臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第227號上 訴 人 林完生訴訟代理人 林子恒律師
蔡翔安律師陳澤嘉律師複 代理 人 李鳳翔律師被上訴人 李順恭訴訟代理人 王明宏律師被 上訴 人 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 李玉敏複 代理 人 吳晉輝上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於民國110年7月29日臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭109年度嘉訴字第13號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於111年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號原判例參照）。上訴人原請求通行之範圍為原審判決附圖之丁通行方案（原審卷二第145頁），嗣上訴後，變更請求通行之範圍為原審判決附圖之甲通行方案，核其請求之基礎事實同一，與上開規定尚無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：上訴人所有坐落嘉義市○○段0000地號土地（下稱系爭土地），為被上訴人李順恭所有同段0000、0000地號土地（下稱系爭0000、0000地號土地）及被上訴人財政部國有財產署南區分署（下稱國財署南區分署）管領之同段0000地號土地（下稱系爭0000地號土地）包圍，非利用被上訴人上開土地無法通行至公路，而為袋地。又系爭土地屬嘉義市編定之工廠用地，上訴人欲興建倉庫使用，有通行被上訴人前開土地及鋪設管線、排水溝之必要，而系爭0000地號土地現況為柏油道路，直接連接嘉義市民生南路，上訴人只需在系爭0000及0000地號土地上鋪設總計40平方公尺面積之柏油作為道路，就能確保對外通行無虞，倘需拆除被上訴人李順恭興建之部分圍牆，上訴人亦願以金錢補償，或以附近土地與被上訴人李順恭交換，爰依民法第787條規定，聲明：㈠確認上訴人所有系爭土地如原審判決附圖丁通行方案所示，就被上訴人李順恭所有系爭0000地號土地編號C面積18平方公尺之土地、系爭0000地號土地編號A面積167平方公尺之土地、被上訴人國財署南區分署管領之系爭0000地號土地編號B面積22平方公尺土地範圍有通行權存在。㈡被上訴人應容忍上訴人於前開土地上鋪設柏油道路，並不得為任何妨礙或阻礙行為。㈢被上訴人應容忍上訴人於前開土地下方埋設排水暗溝、電信管線、自來水外線、台電外線，並不得設置障礙物或為其他妨礙、阻擾上訴人設置管線及排水溝之行為等語。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人李順恭部分：系爭0000地號土地與系爭土地並不相
鄰，而非周圍地，且上訴人於39年即取得系爭土地，長達70年以上無通行權問題，上訴人主張無法通行至公路，致不能為通常使用云云，不可採信。又上訴人原有同段0000、0000、0000地號土地，可自前開0000、0000地號土地通行至民生南路795巷，再連接寬15公尺之健康十二路通行（即原審判決附圖乙通行方案），惟上訴人於108年4月11日將前開0000、0000地號土地出賣予訴外人王郁淇，致其通行困難，依民法第789條第1項及最高法院98年度台上字第348號判決意旨，上訴人僅能向南通行同段0000、0000、0000地號土地至民生南路795巷以銜接公路通行；倘認上訴人之任意行為不符合民法第789條規定，亦已違反民法第148條權利濫用規定，應予駁回。另被上訴人李順恭所有系爭0000地號土地出租他人興建工廠，現為新逢成車料工業有限公司（下稱新逢成公司）所在處所，用於停靠工具機、堆放原物料使用，並設置有出入口，未來亦有擴建廠房之計畫，非專供通行使用之土地，上訴人主張之通行方案，將會拆除新逢成公司之立牌、柱子及大門鐵門，損害重大，非屬對周圍地最小損害之方法，而上訴人所有系爭0000地號土地，係自行出資鋪設柏油路面，供系爭0000地號土地工廠載貨及人員進出使用，非供其他不特定人使用，亦非上訴人所稱現成道路；又上訴人並未舉證已有於系爭土地設計規劃興建倉庫之證明，且如需建築工廠或倉庫使用，本得自建築線退縮，以符合建築技術規則建築設計施工編第118條第1項第2款應臨接寬8公尺以上道路規定，系爭0000地號土地僅6公尺寬，不符上訴人主張8公尺寬之要求等語，資為抗辯。
