臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第296號上 訴 人 黃馨穎兼訴訟代理人 蔡美心上 一 人訴訟代理人 郭達鴻律師被 上 訴人 莊文賢訴訟代理人 方文賢律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年9月30日臺灣臺南地方法院第一審判決(109年度訴字第2117號)提起上訴，本院於111年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊對上訴人蔡美心有新臺幣（下同）1106萬4421元之債權（下稱系爭債權），並已取得強制執行名義，伊僅對上訴人之財產於500萬元範圍內聲請強制執行，原審法院108年度司執助字第1734號強制執行事件（下稱本件執行事件）就上訴人蔡美心所有之如附表所示房地（下稱系爭房地）為強制執行。系爭房地拍定後，於民國109年11月21日作成分配表（下稱系爭分配表），並記載次序5、8所列第2順位抵押權人即上訴人黃馨穎之參與分配執行費2萬4000元（由國庫代繳）、分配金額300萬元、債權原本300萬元、分配比率100％等項。然該第2順位抵押權，係上訴人蔡美心為規避強制執行，於108年6月間與上訴人黃馨穎虛偽設定，債權並不存在，系爭分配表中上訴人黃馨穎就本件執行事件所應優先受償之部分應予剔除，因此依強制執行法第41條第1項前段提起本件訴訟，請求系爭分配表其中次序五、八所列上訴人黃馨穎分配之參與分配執行費2萬4000元、第二順位抵押權分配金額300萬元，均應予剔除，不得列入分配。原審為伊勝訴判決，並無不合，上訴人之上訴為無理由。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人蔡美心自103年起陸續向上訴人黃馨穎借款，至106年為止已積欠逾300萬元之借款未清償，經2人結算後，由上訴人蔡美心提供系爭房地設定系爭抵押權(詳如附表所示)予上訴人黃馨穎，故上訴人2人間確實存有系爭抵押債權之債權債務關係等語，資為抗辯。並聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人與上訴人蔡美心於80年3月2日結婚，於102年8月23
日離婚。被上訴人對上訴人蔡美心提起分配剩餘財產之訴訟，經原審法院於104年6月18日以103年度家訴字第8、81號判決蔡美心應給付被上訴人1106萬4421元本息，蔡美心不服提起上訴，後經本院於105年8月9日以104年度重家上字第6號將原判決關於命蔡美心給付被上訴人超過596萬4421元本息部分廢棄，其餘上訴駁回後，經被上訴人向最高法院提起上訴，再經最高法院廢棄原判決，發回本院審理。又經本院以107年度重家上更一字第3號審理，嗣雙方合意停止訴訟，且未於4個月內續行訴訟，該案於108年6月12日視為蔡美心撤回上訴而告確定。
㈡上訴人2人因涉嫌偽造文書案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察
官於110年3月17日以110年度偵字第161號提起公訴，由原審法院於110年8月12日以110年度易字第312號刑事判決：蔡美心共同犯使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑2月；黃馨穎共同犯使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑2月。嗣因兩造不服均提起上訴，經本院以110年度上易字第634號判決駁回上訴而確定在案(原審卷第161-166、273-282頁、本院卷1第211-219頁)。
㈢原審法院民事執行處以系爭強制執行事件，就蔡美心所有之
系爭房地為強制執行，拍定後於109年11月21日作成分配表，並定於109年12月18日進行分配，被上訴人對於系爭分配表所列其中上訴人黃馨穎如附件所示抵押權所擔保之300萬元之借款債權，於109年12月14日具狀向原審法院民事執行處聲明異議，復於109年12月23日對上訴人提起分配表異議之訴，並於10日內向原審法院民事執行處為起訴之證明。
