臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第38號上 訴 人 翁茂榮訴訟代理人 楊永成律師
陳恪勤律師被上訴人 杜佳霓訴訟代理人 黃毓棋律師
郭群裕律師複 代理人 李羽加律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國109年12月4日臺灣臺南地方法院109年度訴字第890號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於110年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更及追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。
變更及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第4款定有明文。本件上訴人在原審聲明求為判決：被告應將坐落臺南市○區○○段00000地號土地及其上同段0000建號建物即門牌號碼臺南市○區○○○路000巷00號房屋（下稱系爭房屋，與土地合稱系爭不動產）所有權應有部分2分之1之移轉登記塗銷，並回復登記予原告；嗣於本院審理期間，因被上訴人將系爭不動產出售，並已辦理所有權移轉登記，乃變更聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）990萬元本息；另追加請求被上訴人應自民國110年4月13日起至本件訴訟終局確定止，按月給付上訴人5萬元本息，核其請求之基礎事實同一，且因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，參照上開說明，上訴人所為訴之變更及追加，核無不合，應予准許。
二、次按當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴者，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院66年度台上字第3320號、71年度台上字第3746號民事判決參照）。本院既認上訴人訴之變更合法，原訴已因視為撤回而消滅訴訟繫屬，第一審所為上訴人敗訴之判決，即當然失其效力，本院無須就原訴此部分之上訴為裁判，而應專就變更及追加後之新訴為裁判，附此說明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：系爭不動產為兩造所共有，應有部分各2分之1。兩造為夫妻，婚後一直居住於系爭房屋，並由伊負擔家庭主要開銷及子女生活教育費用。嗣兩造考量未來要將系爭不動產贈與子女，為簡化手續，約定由伊先將應有部分2分之1借名登記於被上訴人名下，再由被上訴人全部移轉登記給子女。伊於108年9月27日將系爭不動產應有部分2分之1借名登記於被上訴人名下，縱認伊所為移轉登記為贈與，因伊一直居住於系爭房屋，於移轉系爭不動產時，已表明日後仍要居住，兩造間之贈與應係附負擔之贈與。然被上訴人未依約將系爭不動產移轉登記予子女，反委託律師函告其有意出售，要求伊於109年3月31日前自系爭房屋遷出，且於110年4月6日將系爭不動產以1,960萬元之價格出售並移轉登記予訴外人，並將伊之私人用品搬離，發函要脅伊應配合領取私人物品否則將予丟棄，顯已不履行贈與之負擔行為，伊自得依民法第549條第1項規定終止上開借名登記契約，或依民法第412條第1項規定撤銷贈與契約，並依民法第263條準用同法第259條第1款、第6款規定，請求被上訴人給付系爭不動產出賣價金之半數；另依民法第260條、第544條、第184條第1項前段之規定，擇一請求被上訴人自110年4月13日起至本件訴訟終局確定止，按月給付伊系爭房屋附近租屋行情金額即每月5萬元，作為伊無法居住系爭房屋及物品受損之賠償，並聲明：（一）被上訴人應給付上訴人990萬元，及自110年5月5日民事訴之變更聲請狀繕本送達翌日即110年5月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）被上訴人應自110年4月13日起至本件訴訟終局確定之日止，按月給付上訴人5萬元，並按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人辯以：否認兩造間有借名登記或附負擔贈與之法律關係，上訴人應就此負舉證之責。上訴人身為國內知名「佳和集團」之第二代，政商關係良好，事業領域遍及紡織、貿易等各產業，富甲一方，法律智識非淺，倘兩造間就系爭不動產真有所謂「借名登記」或「附負擔贈與」存在，斷無未簽立任何書面之理。上訴人是否自始居住於系爭房屋，與兩造間是否存有「借名登記」或「附負擔贈與」並無必然關係。上訴人所繳納之108年房屋稅，乃係系爭不動產移轉登記前之108年5月間，此本即其依法應負擔之稅賦；另除於本案起訴後之109年4月14日自行繳納一期之管理費外，其餘管理費、房屋稅、地價稅與各月之水電費，均係由伊繳納，上訴人僅繳付起訴後之一期管理費，無從證明兩造間就系爭不動產有所謂「借名登記」或「附負擔贈與」之法律關係存在，並答辯聲明：（一）變更及追加之訴均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第187至188頁，為說明方便，字句略作修正）：