㈡被上訴人國財署南區分署以：上訴人如欲通行被上訴人所有
系爭0000地號土地，僅需向被上訴人機關申請通行，待機關審核通過及繳納通行償金即可通行，無須提起本件訴訟等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並變更聲明：㈠原判決廢棄。㈡⒈確認上訴人所有坐落嘉義市○○段0000地號土地，對於被上訴人國有財產署管理坐落同段0000地號土地，如原審判決附圖甲通行方案所示編號A部分面積21平方公尺之土地有通行權存在；對李順恭所有同段0000地號土地，如編號B面積16平方公尺、同段0000地號土地上編號C面積167平方公尺之土地有通行權存在。⒉被上訴人國有財產署、李順恭應容忍上訴人於第一項通行範圍内，鋪設柏油或水泥以供通行，及設置水溝、電力電信線路、水管、汙水道之管線；並不得有妨礙上訴人通行及設置管線之行為。
被上訴人均答辯聲明：上訴（變更之訴）駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為上訴人於38年8月11日以贈與為原因，登記為所有
權人，權利範圍為全部。（原審卷一第17、397頁）㈡系爭0000地號土地為被上訴人李順恭於75年6月9日以買賣為
原因，登記為所有權人，權利範圍為全部。另系爭0000地號土地為被上訴人李順恭於75年7月16日以買賣為原因，登記為所有權人，權利範圍為全部。（原審卷一第43、45頁）㈢系爭0000地號土地於76年4月16日第一次登記為國有，管理者
為財政部國有財產署。（原審卷一第47頁）㈣坐落同段0000、0000地號土地原為上訴人所有，於108年4月1
1日以買賣為原因（原因發生日期：108年3月22日），移轉登記為王郁淇所有，移轉權利範圍均為全部。（原審卷一第169-211頁）㈤原審曾於109年7月16日至現場勘驗，勘驗測量結果略以：系
爭0000地號土地現況為溝渠及柏油路面道路，再北側為鐵皮建物。系爭土地東側為系爭0000地號土地，其上現有新逢成公司廠房。系爭土地西側及南側均有建物（兩造均稱事實上系爭土地西側跟南側均無建物）。系爭土地現況為雜草叢生，僅能透過系爭0000地號土地連接系爭0000地號土地，以至嘉義市民生南路。另系爭0000地號土地現況為舖設柏油，路面道路兩旁擺機具，係供新逢成公司對外出入之用。同段0000地號土地東側現況為嘉義市民生南路795巷道路，可連至民生南路主幹道。（原審卷一第141-142頁、原審卷二第25-29頁）。
㈥依地籍圖謄本所示，系爭土地為系爭0000、0000、同段0000
、0000地號土地所包圍，北側即系爭0000、0000、0000-0地號土地、東側即系爭0000地號土地、西側即同段0000地號土地均非上訴人所有，南側即同段0000地號土地雖為上訴人所有，惟亦為他人土地所包圍，與公路無通路。（原審卷一第
217、397頁）㈦系爭土地及同段0000、0000地號土地之土地使用分區均為乙
種工業區。（原審卷二第127頁）㈧同段0000、0000、0000地號土地現況如原審卷二第59-62頁照片所示。
五、兩造爭執事項：上訴人依民法第787條，請求確認其所有系爭土地對被上訴人李順恭所有系爭0000、0000地號土地，及被上訴人國財署南區分署管理之系爭0000地號土地，有原審判決附圖甲通行方案之通行權存在，被上訴人並應容忍上訴人於前開通行範圍內鋪設柏油或水泥以供通行，及設置水溝、電力、電信線路、水管、汙水道之管線，並不得有妨礙上訴人通行及設置管線之行為，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按請求確認通行權存在，以特定部分土地為請求範圍，即非
