臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第226號上 訴 人 李金葉訴訟代理人 蘇清水律師
蘇國欽律師王嘉豪律師被 上 訴人 劉萬教訴訟代理人 蘇明道律師
蘇敬宇律師黃紹杰律師被 上 訴人 黃劉玉葉追 加被 告 劉月珍訴訟代理人 黃瓈瑩律師被上訴人 劉展如兼訴訟代理人 王展怡（劉展如之承當訴訟人)上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國110年8月12日臺灣臺南地方法院109年度訴字第1293號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
確認上訴人所有坐落臺南市學甲區○○段000地號(權利範圍2分之1)、000-0地號(權利範圍全部)土地，就追加被告劉月珍所有同段000-0、000-0地號，如附圖編號C、面積4.67平方公尺、編號D、面積102.51平方公尺土地，有通行權存在；追加被告劉月珍應容忍上訴人於上開通行之土地開設道路(鋪設柏油或水泥)，且不得禁止或妨害上訴人通行。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於追加部分，由上訴人負擔10分之9，餘由追加被告劉月珍負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、在第二審為訴之追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定，然同條項但書規定第255條第1項第2款至第6款情形者不在此限，即無需他造同意。而第5 款所稱「合一確定」，與民事訴訟法第56條第1 項所謂「合一確定」同義，均指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人適格即有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決者而言。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係原告對於多數被告提起共同訴訟，因多數被告間就不同訴訟標的在實體法上有應為一致判斷之共通事項，為確保裁判解決紛爭之實際效用，共同訴訟各人之訴訟標的當不宜割裂處理，於此情形，自可與在法律上有合一確定之必要同視，以求裁判結果之一致性及達到統一解決紛爭之目的。縱訴訟標的對於共同訴訟之各人，法律上未規定其中一人所受本案判決之效力可及於他人，亦非不得類推適用上開條款之規定。再者，民法第 787條規定之袋地通行權，規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。自實質觀之，包含頗強之形成要素，法院應依職權認定。法院就各被告以其供通行之共通事項情形下，法律雖未規定通行權存在之共同訴訟，對於各被告中一人之裁判效力及於他人，惟依上說明，自得類推適用民事訴訟法第56條規定，認在通行之必要範圍內，得追加周圍地之所有人為被告，以達訴訟目的。本件上訴人原列被上訴人劉萬教、劉展如、黃劉玉葉（合稱劉萬教等3 人）為被告，起訴主張上訴人坐落臺南市○○區○○段(下地段均略)000地號(權利範圍二分之一)、000-0地號(權利範圍全部)土地(合稱系爭土地)，為與公路無適宜之連絡，有通行鄰地之需要以達公路，且上開土地因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，故依民法第787條、789條第1項之規定，於原審求為確認其所有系爭土地對劉萬教所有000地號如原判決附圖一編號A部分、面積99.12平方公尺、對劉展如所有000-0地號、面積119.69平方公尺之土地；對劉萬教等3人共有之000-0地號如原判決附圖一編號B部分、面積10.41平方公尺之土地有通行權存在。劉萬教等3人應容忍上訴人於上開通行土地開設道路（鋪設柏油或水泥），且不得禁止或妨害上訴人通行。經原判決確認上訴人所有系爭土地，對劉展如所有000-0地號土地(面積119.69平方公尺)、劉萬教等3人共有000-0地號土地如原判決附圖二編號B-2所示之土地（面積5.67平方公尺）有通行權存在(以上通行之處所，下稱原審准通行部分)，劉萬教等3人不得禁止或妨害上訴人通行。