（一）兩造為夫妻關係。系爭不動產原為兩造所共有（應有部分各2分之1），嗣上訴人於108年9月27日以夫妻贈與為原因（依土地及建物謄本所載），將其應有部分之所有權移轉登記與被上訴人（下稱系爭移轉登記）（見原審南司調字卷第65頁、原審訴字卷第25至34頁）。
（二）上訴人有繳納系爭房屋108年之房屋稅與109年4至6月之管理費（見原審訴字卷第47至49頁）。
（三）上訴人有以通律法律事務所109年3月25日通律字第R82號珊股律師函，向被上訴人終止系爭不動產應有部分2分之1之借名登記關係或撤銷系爭不動產應有部分2分之1之贈與（見原審南司調字卷第19至22頁）。
（四）系爭不動產業經被上訴人於110年4月6日以買賣為原因，移轉登記於訴外人（見本院卷第111至112頁）。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第188頁，為說明方便，字句略作修正）：
（一）兩造間就系爭不動產是否存有借名登記或附負擔贈與之法律關係?
（二）上訴人依民法第263條準用第259條第1、6款規定，請求被上訴人給付其出售系爭不動產所得價金之半數即990萬元及法定遲延利息，有無理由?
（三）上訴人依民法第260條、第544條、第184條第1項前段規定，擇一請求被上訴人自110年4月13日起至本件訴訟終局確定之日止，按月賠償上訴人5萬元本息，有無理由?
五、本院之判斷
（一）兩造間就系爭不動產是否存有借名登記或附負擔贈與之法律關係?⒈上訴人主張兩造以夫妻贈與為登記原因，由上訴人將系爭
不動產所有權應有部分2分之1移轉登記予被上訴人一節，業據提出系爭不動產登記謄本為證（見原審南司調卷第15至16、67頁），並有臺南市臺南地政事務所109年6月10日臺南地所登字第1090053990號函檢附兩造就系爭不動產所有權應有部分2分之1辦理夫妻贈與登記全卷資料（見原審訴字卷第25至34頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真實。⒉按所謂借名登記，乃當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約；另所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。本件被上訴人否認有借名登記契約、附有負擔之贈與存在，上訴人就此有利於己之事實，應依前揭規定，負舉證之責任，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。
⒊上訴人主張兩造間移轉系爭不動產應有部分2分之1之行為
為借名登記或附負擔之贈與等情，固據提出系爭房屋108年房屋稅（應有部分2分之1）繳款書、109年4至6月管理費繳納收據各1份為證（見原審訴字卷第47至49頁），惟兩造分別為系爭房屋108年房屋稅之納稅義務人，此觀繳款書即明，而上訴人繳納108年房屋稅之日期係在系爭移轉登記之前，當時其本有繳納房屋稅之義務，自無從據此認定上訴人之主張為可採。又管理費繳款原因多端，尚不能僅因上訴人繳納系爭房屋管理費1期，即認兩造間就系爭不動產已成立借名登記或附負擔贈與契約。又上訴人所提通訊軟體對話內容、兩造子女學費繳納收據（見原審訴字卷第51至54、103至105頁），亦均只能證明上訴人或其大姊曾支付兩造子女之學費、生活費，亦難據此遽認兩造間就系爭不動產成立借名登記契約或贈與附有負擔。此外，上訴人就兩造間成立借名登記契約、贈與附有負擔等節之有利於己事實，均未舉證證明，自難信其主張為真實。至上訴人雖聲請訊問被上訴人，惟被上訴人已就上訴人本件訴訟主張為答辯，尚難認本件有傳喚被上訴人為證人之必要，附此敘明。
（二）上訴人依民法第263條準用第259條第1、6款規定，請求被上訴人給付其出售系爭不動產所得價金之半數即990萬元及法定遲延利息，有無理由?⒈上訴人主張被上訴人將系爭不動產出售第三人等情，業據
提出系爭不動產登記謄本為證（見本院卷第111至112頁），被上訴人就此事實復未爭執，堪信為真實。