形成之訴，而係確認之訴，法院應受其聲明所拘束（最高法院107年度台上字第1445號裁定參照）。上訴人請求本件確認通行權存在之訴，既係主張以原審判決附圖甲通行方案所示之特定部分土地為請求範圍，則依前揭說明，即屬確認之訴，本院應受其聲明之拘束，合先敘明。
㈡次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。此所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號原判例參照）。上訴人所有系爭土地，為系爭0000、0000、同段0000、0000地號土地所包圍，北側即系爭0000、0000、0000-0地號土地、東側即系爭0000地號土地、西側即同段0000地號土地，均非上訴人所有，南側即同段0000地號土地雖為上訴人所有，惟亦為他人土地所包圍，與公路無通路；且系爭土地北側之系爭0000地號土地現況為溝渠及柏油路面道路，再北側為鐵皮建物，系爭土地東側之系爭0000地號土地有新逢成公司廠房，系爭土地僅能透過系爭0000地號土地連接系爭0000地號土地，以至嘉義市民生南路等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈤、㈥），是系爭土地與公路無適宜之聯絡，需通行周圍地以至公路，應堪認定。
㈢再按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最
少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。又鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上字第1606號判決參照）。又鄰地通行權規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。所謂必要範圍，應依社會通常觀念，就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，綜合判斷是否為損害周圍地最少之最適宜通路，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限（最高法院109年度台上字第1947號判決參照）。
⒈系爭土地面積1240平方公尺，先前地目為田，現使用分區為
乙種工業區，目前雜草叢生，與南側相鄰同為上訴人所有之同段0000地號土地，均為空地等情，有土地登記第一類謄本、都市計畫土地使用分區證明書、勘驗筆錄，及上訴人所提照片可稽（不爭執事項㈤、原審卷一第17、129-133、141頁、原審卷二第46、59-60、127頁），是依系爭土地之閒置現況，其通常使用方法客觀上應僅有管理維護之需要；上訴人就系爭土地原雖主張將來會建築廠房，故有通行權及鋪設管線、排水溝等權利云云（原審卷一第9頁），惟嗣後又主張是要興建倉庫，非為建築工廠云云（原審卷二第125頁），其說詞前後不一，且未提出具體明確計畫之相關資料，則系爭土地是否已達不能為通常使用之程度，已有存疑。
⒉又上訴人主張依嘉義市畸零地使用規則第3條規定，系爭土地
需正面路寬7公尺以上，始能聲請建築工廠，故本件確認通行權之道路需達8公尺云云（原審卷一第11頁），惟依甲通行方案，系爭0000地號土地面寬僅6公尺，並不符上訴人所主張8公尺之要求；上訴人上訴後雖改稱系爭土地因道路寬度6公尺，無法登記為工廠，將作倉庫使用云云（本院卷第98頁），惟依建築技術規則建築設計施工編第117條第9款、第118條第1項第2款規定（原審卷二第15-16頁），倉庫之面前道路或基地臨接道路之寬度亦須達8公尺以上，上訴人除未提出系爭土地興建倉庫所需道路寬度僅需6公尺之依據外，因上訴人主張之甲通行方案不包含通行同段0000-0地號土地，則在該方案中系爭0000、0000通行範圍（斜線部分）兩側乃寬窄不一，亦難認該部分通行範圍均有6公尺寬度，是甲通行方案仍無法符合上訴人所主張興建廠房或倉庫所需8公尺或6公尺道路之通常使用。