而駁回上訴人其餘之訴（即對劉萬教所有000地號土地如原判決附圖一編號A部分、面積99.12平方公尺、劉萬教等3人共有000-0地號土地如原判決附圖二編號B-1、面積4.74平方公尺部分(下稱甲案)，及對前揭准通行土地，開設道路<鋪設柏油或水泥>之請求)。上訴人就不利部分之判決，提起上訴（劉展如及劉萬教等3人就敗訴部分即原審准通行部分未上訴)。上訴人於本院，追加000-0、000-0地號土地之所有權人劉月珍為備位被告，備位請求確認上訴人對劉月珍所有000-0、000-0地號土地如附圖編號D部分(面積102.51平方公尺)、編號C部分(面積4.67平方公尺)之土地(下稱乙案)有通行權存在，劉月珍應容忍追加上訴人於上開通行之土地開設道路(鋪設柏油或水泥)，且不得禁止或妨害上訴人通行。依首揭說明，應認上訴人於本院所為之追加為合法，先予說明。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文。查本件訴訟繫屬中，劉展如所有000-0地號土地，於111年2月24日因拍賣而移轉登記予王展怡，有土地登記第一類謄本在卷可稽(見本院卷一第449頁)。王展怡聲請承當訴訟，核無不合，自應准許。
三、被上訴人黃劉玉葉經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人所有系爭土地，及劉萬教所有000地號土地、劉展如所
有000-0地號土地、劉萬教等3人共有之000-0地號土地、劉月珍所有000-0、000-0地號土地，均分割自重測前○○段0000地號土地。系爭土地係因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用。
㈡系爭000、000-0地號土地係上訴人與王展怡、訴外人王展舒
因共有物分割，成立訴訟上和解而取得，由上訴人單獨取得000-0地號土地之所有權；000地號土地則由上訴人與王展怡、王展舒保持共有，000-0地號土地則由與王展怡、王展舒取得。並約定系爭000地號土地供上訴人與王展怡、王展舒作為私設道路之用，日後不得再請求分割。故本件通行權之土地，日後供系爭土地及000-0地號土地對外通行之用。因系爭土地距離道路臺南市○○區（下同) ○○路約有長達30公尺，且上訴人所有之上開土地面積達754.29平方公尺，若考量到和解筆錄中系爭000-0、000-0地號土地均為住宅建築之用，並以系爭000地號土地為私設道路，上開土地面積更達1,3
37.42平方公尺，土地位屬住宅區，依現行土地使用分區管制要點規定，住宅區之建蔽率不得大於百分之60，容積率不得大於百分之200，依現況將來可在該土地建築房屋，為可供建築使用之土地，仍須將其建築物之基本防火、防災、避難及安全等需求列入考量，依建築技術規則建築設計施工編第2條、第161條第1項前段規定，其通路寬度應為至少為6公尺，否則難謂已使該袋地為通常之使用。
㈢為達通路至少6公尺，除原審准通行部分外，甲案土地上為草
皮植被，有種植阿勃勒。相對於000-0東側劉月珍所有乙案土地為高突之土堆且有私人種植之芒果樹，且依上開土地現況、通行路徑及相鄰土地利用人之利害得失等情，認上訴人所主張之甲案為通行，乃係延續過去通行之事實，通行安全性上亦無疑慮，應屬對周圍地損害較少之處所及方法。若認通行同段000-0、000-0地號土地，係對周圍地損害最少之處所及方法，備位請求乙案。
㈣聲明：⒈先位聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分：①確認上訴人對劉萬教所有000地號如原
判決附圖一編號A部分(面積99.12平方公尺)之土地；對劉萬教等3人共有000-0地號如原判決附圖二編號B-1部分(面積4.74平方公尺)之土地有通行權存在。②劉萬教等3人應容忍上訴人於上開通行之土地開設道路(鋪設柏油或水泥)，且不得禁止或妨害上訴人通行。③王展怡所有000-0 地號如附圖編號A、面積119.69平方公尺之土地；劉萬教等3人共有000-0 地號如附圖編號B 部面積5.67平方公尺之土地，應容忍上訴人開設道路( 鋪設柏油或水泥) 。
⒉備位聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，王展怡所有000-0地號、面積119.69平
方公尺之土地；劉萬教等3人所共有000-0地號如附圖編號B部分【即原判決附圖二編號B-2部分、面積5.67平方公尺】之土地，應容忍上訴人開設道路(鋪設柏油或水泥)。
⑶確認上訴人對劉月珍所有000-0、000-0地號土地如附