⒉按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處
分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。上訴人既無法證明兩造間就系爭不動產存有借名登記契約或贈與附有負擔，系爭不動產應為被上訴人所有，則被上訴人自得自由處分系爭不動產。準此，被上訴人於110年4月6日以買賣為原因將系爭不動產移轉登記於訴外人，為合法處分所有物，尚非上訴人所得干涉。上訴人主張其得終止兩造間之借名登記契約，或撤銷附負擔贈與契約，並依民法第263條準用第259條第1、6款規定，請求被上訴人給付出售系爭不動產所得價金之半數990萬元，及自110年5月5日民事訴之變更聲請狀繕本送達翌日即110年5月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬無據，不應准許。
（三）上訴人依民法第260條、第544條、第184條第1項前段規定，擇一請求被上訴人自110年4月13日起至本件訴訟終局確定之日止，按月賠償上訴人5萬元本息，有無理由?⒈上訴人移轉系爭不動產應有部分2分之1予被上訴人之行為
，既不成立借名登記契約或附負擔之贈與契約，且上訴人並未舉證證明兩造間另成立委任契約，則上訴人主張終止兩造之間之委任契約並依民法第260條、第544條規定之法律關係，請求被上訴人自110年4月13日起至本件訴訟終局確定之日止，按月賠償上訴人5萬元本息，亦屬無據，不應准許。
⒉次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任，民法第184條第1項前段定有明文。上訴人主張被上訴人將其原居住之系爭房屋出售且將置於屋內之物品丟棄等情，固據提出台南西門路郵局第000067號存證信函為證（見本院卷第127頁）；惟為被上訴人所否認，經查，被上訴人於109年3月17日委託律師以「被上訴人偕同子女長期旅居澳洲，每月需支出甚多之生活費及子女教養費用，是為充實被上訴人及子女在澳洲之生活所需，免於財務上之困窘，容有處分系爭建物之必要…」等情，函請上訴人於109年3月31日前自系爭房屋騰空遷出」（見原審司調卷第17頁），因上訴人未予理會，且被上訴人於110年4月6日以買賣為原因，將系爭不動產移轉登記於訴外人，被上訴人乃於110年4月13日將上訴人置於系爭房屋內之物品打包，並叫搬家公司在當日下午4時左右，送至上訴人上班地點等情，為上訴人所自認（見本院卷第108頁）。上訴人並未證明其所有物品確已遭被上訴人丟棄之情，衡情被上訴人欲處分系爭不動產，乃先期通知上訴人將留置於系爭房屋內之物品搬離，並將系爭房屋騰空，顯已明確表明不同意上訴人繼續居住使用系爭房屋。上訴人既無法證明兩造間有借名登記契約或贈與附有負擔，即難認上訴人有
何繼續居住使用系爭房屋之正當權利存在，亦難認其因無法繼續居住使用系爭房屋，受有何相當於租金額之損害。此外，上訴人就其所有物品究竟受有何實際損害，亦未舉證證明之。而被上訴人既為所有權人，本得自由處分其所有物，其將系爭房屋出售予他人，自不構成侵權行為。是上訴人主張被上訴人所為乃不法侵害其權利，並致其受有相當於租金行情金額之損害云云，為不可採。準此，上訴人主張依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求被上訴人自110年4月13日起至本件訴訟終局確定之日止，按月賠償上訴人5萬元本息，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，兩造間就系爭不動產應有部分2分之1並未存在借名登記或附負擔贈與之法律關係，從而，上訴人變更主張依民法第263條準用第259條第1、6款規定，請求被上訴人給付其出售系爭不動產所得價金之半數即990萬元及法定遲延利息，及追加依民法第260條、第544條、第184條第1項前段規定，擇一請求被上訴人自110年4月13日起至本件訴訟終局確定之日止，按月賠償上訴人5萬元本息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失其依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
民事第六庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 張季芬
法 官 陳春長上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
書記官 邱斈如【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。