⒊再者，甲通行方案之通行路線係經由系爭0000、0000地號土
地 連接系爭0000地號土地，以至嘉義市民生南路，因系爭0000地號土地相對位置在系爭土地之東北方，前開通行路線係先朝東北方向偏行通過系爭0000、0000地號土地至系爭0000地號土地再往北直行，通行路線上有系爭0000地號土地廠區設置之大門、水泥圍牆、鐵皮雨遮，而依上訴人所提照片（原審卷二第25至29頁），廠區大門係正對系爭0000地號土地，大門寬度小於系爭0000地號土地之柏油路面6公尺寬度，是若認上訴人就甲通行方案有通行權存在，則勢須拆除系爭0000地號土地上廠區之水泥牆壁、鐵皮雨遮，並變更大門位置，除破壞該廠區原有土地利用之完整性、隱私性外，前開通行範圍既為廠區之門戶出入口，而非單純以圍牆區隔之邊陲區域，則該廠區人員、車輛進出往來，本經由該大門即可直行通往民生南路，未來卻可能因須更動廠區大門方向而隨之變更車輛行進方向始得進出，則甲通行方案亦有妨礙被上訴人李順恭或經其同意使用之廠區人員通行安全，或影響對外聯絡之情事，損害難謂輕微。上訴人雖主張前開拆除之地上物本身價值不高，且係越界建築於國有土地上，本應拆除，拆除之損害輕微，上訴人亦願自行負擔拆除費用云云，惟業經被上訴人國財署南區分署陳稱僅出入通道（柏油地，上有烤漆板雨遮）占用系爭0000地號土地，且被上訴人李順恭得申請取得合法使用權等語（本院卷第149頁），是被上訴人李順恭占用系爭0000地號土地部分並不包括水泥圍牆及大門，亦不因上訴人願負擔拆除費用而得認對被上訴人李順恭損害輕微。
⒋又上訴人除為系爭土地及同段0000地號土地之所有人外，本
尚有鄰近土地即南側同段0000、0000地號土地，係於108年4月11日始以買賣為原因（原因發生日期：108年3月22日），將前開0000、0000地號土地移轉登記為王郁淇所有（不爭執事項㈣）；雖上訴人所有系爭土地及同段0000地號土地，須經由第三人所有同段0000地號土地，始與前開同段0000、0000地號土地相連，惟上訴人自37、38年間登記為系爭土地及同段0000地號土地之所有權人後（本院卷第83-85頁），迄至109年6月5日提起本件確認通行權之訴前，既未向被上訴人主張有通行系爭0000、0000、0000地號土地之必要，且前開同段0000地號土地東側現況亦即為嘉義市民生南路795巷道路，可連至民生南路主幹道（不爭執事項㈤），是上訴人於108年間出售南側之同段0000、0000地號土地前，難認其所有之系爭土地及同段0000地號土地均係往北經由系爭0000、0000、0000地號土地通行。上訴人雖主張其取得系爭土地後，係以步行通行為主，佃農亦長年以步行方式跨越鄰地進出土地，致上訴人從未想過系爭土地有袋地問題云云（本院卷第118、98頁），惟上訴人前係將系爭土地及同段0000、0
000、0000地號土地均出租予佃農，於108年3月始合意終止三七五租約，有上訴人所提協議書等資料可考（原審卷一第117-133頁），則應有農用車輛或機具進出前開土地，且係經由甲通行方案以外之其他通路通行多年，鄰地所有人對此亦應有所知悉。上訴人既知其所有系爭土地及同段0000地號土地均為袋地，且其原所有同段0000地號土地東側現況即為民生南路巷道，可連至民生南路主幹道，則其應可知若出售同段0000、0000地號土地，將對系爭土地及同段0000地號土地之通行更為不利，理應於出售前預先規劃系爭土地及同段0000地號土地之通行問題而自為合理解決，而非於108年4月11日先出售鄰近南側毗鄰民生南路795巷之同段0000、0000地號土地後，即於109年6月5日提起本件確認通行權之訴，向北側鄰地所有人主張通行已設置圍牆、大門之廠區土地及預留之道路，而將其原本應自行承擔之不利益轉嫁予他人承受，難認符合事理之平。
⒌再參諸上訴人所有系爭土地及同段0000地號土地，現況均為