四、被上訴人主張系爭抵押權係上訴人蔡美心、黃馨穎虛偽設定，系爭分配表「次序5：黃馨穎執行費債權原本2萬4000元、分配金額2萬4000元」、「次序8：第2順位抵押權黃馨穎、債權原本300萬元、分配金額300萬元」均應予剔除，不得列入分配等情，則為上訴人所否認，並以前揭等詞置辯。
經查：
㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標
的為異議權，被上訴人係以上訴人參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被吿負舉證責任。本件被上訴人主張上訴人黃馨穎對蔡美心之系爭抵押債權為不存在，請求將系爭分配表中分配予上訴人黃馨穎之分配金額全部剔除等語，既為上訴人所否認，則依前開說明，本件應由上訴人就系爭抵押債權確實存在等節，負舉證責任。
㈡又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
㈢上訴人雖抗辯系爭抵押債權是上訴人蔡美心在103年至106年
間陸續向上訴人黃馨穎借貸多筆款項，至106年為止累計300多萬元，會算後基於保障便設定系爭抵押權予上訴人黃馨穎等語，固提出借款資金流向表、上訴人黃馨穎之彰化銀行帳戶交易明細、本票、借據、匯款申請書、郵局存摺影本等為證（見原審卷第179-213頁），惟查：
①觀上訴人所提前開帳戶交易明細及郵局存摺影本所標明款項
之交易方式均為「提款」，僅能證明上訴人黃馨穎有提領款項之事實，無從證明其提領後之款項確係交予上訴人蔡美心。又上訴人所提前開匯款申請書所載收款人亦非上訴人蔡美心，上訴人亦未具體說明前開匯款之款項流向，上訴人黃馨穎是否確實有將借款300萬元款項交付上訴人蔡美心，已屬有疑。再者，上訴人所提本票固然記載發票人為上訴人蔡美心，然其上所載發票日各為107年9月30日、109年7月30日，又上訴人所提出之借據上記載借款期間為105年1月19日至120年1月19日，均與上訴人所辯稱本件借款時間（103年至106年）、清償日期（113年6月19日）均不相吻合，是僅憑上開文件，亦不足以做為對上訴人有利之認定，上訴人間有無300萬元之借貸關係存在，誠屬有疑。
②又上訴人蔡美心曾於106年5月9日將系爭房地，辦理普通抵押
權設定與上訴人黃馨穎，用以擔保上訴人黃馨穎於103年9月1日對上訴人蔡美心之400萬元債權；另於同日將其所有之臺南市○○區○○段000○000號地號2筆土地（下稱系爭2筆土地），辦理普通抵押權設定與上訴人黃馨穎，用以擔保上訴人黃馨穎於104年1月10日對上訴人蔡美心之300萬元債權。嗣上訴人蔡美心以其前開400萬元、300萬元之借款全部清償完畢，上訴人黃馨穎於108年4月30日向地政機關提出債務清償證明書，地政機關始將上開抵押權設定予以塗銷等情，有臺南市麻豆地政事務所110年5月12日所登記字第1100044281號函、110年5月14日所登記字第1100045509號函及檢附之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、被告2人身分證資料、印鑑證明、債務清償證明書等在卷可參（見本院所調原審法院110年度易字第312號卷<下稱刑事一審卷>第59至78、89至109頁），由上開資料可知，無論上訴人蔡美心與黃馨穎於前述抵押權塗銷前有無金錢消費借貸關係，然業於108年4月30日因上訴人蔡美心全數清償完畢而告消滅。
③又於上訴人蔡美心於108年5月20日及同年6月5日再以系爭房
