之聲明容有疑義，亦應盡闡明義務令上訴人得為更正；然上訴人提出110年10月7日民事聲請狀（下稱系爭聲請狀）後，原法院未予闡明應予修正或曉諭應為如何之更正，即逕為駁回上訴人之訴，亦有違反闡明權之訴訟程序重大違誤之情形存在；其程序判決顯有重大瑕疵，並導致上訴人一審未受有實質審理，而有審級利益之喪失，故先位請求將本事件廢棄發回原審法院更為審理。如認上訴人上開請求為無理由，則備位部分，因被上訴人所為，屬侵害上訴人之權利，或無法律上原因而受有土地使用收益之利益，並致上訴人受有損害；上訴人自得就附表編號1-14不動產部分，依民法第184條第1項前段、後段、第179條、追加民法第197條規定（上開請求權為擇一關係）；就附表編號15、16不動產部分，依民法第184條第1項前段、第179條、追加民法第197條規定（上開請求權為擇一關係），請求被上訴人給付損害賠償或相當於租金之不當得利。原判決駁回上訴人之訴，實有未當，爰提起上訴等語；並上訴聲明：㈠先位聲明：請求將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。
⒉請求判決：⑴蔡衛國應給付上訴人新臺幣（下同）各233,184元及自起訴狀繕本送達翌日（即109年10月22日，下逕稱該日期）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。蔡衛國應自109年10月1日起至返還附表編號1、2所示不動產予全體繼承人之日止，按月給付上訴人各2,833元。⑵蔡衛國應給付上訴人各205,750元及自109年10月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。蔡衛國應自109年10月1日起至返還附表編號3、4所示不動產予全體繼承人之日止，按月給付上訴人各2,500元。⑶蔡衛國應給付上訴人各161,000元及自109年10月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。蔡衛國應自109年10月1日起至返還附表編號5、6所示不動產予全體繼承人之日止，按月給付上訴人各2,333元。⑷蔡衛國應給付蔡衛忠2,234,609元，其中961,666元自109年10月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另1,272,943元自原審民事準備及追加訴之聲明暨聲請調查證據狀（下稱系爭追加聲明狀）繕本送達翌日（即110年9月24日，下逕稱該日期）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。蔡衛國應給付蔡美玲169,990元，其中73,111元，自起訴狀繕本送達翌日（即109年10月22日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另96,879元自110年9月24日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。蔡衛國應自109年10月1日起至返還附表編號7至14所示不動產予全體繼承人之日止，按月給付上訴人各27,125元。⑸蔡衛強應給付蔡衛忠480,833元及自109年11月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。蔡衛強應給付蔡美玲36,566元，蔡衛強應自109年10月1日起至返還附表編號15、16所示不動產予全體繼承人之日止，按月給付上訴人各5,834元。⑹蔡衛國應給付上訴人各146,000元及自原審民事準備㈩及追加訴之聲明狀繕本送達翌日（即110年7月29日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則辯以：本件係屬固有必要共同訴訟，上訴人起訴未以蔡明山之全體繼承人為兩造當事人，顯然當事人不適格；原審闡明後要求上訴人限期補正，上訴人仍未依限補正，始予駁回，難謂原審有未盡闡明義務之訴訟程序重大瑕疵之情；若認本件上訴人得單獨起訴並非當事人不適格，亦無補正之問題，理應由本院發回原審法院更為審理，而非在二審聲請追加補正，要求為實體審查而為判決；上訴人之請求顯然前後矛盾。再者，蔡明山之繼承人即被上訴人及蔡阿珠等2人均同意由蔡衛國管理遺產，已達共有人過半數及其應有部分合計過半數，非屬無權占有；況蔡衛強於107年10月後，已無經營強頂汽車，上訴人自不得再為請求相當於租金之不當得利。如認本件上訴人得向被上訴人請求損害賠償或相當於租金之不當得利，上開請求權均已罹於2年及5年之短期時效，被上訴人爰提出時效抗辯，並得以主張抵銷（其項目及金額見本院卷三第331-332頁附表所示）。是上訴人之請求，均無理由。原判決駁回上訴人之請求，並無不合等語；並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；民事訴訟法第451條第1項定有明文。又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。
四、經查：㈠本件無當事人不適格之情事：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，依民法第1151條規定，
