臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第237號上 訴 人 陳武田
陳冠斌陳博仁陳雅芳共 同訴訟代理人 葉張基律師
林韋甫律師被上訴人 李中和
李碧文共 同訴訟代理人 張育瑋律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國110年8月13日臺灣嘉義地方法院110年度訴字第23號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及擴張，本院於111年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除訴之變更部分外）廢棄。
確認被上訴人李中和與李碧文間就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○段000地號土地，如附表所示最高限額新臺幣200萬元之抵押權設定登記之物權行為無效。
被上訴人李碧文應將前項土地如附表所示最高限額新臺幣200萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審（含變更之訴及擴張之訴）訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。經查：
㈠本件上訴人陳武田、陳冠斌、陳博仁、陳雅芳等4人（下合稱
上訴人）於原審先位主張陳武田之配偶即陳冠斌、陳博仁、陳雅芳之母親陳曾月娥，與被上訴人李中和於民國108年12月8日發生車禍事故後，李中和隨即將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○段000地號土地（下稱系爭土地），設定登記如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）與其子即被上訴人李碧文。惟被上訴人2人間並無債權債務關係，系爭抵押權之設定為其2人之通謀虛偽意思表示。為此，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求李碧文塗銷系爭抵押權之設定登記等情。上訴人嗣提起上訴，本於同一原因事實，就關於確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之先位之訴部分，變更請求確認被上訴人2人間就系爭土地所為系爭抵押權設定登記之物權行為無效。衡諸上訴人上開變更之新訴與原訴之原因事實相同，原訴請求之事實及證據資料於變更之新訴可以援用，是其所為訴之變更，核與民事訴訟法第255條第1項第2款規定相符，應予准許。又上訴人於第二審程序所為訴之變更既應准許，則其原訴即先位之訴關於確認系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，已因訴之准許變更而視為撤回，原法院就該原訴所為之判決部分，亦因此而失其效力，本院爰就上訴人變更後之新訴部分，即先位之訴關於確認被上訴人2人就系爭土地所為系爭抵押權設定登記之物權行為無效部分為裁判。
㈡另上訴人於原審備位之訴，原請求確認被上訴人2人間之系爭
抵押權所擔保之債權超過新臺幣（下同）31萬元部分不存在。上訴人提起上訴後，擴張請求確認被上訴人2人間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定尚無不合，亦應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠先位之訴部分：上訴人分別為陳曾月娥之配偶（陳武田）、子女（陳冠斌、陳博仁、陳雅芳），陳曾月娥於108年12月8日下午，遭被上訴人李中和騎乘機車撞擊身亡，李中和竟於108年12月8日交通事故發生後，在一個月内將其所有之系爭土地設定登記系爭抵押權與其子即被上訴人李碧文，然此設定為其2人之通謀虛偽意思表示，應為無效。