圖編號D部分(面積102.51平方公尺)、編號C部分(面積4.67平方公尺)之土地，通行權存在。劉月珍應容忍追加上訴人於上開通行之土地開設道路(鋪設柏油或水泥)，且不得禁止或妨害上訴人通行。
二、被上訴人及追加被告抗辯略以：㈠劉萬教、劉展如、王展怡：
現王展怡所有之000-0地號土地，原存在著系爭000-0地號土地有權人即劉月珍之被繼承人劉中華興建之之房屋，並非供通行之用。於其時000-0地號、000-0地號(由原000、000-0、000-0地號土地，合併分割為000、000-0、000-0地號土地)，000地號及000地號土地，均藉由000-0地號土地通行至公路，000-0地號土地原供通行之通道。其後劉月珍始將000-0地號土地原供通行之柏油路面刨除，於其上並填土堆、種植果樹阻礙通行，是上訴人應以乙案土地為袋地通行權之標的才合理。劉萬教所有000地號土地，再被畫出約3公尺寬之土地供通行，將造成系爭000地號土地之地形過於細長而影響價值，對劉萬教並不公平。如經由000-0地號土地通行至公路，因000-0地號土地本身就細長，且之前即是供通行之通道，對系爭000-0地號土地所有權人之權益之影響相對會比系爭000地號土地地主之影響小。且如以000-0地號土地為通道，日後對周圍系爭000地號、000地號土地之通行將較不會再產生二次爭議。又劉中華與劉萬教、訴外人王劉彩鳳(劉展如、王展怡之母)、黃劉玉葉曾於84年12月2日簽立之協議書，當時000、000、000、000號之界指線双方各退縮3米作為巷道之用，並應即時辦理土地分割。000、000號土地之巷道，由黃劉玉葉、王劉彩鳳負責，劉萬教不參與支應土地。
益顯應通行000-0地號土地始為合理。再者，上訴人主張系爭土地，應通行6公尺寬之通路，已違通行之使用目的等語。並聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人黃劉玉葉未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
㈢劉月珍：
⒈上訴人所有系爭土地並非袋地，多年以來藉舊地號000-0、
000-0、000-0、000-0土地，聯繫公路：原000地號土地，於90年5月23日分割為000、000-0、000-0、000-0四筆土地。原000地號土地，於90年5月23日分割為000、000-0、000-0三筆土地。上述分割目的，讓舊地號000及000-0地號土地，經通行000-0及000-0、000-0、000-0地號土地聯繫公路。故000-0及000-0地號土地(即舊000及000-0地號土地)多年來均有道路聯繫公路，並非袋地。94年11月4日劉萬教經拍賣取得黃劉玉葉000、000-0、000-0、000-0地號土地應有部分，95年1月19日劉萬教與劉展如將000-0、000-0、000-0地號土地合併，95年2月15日劉萬教與劉展如，再分割新地號000-0地號。000-0地號土地現即為可供通行之柏油路、並延伸至原判決附圖二編號B-2所示土地而接至中山路。再者系爭000地號土地東側現有一可供通行之處，可直接往北連接至000-0地號土地而往北通行至中山路，此即原判決附圖一編號D所示之通路。換言之系爭土地目前已可由原判決附圖一編號D所示之通路往北連接000-0地號土地、000-0地號如原判決附圖二編號B-2所示土地，通行至○○路。
⒉上訴人固主張系爭土地屬住宅區，可供建築之用，其距離○○
路約達20公尺，依建築技術規則建築設計施工編第2條、第161條第1項規定，其通路寬度應為6公尺云云。然上訴人上開主張，既係基地內私設道路之寬度規範，上訴人除未提出資料說明系爭土地之基地範圍為何外，亦無提舉相關資料足可認定建築物樓地板面積是否確屬合於上揭規定之情形，自難以其單方面陳述，逕認上訴人有擴張通行範圍之必要。況且，系爭土地現出售中，並無建築計劃，人車可經000、000-0地號土地至○○路，通行周圍土地之必要。
⒊劉展如、劉萬教固主張應通行劉月珍乙案，並稱「000-0地
號土地原供通行之通道，因000-0地號土地所有權人於其上建築房屋後；才將000-0地號土地原供通行知柏油路面刨除，並種植果樹阻礙通行。」等語。且舉劉月珍之父劉中華於84年12月2日與劉萬教等人所簽立之協議書乙紙為憑。然劉月珍否認該協議書之真正。劉中華從未同意提供000-0地號土地供通行之用。又通行方法之選擇，係在解決目前正在存在的袋地困境，自應以現況中之周圍地狀態為判斷，與過去土地利用無關。更何況，倘通行劉月珍之000-0地號土地，由於土地現況關係，除有事實之困難外，亦非屬侵害最小及最適宜之通行方式。是審酌系爭土地現況及周遭土地之利用情形，上訴人備位主張通行劉月珍之000-0地號土地，即非屬允當等語。並聲明：追加之訴駁回。