地、系爭2筆土地，分別辦理普通抵押權設定與黃馨穎，以擔保黃馨穎對蔡美心300萬元、400萬元之債權。上訴人蔡美心雖抗辯：因為伊與前夫即被上訴人有簽立協議書，約定伊須將106年5月系爭房地設定抵押權與黃馨穎部分塗銷，被上訴人就會撤回夫妻剩餘財產分配民事起訴，伊去拜託黃馨穎先讓伊塗銷抵押權，伊去塗銷抵押權設定後，被上訴人反悔未撤回民事起訴，而伊之前確實有向黃馨穎借貸300多萬元，所以才會再於108年6月將房地設定抵押權與黃馨穎，擔保300萬元之債權，另再就系爭2筆土地一併設定抵押權與黃馨穎，擔保400萬元之債權等語，並提出協議書為證(見原審卷175頁、第215-219頁；刑事一審卷第253、37頁；刑事二審卷第67至68頁）。足見上訴人蔡美心於前開房地及系爭2筆土地之抵押權塗銷後，確無再行向上訴人黃馨穎借款300萬元、400萬元之情事，是以，上訴人2人於108年6月24日再就系爭房地及系爭2筆土地設定普通抵押權時，顯無新增300萬元、400萬元，合計700萬元之債權債務關係，至為明確。
④至上訴人蔡美心前揭所辯：伊係為了讓被上訴人撤回民事起
訴，始拜託黃馨穎先塗銷先前所為之抵押權設定，尚積欠上訴人黃馨穎300餘萬元云云。惟上訴人二人於刑事偵查中先供述其等間於103年至106年間有250萬元債權債務（見臺灣臺南地方檢察署109年度他字第573號偵查卷〈下稱偵一卷〉第217至219頁）；後改稱其等間有300餘萬元債權債務（見偵一卷第304至305頁），說法並不一致，且無論上訴人蔡美心是否確曾積欠黃馨穎300餘萬元，上訴人2人間於108年5月20日既無300萬元消費借貸之債權債務關係，其抗辯系爭抵押債權確實存在云云，要屬無據。
㈣又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立。若僅被登記為抵押權人，事實上並未借款，抵押權所擔保之債權自不存在。準此，上訴人未就上訴人黃馨穎對蔡美心於系爭抵押權設定當時有借款300萬元之借貸債務存在等節盡舉證責任，應可認定系爭抵押債權並不存在，系爭抵押權亦不成立，上訴人黃馨穎以系爭抵押權聲明參與分配，於法不合，被上訴人請求上訴人黃馨穎於系爭分配表所受分配金額均應剔除為零，自屬有據。
㈤上訴人雖另抗辯稱被上訴人違反協議，致上訴人蔡美心受有1
106萬4421元之損害，蔡美心有權求償，並以此與被上訴人之系爭債權相抵銷，被上訴人對上訴人蔡美心並無系爭債權存在，不得再為本件請求云云，惟按分配表異議之訴之範圍，僅限於聲明異議人聲明異議而未終結之部分，如非該聲明異議之範圍，則就未聲明異議之分配表部分即屬確定，執行法院應先就無異議部分先為分配。本件分配表異議之訴審理範圍僅限被上訴人聲明異議而未終結之部分，亦即上訴人黃馨穎之系爭抵押債權分配有無理由之部分，而被上訴人基於系爭債權得否併案執行就拍賣所得價金予以分配之部分，則非本件審理範圍。況且被上訴人與上訴人蔡美心間之系爭分配剩餘財產事件，如不爭執事實㈠所示，被上訴人已取得前開確定判決為執行名義，於系爭執行案件中聲請強制執行等情，亦有前開判決在卷可參（見原審卷第41-92頁）。上訴人於本案中再行爭執被上訴人對上訴人蔡美心並無系爭債權存在，因而本件起訴無理由云云，要屬無據。至於上訴人蔡美心對被上訴人是否另有債權，而能否抵銷，亦係上訴人蔡美心能否對被上訴人提起債務人異議之訴之問題，亦非本件所能審究。
五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求系爭分配表中上訴人黃馨穎分配次序5、8 所列之執行費24,000元、第2順位抵押權債權原本300萬元部分，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 黃義成
法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
書記官 高曉涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
系爭房地資料 抵押權設定內容 臺南市○○區○○段0000○0地號土地 收件年期字號：108年普跨（鹽水麻豆）字第2280號 權利人：黃馨穎 權利種類：普通抵押權 登記日期：108年6月24日 擔保債權總金額：300萬元 擔保債權種類及範圍：擔保108年5月20日之金錢借貸 清償日期：113年6月19日 債務人：蔡美心 臺南市○○區○○段000號建物（門牌號碼臺南市○○區○○里○○○路000巷0號）