又因李中和怠於行使權利，致上訴人之侵權行為損害賠償債權受有妨害，為保全債權，代位李中和請求李碧文將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位之訴部分：李碧文雖主張其借款31萬元予李中和，以支付新光產物保險股份有限公司（下稱新光公司）強制險代位賠償金，惟該筆借款日期為109年6月22日，而系爭土地於109年6月15日已由上訴人聲請假扣押查封登記，並於109年7月2日現場指界查封，依民法第881條之12第1項第6款規定，上訴人於109年6月15日查封登記系爭土地時，系爭抵押權所擔保之債權已經確定，被上訴人2人之109年6月22日借款債權尚未發生。另被上訴人2人所提金融機構各項交易明細並無法證明有借貸關係存在，系爭抵押權所擔保之債權為不存在等情。爰先位依民法第87條第1項、第242條、第767條第1項中段、第184條第1項後段之規定，求為確認被上訴人2人間就系爭土地所為之系爭抵押權設定登記之物權行為無效，並命李碧文將系爭抵押權設定登記予以塗銷。備位求為確認被上訴人2人間就系爭土地所設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，暨於本院為訴之變更及擴張〔詳如前述〕）。並上訴、變更及擴張聲明：㈠先位聲明：⒈原判決關於先位之訴部分（即後開⒊部分）廢棄。⒉確認被上訴人2人間就系爭土地所為之系爭抵押權設定登記之物權行為無效。⒊被上訴人李碧文應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈原判決關於備位之訴部分廢棄。⒉確認被上訴人2人間就系爭土地所設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
二、被上訴人則以：李中和有4名子女，長子多年來無收入，三子肢體障礙且無任何財產，四子多年來均無所得且施用毒品，故各種花費開銷均捉襟見肘，次子李碧文擔任警務工作，收入穩定，其為李中和子女中唯一有能力借款之人。李中和為賭債、生活費及其他各種花費等原因，於104年2月間曾向李碧文借款50萬元，清償其在外之賭債欠款，加上陸陸續續借款3、4萬元不等或10、30萬元，李碧文自臺灣銀行帳號000000000000號帳戶（下稱臺銀帳戶）提領現金借款予李中和部分，金額已達185萬元，李中和並於當時言明願將系爭土地以借款之款項作買賣價金，將系爭土地移轉登記與李碧文，但因土地增值稅過高等原因而未移轉。另李碧文代李中和繳納汽機車燃料費合計103,972元（92年至103年間）、地價稅共計7,948元（97年、98年、102年、103年、105年），又借款31萬元予李中和，以支付新光公司強制險代位賠償金，均可證被上訴人2人就系爭土地所為之系爭抵押權設定登記並非通謀虛偽意思表示，且所擔保之債權金額亦已超過200萬元，上訴人之請求均無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴、變更及擴張之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人陳武田為陳曾月娥之配偶，上訴人陳冠斌、陳博仁、陳雅芳為陳曾月娥之子女。
㈡被上訴人李中和育有被上訴人李碧文及訴外人李碧旗、李勝清、李冠詠等4名兒子。
㈢李中和於108年12月8日下午5時24分許，騎乘車牌號碼000-00
00號重型機車沿嘉義縣○○鄉○○村000縣道由東往西之方向行駛，行經○○鄉○○村○○00之0號前，適有陳曾月娥由左往右穿越道路，李中和騎乘重型機車與陳曾月娥發生碰撞，致陳曾月娥死亡。李中和因上開車禍事故（下稱系爭車禍事故），經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以109年度交訴字第9號刑事判決認李中和犯汽車駕駛人無駕駛執照駕車過失致死罪，判處有期徒刑6月。檢察官及李中和均不服提起上訴，經本院以109年度交上訴字第1445號刑事判決，撤銷原判決，認李中和犯汽車駕駛人無駕駛執照駕車過失致死罪，判處有期徒刑7月。李中和不服提起上訴，經最高法院以110年度台上字第5223號刑事判決駁回上訴確定（下稱另案過失致死刑事案件）。
㈣上訴人因系爭車禍事故，前向被上訴人李中和提起侵權行為
損害賠償訴訟，該案經嘉義地院以109年度重訴字第92號民事判決被上訴人李中和應給付上訴人陳武田664,762元本息、各給付上訴人陳冠斌、陳博仁、陳雅芳243,616元本息，兩造均聲明不服，提起上訴，嗣經本院以110年度上字第105號民事判決駁回兩造上訴確定。