三、到場兩造不爭執事實㈠上訴人所有：
⒈000地號土地(面積：171.16平方公尺、權利範圍：1/2，下稱系爭000地號)，重測前為○○段0000地號。
⒉000-0地號土地(面積：583.13平方公尺，權利範圍：全部)，分割自○○段000地號。
⒊上訴人與王展舒、王展怡於108年9月3日經本院以108年度
上字第42號成立和解筆錄而取得上開土地。(原審卷第183-185頁)㈡被上訴人所有：
⒈000地號土地(面積：359.06平方公尺、所有權人劉萬教，權利範圍：全部)，重測前為○○段0000-0地號。
⒉000-0地號土地(面積：119.69平方公尺、所有權人王展怡，權利範圍：全部) ，分割自○○段000 地號。
⒊000-0地號土地【面積：11.89平方公尺、(黃劉玉葉：1/
4、劉萬教：1/2、劉展如：1/4)】，分割自000地號(重測前為○○段0000-0地號)。
㈢依臺南市學甲區公所110年3月9日函覆所示：系爭000、000-0地號土地為住宅區。
㈣原審於109年11月2日現場勘驗之結果，如下列附表所示：
⒈000-0地號土地：北鄰臺南市○○區○○路。
⒉000-0地號土地：現況舖有柏油(劉展如稱：是95年10月
間自行出資舖設)，西鄰系爭000地號土地，現況為草地及阿勃勒(劉萬教稱：是由○○里社區種植)。東鄰000-0地號土地，現況為土堆、雜草及芒果樹(劉萬教稱：是其姪女所種)。南鄰000、000-0地號土地。⒊000地號土地：西鄰000地號，000地號土地現況坐落一水泥建築。南鄰000、000-0地號土地。
⒋000地號現況部分有地上物，為磚造平房(劉展如稱：其
父親所蓋)，該地上物延伸至000-0地號。000-0地號另坐落混凝土建築及鐵皮屋(上開建築共用門牌：○○○00-0號)。
⒌系爭000-0地號土地：現為樹枝、雜草，與000-0地號均南鄰溝渠，依上開現況000、000-0地號土地為袋地。
㈤000-0地號土地(面積：176.36平方公尺)、同段000-0地號
土地(面積：5.16平方公尺)，均為劉月珍所有，權利範圍：全部，分別分割自同段000-0、000-0地號土地。
四、到場兩造爭執事項：㈠上訴人依民法第787條、第789條第1項之規定，請求確認其所
有系爭土地，就劉萬教等3人共有000-0、劉萬教所有之000、000-0地號土地，及劉月珍所有之同段000-0 、000-0 地號土地，有通行權存在，是否可採？原審判決認定通行範圍、先位聲明或備位聲明通行範圍，何者為損害最小之處所或方法？㈡上訴人並請求被上訴人或劉月珍就其得通行之土地，應容忍
其開設道路、不得禁止或妨害其通行，有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭土地是否為袋地：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有明文。而所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言；而民法第787條第1項所定之袋地通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否能為通常之使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境等因素綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全等需求。再所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之。
⒉依到場兩造不爭事項㈣⒈至⒌所載，000-0地號土地北臨○○路
，000-0地號土地現況舖有柏油，西鄰000地號土地，現況為草地，000地號土地西鄰000地號土地，坐落一水泥建物；000-0地號土地東鄰000-0地號土地，現有土堆、雜草、芒果樹；000、000-0地號土地南鄰000地號土地，部分有地上物(磚造平房)，該地上物延伸至000-0地號土地，000-0地號土地另坐落混凝土建築及鐵皮屋(共用門牌○○○00-0號)；000-0地號土地現為樹枝、雜草，與000-0地號土地均南鄰溝渠；依上開現況，系爭000、000-0地號土地為袋地，並經原審及本院勘驗現場，有勘驗筆錄、勘驗照片附卷可參（見原審訴字卷第103-119頁、本院卷一第445-471頁），自應認為事實。劉月珍再抗辯，系爭土地非袋地，已無可採。