各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，固無應有部分。然共有人（繼承人）就繼承財產權義之享有（行使）、分擔，仍應以應繼分（潛在的應有部分）比例為計算基準，若逾越其應繼分比例享有（行使）權利，就超過部分，應對其他共有人負不當得利返還義務，他共有人自得依其應繼分比例計算其所失利益而為不當得利返還之請求，此項請求權非因繼承所生，自非屬公同共有（最高法院110年度台上字第3281號民事判決要旨參照）。是上訴人對被上訴人之不當得利返還請求權非屬公同共有之權利，自得單獨提起本訴。⒉原審就蔡衛國有無占有使用附表編號1至14所示不動產之權利
？蔡衛強是否有占有附表編號15、16所示不動產？及如有，其是否有合法占有使用之權利？上訴人得否按其應繼分比例請求返還不當得利或給付損害額？等節，非經調查、辯論無從判斷。乃原審就上訴人之訴實體上有無理由，未經調查及行言詞辯論，逕以當事人不適格，未經言詞辯論判決駁回上訴人之訴，所踐行之訴訟程序自屬有重大瑕疵，且剝奪上訴人第一審之審級利益。
㈡原審有未盡闡明之情事：
⒈按起訴，應以訴狀表明應受判決事項之聲明；民事訴訟法第
244條第1項第3款定有明文。所謂應受判決事項之聲明，係請求法院為如何判決之聲明，乃用以特定法院審判之範圍，故此項聲明之記載如具體確定，且除法律許可附加條件之聲明或預備聲明外，未附加條件，應認起訴狀記載已符合上開條款之規定。倘當事人之聲明或陳述，有不明瞭或不完足者，審判長應令其敘明或補充之，此觀諸民事訴訟法第199條第2項規定自明（最高法院108年度台抗字第900號民事裁定參照）。
⒉查原審於110年9月23日言詞辯論期日命上訴人「應於110年10
月7日前提出以被上訴人除外之其餘繼承人共同起訴，或者提出得到被上訴人以外全體繼承人同意本件起訴之資料，並補正完整的應受判決事項之聲明」等語（見原審訴字卷四第114頁）。嗣上訴人於110年10月7日提出系爭聲請狀將蔡阿珠等2人列為受告知人，表明其已於110年9月28日寄送存證信函予蔡阿珠等2人，限期於3日内確答是否同意為本件之原告，經蔡阿珠等2人回覆不同意為原告，並請原審依民事訴訟法第56條之1第1項規定命蔡阿珠等2人表示是否同意共同成為原告等語（見原審訴字卷四第201-207頁）；且提出存證信函、信封照片等（見原審訴字卷四第211-265頁）為證；並補正將系爭追加聲明狀（見原審訴字卷四第117-149頁）之追加後訴之聲明第1至5項列為先位聲明，又記載：「如鈞院（即原審）仍認本件乃公同共有債權，則備位之訴為」請求：⑴蔡衛國應給付兩造全體繼承人9,857,553元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。蔡衛國自返還附表編號1至14所示不動產予全體繼承人之日止，按月給付139,164元予兩造全體繼承人。⑵蔡衛強應給付兩造全體繼承人1,479,065元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。蔡衛強自返還附表編號15、16所示不動產予全體繼承人之日止，按月給付23,336元予兩造全體繼承人等語（見原審訴字卷四第207頁）。
⒊是就原審於110年9月23日言詞辯論期日命上訴人就起訴聲明
為補正部分，上訴人業已提出系爭聲請狀為補正，已如前述，其就將系爭追加聲明狀之追加後訴之聲明第1至5項列為先位聲明部分已臻明確；另就其所陳「如鈞院仍認本件乃公同共有債權，則備位之訴為…」等語部分，是否得附條件為備位之訴，固有疑問，惟如有未足或不明瞭之處，原審應再依上訴人之書狀及證據資料予以闡明，命上訴人再為敘明或補充之，乃原審未予闡明，逕以此部分之聲明無效，而未經言詞辯論逕以判決駁回，自有違反闡明義務之重大瑕疵，且剝奪上訴人第一審之審級利益；又本件上訴人得單獨提起本訴，已如前述，是原審關於命上訴人補正以全體繼承人為共同原告部分，亦有不當，併予敘明。
五、原判決訴訟程序既有上開重大瑕疵，且上訴人復先位聲明請求將本事件廢棄發回原審法院更為審理等語（見本院卷一第381頁，卷四第5、27頁），為維持當事人審級制度之利益，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為審理，為有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
六、本件訴訟程序既屬有重大瑕疵，應予廢棄發回，兩造其餘實體上所為之主張及舉證，即無庸一一審酌；另上訴人其餘聲請調查證據，及在本件言詞辯論程序終結後，始具狀聲請再開辯論等節，亦均屬無必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃義成
法 官 黃瑪玲上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 蘭鈺婷【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