㈤被上訴人李中和將其所有之系爭土地，於109年1月9日設定登記系爭抵押權與被上訴人李碧文。
㈥上訴人聲請假扣押系爭土地，前經嘉義地院109年度刑全字第
4號刑事裁定准許上訴人以100萬元或同額之可轉讓不記名定期存單為被上訴人李中和供擔保後，得對李中和之財產，於300萬元之範圍內，予以假扣押。上訴人嗣於109年6月15日聲請執行假扣押，經嘉義法院民事執行處於109年7月2日以109年度執全字第63號假扣押執行程序為系爭土地查封登記，當日被上訴人李中和及配偶李余忍在場，被上訴人李碧文並未在場，而被上訴人李中和係於109年7月7日收受查封函（下稱另案假扣押執行事件）。
㈦陳武田前以偽造文書為由，對李中和、李碧文提出刑事告發
，該案經臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官以109年度偵字第10121號為不起訴處分，陳武田不服聲請再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長發回續行偵查，嗣經嘉義地檢署檢察官以110年度偵續字第9號仍為不起訴處分確定（下稱另案偽造文書刑事案件）。
㈧依新光銀行109年6月22日無摺現金存入憑條所載，存款代理
人為李碧文；戶名為新光公司；備註：00000000000000李中和；金額31萬元，此筆款項為李中和給付保險公司代位求償系爭車禍事故強制險賠償金之和解金。
㈨被上訴人李碧文自96年1月起至109年1月16日止，曾自臺銀帳戶提領現金合計187萬元。
㈩被上訴人李中和提出名下之規費收據金額合計為111,920元：
⒈汽機車燃料費103,972元（92年至103年間00-0000汽車，每年
8640元計12年共103,680元；機車103年000-000機車292元，合計103,972元）。
⒉地價稅7,948元（97、98、102、103年共計4年，每年1,575元，4年為6,300元，105年為1,648元，合計為7,948元）。
上訴人對被上訴人提出之被證4至10，形式上不爭執。
依原審卷第249至266頁李中和之○○鄉農會帳號0000000000000
0號帳戶（下稱農會帳戶）存款存摺暨內頁、交易明細表等內容顯示：李中和自106年2月17日起至110年4月26日止，固定收入有「中低老」收入，每月固定3,731元；及自107年3月14日起工資收入即「資收大軍」3,500元。
被上訴人李碧文退休前為員警，109年7月16日退休，每月薪資含加班費約84,476元。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。上訴人主張其為被上訴人李中和之債權人，李中和將其所有之系爭土地設定登記系爭抵押權與被上訴人李碧文之物權行為，係基於通謀虛偽意思表示而為之無效行為乙節，為被上訴人所否認，則兩造間就系爭抵押權設定登記之物權行為之法律效果既存有爭議，而此不明確之法律關係，足致上訴人之私法上地位有受侵害之危險，且此種不安之狀態得以確認判決將之除去，依照前揭規定及說明，上訴人提起確認被上訴人2人間就系爭土地所為之系爭抵押權設定登記之物權行為無效之訴，堪認有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。㈡上訴人先位主張被上訴人2人就系爭土地所為之系爭抵押權設
定登記之物權行為，係通謀虛偽意思表示，應為無效乙情，為被上訴人所否認，揆諸民事訴訟法第277條前段規定，應由上訴人就其主張之事實，負舉證之責任。若上訴人對於其主張之事實已盡證明之責後，被上訴人就上訴人之主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被上訴人就其反對之主張，亦應負反證之證明之責，此為舉證責任分擔之原則。經查：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。表意人與相對人意圖避免強制執行而虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依前揭規定，其抵押權之設定當然無效。