㈡本件有無民法第789條第1項規定之適用：
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1、2項定有明文，揆之上開規定之立法意旨在於：袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部、一宗之讓與或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地。
⒉經查：
⑴系爭土地及000、000-0、000-0、000-0、000-0地號土地
，均係重測前○○段0000地號土地，輾轉分割而來。最原始之○○段0000地號土地，其後再細分為○○段0000、0000-0至0000-00，其中部分已劃入道路為○○路之一部分。
嗣後地籍圖重測，重測後000地號(原○○段0000-0地號)、000地號(原○○段0000-0地號土)、000地號(原○○段0000-0地號)，地目為道，緊臨中山路，其南側由東向則西，則為000地號(原○○段0000-0地號)、000地號(原○○段0000-0地號)、000地號(原○○段0000-0地號)、000地號(原○○段0000-0地號)、000、000地號(原○○段0000-0、0000-00地號)、000地號(原○○段0000地號)，有舊登記謄本、地籍圖謄本，在卷可稽徵(見原審卷第229-285頁、本院卷二第253頁)。
⑵而民國84年12月2日劉中華與劉萬教、王劉彩鳳(劉展如
、王展怡之母)、黃劉玉葉曾簽立協議書，有該協議書在卷可憑(見本院卷一第353頁)。雖劉月珍否認該協議書之真正，然查證人劉源生即協議書之見證人，於本院證稱： 指印、印章是他(劉中華)自己蓋的，但至於是否劉中華親簽，我認為應該是別人簽的，劉中華不認識字，…內容是他們自己協議完之後要我簽名，我就簽一簽，當時也不知道會產生什麼問題，但確實有這協議書沒錯」等語(見本院卷二第93-97頁)。證人劉源生為當時之里長，與兩造並無親戚、利害關係，其於該協議人為見證人，所為前揭證述，自屬可信。劉月珍抗辯協議書並非真正，自無可採。
⑶依該協議書第四點之約定：000、000地號土地(劉中華所
有)、000、000地號土地(劉萬教、黃劉玉葉、王劉彩鳳共有)之界指(址)線各退縮3米作為巷道之用，並應即時辦理土地分割。000、000號土地之巷道，由黃劉玉葉、王劉彩鳳負責，劉萬教不參與支應土地(見本院卷一第353頁)。其後劉中華即於85年間將000地號土地，分割成
000、000-0至000-0地號土地，000地號土地分割成000-0至000-0地號土地。將000、000，000-0、000-0地號土地出售他人。其餘土地則由劉月珍繼承，再將在000-0、000-0，000-0，000-0地號土地贈與其子，建有建物，而獨留與協議書約定大致相符，呈南北緃向狹長形狀之空地，在劉月珍名下，以上事實有土地異動索引查詢資料及相片可參（見原審卷第188-195頁、本院卷一第451頁)。顯見000-0地號土地若非供通行使用而預留，當不致於割出如此形狀之地形。而000地號土地亦分割出000-0地號土地(其間曾分割出000、000-0至000-0，再合併、分割，現為系爭000、000-0地號土地，不論合併分割前之000-0或現000-0地號土地，大約符合協議書之約定)，亦有籍土地異動索引查詢資料、地籍異動索引及地籍圖可參(見原審卷第69-74頁、本院卷一第511-529頁、本院卷二第253頁。由前述及㈡⒉⑴所述之土地沿革及分割情形，南側之000、000號土地未臨北側之大馬路，須通000或000地號土地，始有該協議書之有關巷道預留之約定，本件雖非契約當事人間有關協議書履行之事件，但依該協議書預留通路之約定，可認原南側之000地號土地，因分割而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而需通行北側原000、000地號土地，系爭土地係由原000地號土地分割而與公路無適宜之聯絡，自有民法第789條第1項規定之適用。
㈢何方案屬損害最小：
⒈民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍
內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途；又所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院106年度台上字第1777號裁定、98年度台上字第1842號判決、107年度台上字第1613號判決參照）。
⒉上訴人主張通行6公尺寬之道路其處所，除原審准通行部
分，先位主張甲案，往北通行至中山路。備位主張通行乙案。而其聲明有關先位及備位之聲明，均有列原審准通行部分之土地，有關備位聲明⑴⑵部分，僅因其對原審准通行部分土地之所有權人應容忍上訴人開設道路(鋪設柏油或水泥)為部分上訴，所為通行範圍之描述而已。所備位追加者，僅通行劉月珍所有000-0、000-0地號土地，如附圖編號C、D部分而已。是本件應審酌上訴人可否通行6公尺寬之道路?如可，再審通行甲案或乙案，何者損害最小?經查：
⑴000、000-0地號土地系由同段000、000-0、000-0合併分
割而來，該000地號土地供作私設道路之用，且000地號土地，係規劃亦為日後上訴人、王展怡、王展舒000-0地號、上訴人000-0地號土地可供建築使用，於當初合併分割之時即為符合建築技術規則建築設計施工編第2條、第3條之1之要求，上開合併分割所成立之和解筆錄、係依建築規劃的草圖，為供建築之用，上訴人分得000-0地號土地(面積583.24平方公尺)；王展怡、王展舒共同分得000-0地號土地(面積583.24平方公尺)，000地號土地(面積171.16平方公尺)，供通路且已預留迴車道，此經本院調閱本院108年度上字第42號分割共有物事件卷宗查明屬實。
⑵按「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應
在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於下列標準：㈠長度未滿10公尺者為2公尺；㈡長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺；㈢長度大於20公尺為5公尺；㈣基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺…」，「本規則所稱容積率，指基地內建築物之容積總樓地板面積與基地面積之比。」建築技術規則建築設計施工編第2條、第161條第1項前段分別定有明文。經查，上訴人所有之000、000-0地號土地係與王展怡、王展舒等二人因共有物分割而取得，由上訴人單獨取得000-0地號土地之所有權；000地號土地則由上訴人與王展怡、王展舒等二人保持共有，並約定000地號土地供上訴人與王展怡、王展舒共有之000-0作為私設道路之用，日後不得再請求分割，此有前揭和解筆錄可佐，故本件通行權之日後供同段000、000-0、000-0地號土地對外通行之用。
⑶系爭000、000-0地號土地，距離道路台南市○○區○○路約
有長達20公尺，且上訴人所有之上開土地面積達754.29平方公尺，土地位屬住宅區，依現行土地使用分區管制要點規定，住宅區之建蔽率不得大於百分之60，容積率不得大於百分之200，依現況將來可在該土地建築房屋，為可供建築使用之土地，雖系爭土地上有出售之廣告（見本院卷二第83頁)，亦無損其可供建築使用之建地使用目的。而台南市政府工務局於110年10月12日南市工管二字第1101222726號函載明「㈠有關來函問題㈠本案○○段000、000-0地號土地位於住宅區，合計面積為754.29平方公尺，如以都市計畫書圖系統標示之建蔽率60%，容積率200%計算全部面積，總樓地板面積可達1508.58平方公尺。建築基地應連接建築線，或以私設通路連接建築線，依建築技術規則建築設計施工編第2條之規定，基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺…」(見本卷一第105-106頁)。由前開依建築技術規則之規定及函文內容可知，仍須將其建築之基本需求列入考量，依上揭規定其通路寬度應為6公尺，否則難謂已使系爭大面積且為建地之袋地為通常之使用。遑論考量前述分割共有物事件，和解筆錄中000-0、000-0地號土地均為住宅建築之用，並以000地號土地為私設道路，上開土地面積更達1337.42平方公尺。再考量系爭土地其建築物之基本防火、防災、避難及安全等需求列入考量，依上揭規定其通路寬度應為至少為6公尺,始符合系爭土地之袋地為通常使用。
⑷本院採甲案或乙案，上訴人均係通行六公尺通路，乙案