編號 地號/建號建物（以下均為臺南市） 所有權人 應有部分 蔡明山生前使用狀況 被上訴人之侵權或受有不當得利情形 1 ○○區○○○段0000建號建物(門牌：○○○街000巷00號) 全體繼承人公同共有 1/1 就編號1、2不動產出租訴外人林雅聲，每月租金17,000元 蔡衛國自102年11月22日起無權占有編號1、2不動產迄今，致上訴人無從收受租金、侵害上訴人權利；蔡衛國應各給付上訴人自102年11月22日起至109年9月30日止之損害額或相當於租金之不當得利233,184元；並自109年10月1日起至返還上開不動產予全體繼承人之日止，按月給付上訴人每月租金各1/6即2,833元 2 ○○區○○○段000地號土地 全體繼承人公同共有 1/1 同編號1 同編號1 3 ○區○○段0000建號建物(門牌：○○街00號) 全體繼承人公同共有 1/1 就編號3、4不動產出租訴外人陳雅玲，每月租金15,000元 蔡衛國自102年11月22日起無權占有編號3、4不動產迄今，致上訴人無從收受租金、侵害上訴人權利；蔡衛國應各給付上訴人自102年11月22日起至109年9月30日止之損害額或相當於租金之不當得利205,750元；並自109年10月1日起至返還上開不動產予全體繼承人之日止，按月給付上訴人每月租金各1/6即2,500元 4 ○區○○段000地號土地 全體繼承人公同共有 1/1 同編號3 同編號3 5 ○○區○○段000建號建物(門牌：○○路000巷00弄0號) 蔡阿珠 公同共有1/1 就編號5、6不動產出租他人，每月租金14,000元 蔡衛國自102年11月22日起無權占有編號5、6不動產迄今，致上訴人無從收受租金、侵害上訴人權利；蔡衛國應各給付上訴人自102年11月22日起至109年9月30日止之損害額或相當於租金之不當得利161,000元；並自109年10月1日起至返還上開不動產予全體繼承人之日止，按月給付上訴人每月租金各1/6即2,333元 蔡衛國 蔡衛強 蔡衛忠 蔡美娟 蔡美玲 6 ○○區○○段000地號土地 蔡阿珠 公同共有1/1 同編號5 同編號5 蔡衛國 蔡衛強 蔡衛忠 蔡美娟 蔡美玲 7 ○區○○段0000建號(重測前為同段0000建號)建物(門牌：○○路0段000號) 蔡阿珠 公同共有1/1 就編號7-14不動產出租蔡衛國，經營大壹商行，每月租金70,000元 蔡衛國自102年11月23日起未經上訴人同意，占有編號7-14不動產，經營大壹汽車商行使用迄今，侵害上訴人權利；蔡衛國應給付蔡衛忠自102年11月22日起至109年9月30日止之損害額或相當於租金之不當得利2,234,609元；及應給付蔡美玲自109年3月24日起至109年9月30日止之損害額或相當於租金之不當得利169,990元；並自109年10月1日起至返還上開不動產予全體繼承人之日止，按月給付上訴人每月租金各1/6即27,125元【註：蔡美玲曾請求被上訴人給付自102年11月22日起至109年3月23日止占用上開不動產之不當得利，經另案判決確定在案，是以本件蔡美玲僅就109年3月24日起至被上訴人返還上開不動產止為請求】 蔡衛國 蔡衛強 蔡衛忠 蔡美娟 蔡美玲 8 ○區○○段0000建號(重測前為同段0000建號)建物(門牌：○○路0段000號) 蔡阿珠 公同共有1/1 同編號7 同編號7 蔡衛國 蔡衛強 蔡衛忠 蔡美娟 蔡美玲 9 ○區○○段0000建號(重測前為同段0000建號)建物(門牌：○○路0段000號) 蔡阿珠 公同共有1/1 同編號7 同編號7 蔡衛國 蔡衛強 蔡衛忠 蔡美娟 蔡美玲 10 ○區○○段0000建號(重測前為同段0000建號)建物(門牌：○○路0段000號) 蔡阿珠 公同共有1/1 同編號7 同編號7 蔡衛國 蔡衛強 蔡衛忠 蔡美娟 蔡美玲 11 ○區○○段0000地號(重測前為同段000-000地號)土地 蔡阿珠 公同共有1/1 同編號7 同編號7 蔡衛國 蔡衛強 蔡衛忠 蔡美娟 蔡美玲 12 ○區○○段0000地號(重測前為同段000-000地號)土地 蔡阿珠 公同共有1/1 同編號7 同編號7 蔡衛國 蔡衛強 蔡衛忠 蔡美娟 蔡美玲 13 ○區○○段0000地號(重測前為同段000-000地號)土地 蔡阿珠 公同共有1/1 同編號7 同編號7 蔡衛國 蔡衛強 蔡衛忠 蔡美娟 蔡美玲 14 ○區○○段0000地號(重測前為同段000-000地號)土地 蔡阿珠 公同共有1/1 同編號7 同編號7 蔡衛國 蔡衛強 蔡衛忠 蔡美娟 蔡美玲 15 ○區○○○段0000地號土地 全體繼承人公同共有 公同共有1/1 就編號15、16不動產出租蔡衛強，經營強頂汽車，每月租金35,000元 蔡衛強自102年11月23日起未經上訴人同意，占有編號15、16不動產，經營強頂貿易有限公司迄今，侵害上訴人權利；蔡衛強應給付蔡衛忠自102年11月23日起至109年9月30日止之損害額或相當於租金之不當得利480,833元；及應給付蔡美玲自109年3月24日起至109年9月30日止之損害額或相當於租金之不當得利36,566元；並自109年10月1日起至返還上開不動產予全體繼承人之日止，按月給付上訴人每月租金各1/6即5,834元【註：蔡美玲曾請求被上訴人給付自102年11月22日起至109年3月23日止占用上開不動產之不當得利，經另案判決確定在案，是以本件蔡美玲僅就109年3月24日起至被上訴人返還上開不動產止為請求】 16 ○區○○○段0000-0地號土地 蔡阿珠 公同共有1/1 同編號15 同編號15 蔡衛國 蔡衛強 蔡衛忠 蔡美娟 蔡美玲