本件上訴人前開主張之事實，參酌被上訴人李中和於108年12月8日發生系爭車禍事故後，隨即於109年1月2日申請印鑑證明，於同年月7日向地政機關遞件申請辦理系爭抵押權設定登記事宜，嗣經地政機關於同年月9日完成系爭抵押權之設定登記等情（見兩造不爭執事項㈢、㈤、原審卷第79至96頁系爭抵押權設定登記申請資料），可認系爭車禍事故與系爭抵押權設定登記之時間密切接近，且兩者牽連之利害關係極為明顯。再者，依照被上訴人李中和於另案過失致死刑事案件109年9月17日審理時供述：「（問：為何於108年12月本案發生後設定最高限額抵押權？）我不知道此事。」等語，被上訴人李碧文隨即起稱自承：「被告（李中和）因為本案車禍怕被查封，因此我幫去設定抵押，抵押權人是我。」等語，檢察官依此進而詢問被上訴人李中和：「設定最高限額抵押權時，要聲請印鑑證明，被告是否知悉？」，李中和對此則避重就輕答稱：「因為房地是小孩拿錢出來蓋的，這些房地的事情都是小孩子在處理，我不清楚。」等語（見另案過失致死刑事案件一審卷第435頁），均未提及其2人設定系爭抵押權之緣由，係為擔保李碧文借款200餘萬元予李中和之借款債權之情。是依一般社會通念綜合判斷，堪認被上訴人2人確係意圖避免系爭土地遭強制執行，而通謀虛偽設定系爭抵押權甚明。
⒉被上訴人雖抗辯：李中和之收入不足以支付基本生活開支，
且為償還賭債之故，而向李碧文先後借款187萬元（李碧文自96年1月起至109年1月16日止，自臺銀帳戶提領現金借款予李中和）、111,920元（李碧文代李中和繳納汽機車燃料費、地價稅等規費）、31萬元（系爭車禍強制險代位賠償金），合計為2,291,920元，其2人並非通謀虛偽設定系爭抵押權云云。惟查：
⑴衡諸當事人交付金錢之原因不一而足，消費借貸契約之成立
，必須當事人間本於借貸之意思合致，且有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。查被上訴人李碧文自96年1月起至109年1月16日止，雖曾自臺銀帳戶（薪資帳戶）分次提領現金1萬元至3萬元不等，於104年2月12日提領現金50萬元，106年4月1日、108年10月11日各提領現金5萬元，合計為187萬元（見兩造不爭執事項㈨、原審卷第345至346頁）；而證人即李中和之妻李余忍於原審雖亦證稱：
「李碧文是我兒子，他是警察。我們有領公所補助，一人領3千多元，兩人領6千多。我們很節省，生活費如果不夠用，我兒子會加減給我們一點生活費。我丈夫常常都跟李碧文拿錢，有時候拿3萬、5萬，5、6年前有借錢，借50萬元是我親自看到的。我丈夫都會去賭博，輸了很多錢，然後還跟李碧文借錢去還賭博的錢。就我知道李中和跟李碧文借了200萬多萬元，好幾年前曾經借了50萬元」等語（見原審卷第124至126頁）。惟證人李余忍為被上訴人李中和之妻，彼此利害與共，本難期待其證言客觀中立而無所偏頗，且其所證上情，稽之被上訴人2人於另案過失致死刑事案件之陳述，尚難遽信，故不足採為有利於被上訴人之認定。
⑵次觀諸被上訴人李中和自106年2月17日起至110年4月26日止
，固定收入有「中低老」收入每月3,731元，並自107年3月14日起有工資收入「資收大軍」3,500元（見兩造不爭執事項），依其農會帳戶存款存摺及交易明細表顯示：其於104年1月8日至108年12月8日（系爭車禍事故發生日）期間之存款結存金額大多為1、2萬元（見原審卷第249至256、263至266頁），則其有無因生活費不足而有向被上訴人李碧文借款之需要，非無疑問。再者，直系血親尊親屬如有不能維持生活之情形，尚有依法請求其子女履行扶養義務之權利（民法第1114條至第1116條、第1117條參照）。故親子間之金錢交付，未必當然本於借貸關係而為之，亦有可能係為人子女基於扶養義務所為之給付，或係為盡孝道而為之贈與。是縱認被上訴人所稱李中和因收入不足以支付基本生活開支，而其長子李碧旗多年來無所得收入，三子李勝清肢體障礙且無任何財產，四子李冠詠一年多來均無所得，99年間因2次施用毒品被判刑各3個月，合併執行4個月等情屬實，惟斟酌被上訴人李碧文退休前為員警，每月薪資含加班費約84,476元（見兩造不爭執事項），兩相比較，可認李碧文係較有經濟能力履行扶養義務之人，對於李中和有財產不足以支付基本生活開支之情形時，本應履行其法定扶養義務，故縱認李碧文有交付金錢予李中和，或李中和於92年至105年間繳納名下汽車、機車及地價稅等規費合計111,920元（見兩造不爭執事項㈩）為李碧文所代繳，惟依上所述，亦難遽認其原因關係為消費借貸關係。