雖比甲案多4.67平方公尺，但甲、乙案之土地均無建物，開闢道路以供通行均無困難。再由前述五㈡⒉⑴所述之土地沿革及分割情形，原南側之000、000號土地未臨北側之大馬路，須通000或000地號土地，而立有系爭協議書，劉月珍之被繼承人劉中華同意由地界退三公尺、000地號土地亦退縮3米作為巷道之用，劉萬教不參與支應土地之約定等事實，此等約定，當事人間自有其利益權衡，除000地號土地外，000地號土地亦可通行000-0號土地，本院自應予以尊重，否則對劉萬教顯然不公，亦造成南側000、000地號土地通行之更多紛爭，是本院審酌系爭土地分割沿革，系爭協議書及其周圍地之現況，以適宜性、可用性及損害較少等多端衡之，認系爭土地經由乙案(連同原審准通行部分)，對外通行，應屬適法允妥之通行方法。是上訴人先位請求通行劉萬教等3人所有甲案土地之通行權存在，劉萬教等3人應容忍上訴人於上開通行之土地開設道路(鋪設柏油或水泥)，且不得禁止或妨害上訴人通行為無理由，不應准許。上訴人備位請求確認對劉月珍所有乙案土地有通行權存在，為有理由，自應准許。
㈣上訴人請求開設道路部分：
⒈有通行權人於必要時，得開設道路。民法第788條第1項定
有明文規定。然考量民法第788條開路通行權，係為調和相鄰地關係，方對鄰地所有人之所有權為限制，故其限制自應合乎比例原則，避免土地所有人為實現滿足自己權利之極大化，而過度犧牲鄰地所有人之利益。權衡相鄰土地所有人間之法益衝突及衡平，土地所有人即應依其土地通常使用之必要範圍內，擇損害最少之方法為通行，以兼顧鄰地所有人財產權之保障。循此意旨，鄰地土地之現況倘已適宜通行，即無再准予有通行權人開設道路之必要。
⒉上訴人就原審准通行部分之土地，上訴請求王展怡、劉萬
教等3人應容忍其開設道路( 鋪設柏油或水泥) 等情。然據原審及本院履勘現場結果，上開通行權範圍之現況，已屬鋪設柏油之通道，堪可供人車通行，並無另行開設道路之必要。是上訴人此部分之請求，並無理由，不應准許。
⒊至劉月珍所有土地應供通行之乙案部分，現有土堆、雜草
、芒果樹，有原審及本院勘驗筆錄及相片可按（見原審訴字卷第103-119頁、本院卷一第445-471頁）。現無法供通行之用。而按「有通行權人於必要時，得開設道路」，民法第788條第1項前段定有明文。準此規定，對於周圍地有通行權者，得開設道路，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其他妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。上訴人所有系爭土地對劉月珍所有乙案土地有通行權，已如前述，且依上開規定，自有開路通行權，是其等請求乙案土地所有人劉月珍應容忍其開路、通行，及不得妨礙通行，應屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第787條第1項、第788條第1項、第789條第1項規定，先位請求確認對劉萬教等3人所有甲案土地有通行權存在，應容忍其於該通行範圍內鋪設柏油及水泥等利於通行之設施，且不得為妨礙通行之行為；及請求就王展怡、劉萬教等3人就原審准通行部分土地應容忍其開設道路( 鋪設柏油或水泥) ，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加備位之訴，請求劉月珍所有乙案土地有通行權存在，應容忍其開路、通行，及不得妨礙通行為有理由，應予准許。
七、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件通行權事件事涉相鄰關係，與經界事件涉訟之性質類似，爰斟酌兩造在本件訴訟中之利害關係，就訴訟費用負擔判決如主文第4項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第79條、第80條之1，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳春長
法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
上訴人李金葉、追加被告劉月珍如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人劉萬教、黃劉玉葉、劉展如、王展怡不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
書記官 高曉涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。