空地，已如前述，而與前開0000地號土地南側相鄰之系爭0000地號土地，現況亦為空地等情，有上訴人所提照片可佐（原審卷二第61-62頁），是依對周圍土地現況之影響，被上訴人李順恭抗辯系爭土地及同段0000地號土地，以往南經由同段0000地號土地及上訴人原所有同段0000、0000地號土地達到公路，屬對其周圍地損害最少之處所及方法，亦非無可採。又依原審判決附圖乙通行方案所示，同段0000、0000地號土地面寬非小，且前開0000地號土地面積為1,361平方公尺（原審卷一第87頁），縱劃設6公尺寬道路通行（317平方公尺），亦尚有1,044平方公尺，是上訴人主張同段0000、0000地號土地面寬不大，若再予上訴人通行，通行道路將佔用過多土地，致現所有人王郁淇無法規劃廠房建造，使該土地成為廢地云云，並無可採。
⒍上訴人雖主張同段0000、0000地號土地間有巨大之高低落差
，且兩地間已建有相當程度規模之混凝土擋土牆，則若以被上訴人抗辯之通行方案，勢必拆除該巨大擋土牆，對鄰地造成之損害甚為可觀，亦可能須進行大型土木工程弭平兩地落差、鋪設道路，或因地勢無法順利鋪設道路，亦有可能，是經由被上訴人土地，行走被上訴人李順恭本供作道路用途之道路，方為周圍地損害最小之處所云云，惟查：
⑴依上訴人所提同段0000、0000地號土地之照片（原審卷二第6
1-62頁），原審卷二第61頁照片左邊為同段0000地號土地，右邊為同段0000地號土地，原審卷二第62頁照片南側為0000地號土地，擋土牆北側為同段0000地號土地，為兩造所不爭執（本院卷第118頁），該2筆土地間現雖建有矮牆，惟高度非高，且系爭土地與同段0000、0000、0000地號土地前既均出租予佃農耕作，而有農用車輛或機具出入（如前㈢⒋所述），除難認有高低落差或有因高低落差致無法通行之情事外，前開矮牆亦應係上訴人出售同段0000、0000地號土地後才興建，依其現況，應僅係作為區隔前開0000、0000地號土地之用途；且前開矮牆縱因供上訴人通行而須拆除，亦僅須拆除上訴人所主張通行之6公尺或8公尺寬度，非全部拆除，參以同段0000、0000地號土地均為空地，在地形、地勢上亦無客觀技術上無法舖設柏油路之情事，是上訴人前開主張，並無可採。上訴人聲請勘驗前開0000、0000地號土地是否有高低落差，已無必要。
⑵再者，被上訴人李順恭所有系爭0000地號土地，係其於75年7
月16日取得之私人土地，緊臨嘉義市民生南路（不爭執事項
㈡、㈤），目前雖舖設柏油，供南側同為被上訴人李順恭所有之系爭0000地號土地上新逢成公司對外出入之用（不爭執事項㈤），惟系爭0000地號土地之柏油道路係被上訴人李順恭自行出資舖設，且非供其他不特定之第三人使用等情，有被上訴人李順恭所提其在系爭0000地號土地與民生南路銜接處設置鐵絲網圍籬，並掛有「私人土地請勿進入、請勿停車」之告示牌可證（原審卷一第328頁），堪認被上訴人李順恭係為規劃其所有系爭0000地號土地之出入，始在自己所有之系爭0000地號土地舖設柏油，被上訴人李順恭並陳稱其日後將在系爭0000地號土地上建造臨民生南路之店面樓房使用（本院卷第107頁），是上訴人在未自行規劃系爭土地之通行路線前，即出售毗鄰道路之同段0000、0000地號土地，則其再主張通行被上訴人李順恭自行規劃廠區出入而舖設之道路，係為侵害周圍地損害最小之處所云云，亦難憑採。上訴人聲請囑託鑑定甲通行方案及被上訴人抗辯之通行方案對通行土地之損害，亦無必要（本院卷第139頁）。
七、綜上所述，上訴人請求確認系爭土地對被上訴人管理或所有之系爭0000、0000、0000地號土地有甲通行方案所示A、B、C部分有通行權存在，不應准許；其請求被上訴人應容忍上訴人於前開通行範圍內鋪設柏油或水泥以供通行，及設置水溝、電力電信線路、水管、汙水道之管線，並不得有妨礙上訴人通行及設置管線之行為，亦屬無據，本件變更之訴應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
書記官 羅珮寧【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。