⑶又被上訴人李碧文自96年1月起至109年1月16日止，曾自臺銀
帳戶提領現金合計187萬元，惟參諸其陳述：其妻在做茶葉零售，83年開始賣茶葉等語（見原審卷第244頁），是其於前述長達13年提領現金之用途，非無可能係為支應其所組成家庭生活所需而提領之情形。且稽之其現金提領金額，迄至系爭車禍事故發生前之106年12月1日，已累計提領現金164萬元，又至107年9月15日已累計提領現金174萬元，又至108年10月11日，已累計提領現金185萬元（見原審卷第345至346頁），倘若上開金額為其貸與李中和之借款，衡情其與李中和應早以系爭土地設定抵押權以擔保其借款債權，而非等到系爭車禍事故發生後之短短一個月內，才立即備齊相關設定文件向地政機關申辦系爭抵押權設定登記事宜。
⑷再者，依嘉義縣財政稅務局房屋稅籍資料顯示：被上訴人李
中和名下有門牌嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○0號之未保存登記建物乙情，執行法院遂依上訴人之聲請，於109年7月16日前往系爭土地現場，擬就坐落其上之未保存登記建物實施測量，惟經李中和當場表示：嘉義縣○○鄉○○村○○○0號之建物不是其所有，而是其子李勝清、李碧文、李碧旗、李冠詠出資蓋的，二層樓後平房（鐵皮屋頂）有相連，是小兒子蓋的等語，且因上開未保存登記建物與嘉義縣財政稅務局同門牌房屋稅籍資料所載之經歷年數（介於37年至83年不等）及構造不符，無法證明目前坐落系爭土地上之未保存登記建物與房屋稅籍資料之同門牌未保存登記建物具有同一性，上訴人因而撤回對上開未保存登記建物之假扣押執行聲請（見另案假扣執行事件卷、原審卷第201至202頁）。由此可見，被上訴人李碧文自其臺銀帳戶提領現金之用途，亦有可能係為其個人出資興建上開未保存登記建物之目的而提領。復依照被上訴人李中和前揭陳述，及衡酌被上訴人李碧文每月薪資含加班費約84,476元，且於104年2月12日有提領現金50萬元之資力，而系爭抵押權之設定登記，亦係在其仍任職警務工作時為之等情，可認被上訴人抗辯：系爭土地上之房屋係李中和向李碧文借款而興建，其2人長久以來即有借貸關係，李碧文於另案過失致死刑事案件之陳述非其完整之意思，李中和早於103年間即欲以系爭土地過戶給李碧文，作為償還借款之對價，然當時以一般自用住宅稅賦計算土地增值稅高達35萬元，李碧文當時工作繁忙，且無力負擔土地增值稅，始未辦理系爭土地所有權移轉登記云云，難謂可採。
⑸另嘉義地檢署檢察官對於被上訴人2人所為設定登記系爭抵押
權之行為，雖以被上訴人2人間不論有無債權之存在，仍得訂定最高限額抵押權契約，而向地政事務所提出登記，故認定其2人並無使公務員登載不實事項之事實發生，而對其2人為不起訴處分確定（見兩造不爭執事項㈦、原審卷第129至133頁）。惟綜合上開調查證據之結果，被上訴人2人係為避免系爭土地遭強制執行之目的，始通謀虛偽設定系爭抵押權，已如前述，且法院審判並不受檢察官認定之拘束，自亦無從依此而為有利於被上訴人之認定。又被上訴人李碧文於系爭車禍事故發生後，雖曾於109年6月22日為李中和支付強制險代位賠償金31萬元予新光公司（見兩造不爭執事項㈧），惟此為系爭抵押權設定登記後所發生之事實，並無從以此回溯推翻被上訴人2人係基於避免強制執行之意圖而為系爭抵押權設定登記之事實認定。從而，被上訴人以前揭情詞抗辯其2人並非通謀虛偽設定系爭抵押權云云，為不足採。
⒊綜上所述，上訴人主張被上訴人2人並無擔保債權為目的之真
意，僅係意圖逃避債務而通謀虛偽設定系爭抵押權乙節，應可採信。則依民法第87條第1項前段規定，被上訴人2人所為設定登記系爭抵押權之物權行為當然為無效，從而，上訴人先位訴請確認被上訴人2人所為系爭抵押權設定登記之物權行為無效，為有理由。
㈢上訴人先位又主張被上訴人2人之系爭抵押權設定登記行為，
為無效之物權行為，因李中和怠於行使權利，致上訴人之系爭債權受有妨害，為保全債權，故代位李中和請求李碧文將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情；經查：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於
行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之，此項代位權行使之範圍，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，債權人皆得代位行使。是以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞，而有保全債權之必要，即得為之。
⒉查被上訴人李中和因系爭車禍事故，應負侵權行為損害賠償
責任，而應給付上訴人陳武田664,762元本息、各給付上訴人陳冠斌、陳博仁、陳雅芳243,616元本息（下稱系爭債權，見兩造不爭執事項㈣），參酌被上訴人李中和名下財產總額為2,620,800元，其中系爭土地價值為2,545,000元（見本院禁抄錄卷第6頁稅務電子閘門財產所得調件明細表），足見系爭抵押權之存在與否，攸關上訴人之系爭債權是否得藉由強制執行程序而使其債權受償。承上所述，被上訴人2人間就系爭土地所為之系爭抵押權設定登記行為，為無效之物權行為，系爭抵押權並不存在，然因系爭土地上卻登記有系爭抵押權，自已妨礙李中和之系爭土地所有權之圓滿，且危及上訴人之系爭債權，則上訴人自有以自己之名義代位行使李中和之權利，以保全系爭債權之必要。
⒊從而，上訴人先位主張代位李中和依民法第767條第1項中段
之妨害除去請求權，請求被上訴人李碧文塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據。又上訴人代位依民法第767條第1項中段規定之請求，既獲准許，則其另依同法第184條第1項後段之規定為同一塗銷登記之請求，即無贅予審究之必要。另上訴人先位之訴已獲勝訴判決，則其備位之訴之解除條件已成就，自無庸予以裁判。
五、綜上所述，上訴人先位之訴，請求確認被上訴人2人間之系爭抵押權設定登記之物權行為無效，並依民法第242條第1項、第767條第1項中段規定，請求被上訴人李碧文應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。又上訴人所為先位之訴既有理由，其備位之訴（含擴張之訴）之解除條件即已成就，法院自無庸予以裁判。從而，原審判決駁回上訴人先位之訴關於請求塗銷系爭抵押權登記之請求及駁回上訴人備位之訴部分，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第3項所示。至於原審就變更前之原訴所為判決部分（即駁回起訴時先位聲明第1項請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在部分），已因准許訴之變更而失其效力，自無廢棄改判之問題，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及變更之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 顏淑惠法 官 張季芬上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
書記官 郭馥萱【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
⒈權利種類：最高限額抵押權。
⒉收件年期、字號：民國109年朴登普字第001270號。
⒊登記日期：民國109年1月9日。
⒋權利人：李碧文。
⒌債權額比例：全部。
⒍擔保債權總金額：新臺幣2,000,000元正。
⒎擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去
所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、保證。
⒏擔保債權確定期日：民國119年1月6日。⒐清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。
⒑利息（率）：無利息。
⒒遲延利息（率）：無遲延利息。⒓違約金：按每百元日息壹角計算。⒔其他擔保範圍約定：⑴取得執行名義之費用。⑵保全抵押物之費用。⑶因債務不履行而發生之損害賠償。⑷因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。⑸抵押權人墊付抵押物之保險費及按墊付日抵押權人基準利率加碼年利率2.5%之利息。