臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第69號上 訴 人 賴麗繁
賴國樑賴榮孝賴俊昇賴志安賴志和賴廣次賴信祿賴世凱賴文隊上十人共同訴訟代理人 楊漢東律師被上訴人 公業賴伯衍公法定代理人 賴仁義上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國109年12月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（109年度訴字第224號），提起上訴，本院於110年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人公業之享祀人賴伯衍公為伊等與公業法定代理人賴仁義之9世共祖，其公業之設立人非僅賴仁義所申報之15世祖賴火、賴獅及賴連賀3人，尚包含伊等之15世祖賴本、賴酷、賴伯、賴紅嬰、賴教、賴橫、賴尾、賴稻、賴卯、賴雄等10人（下合稱賴本等10人），伊等分別為賴本等10人之17、18、19世孫，依臺灣民事習慣及祭祀公業條例第4條第1項規定，均具有被上訴人公業之派下員資格及派下權。又被上訴人公業之祀產，主要為坐落現嘉義縣○○鄉○○段○○○段000、000、000、000、000、000、000地號土地（下合稱系爭祀產），即日據時期編定之嘉義廳○○○堡○○庄○○○番地土地（下稱○○○番地土地），伊等自曾祖以來即世居其上。伊等與賴仁義之15世祖，均早在系爭祀產上建屋並設籍世居，益證系爭祀產於明治41年保存登記為公業賴伯衍公所有之前，係伊等與賴仁義之15世祖所共有，經共同設立公業賴伯衍公後，方於明治41年將系爭祀產保存登記為公業賴伯衍公所有，並以15世祖賴火為管理人，是伊等自得登記為公業賴伯衍公之派下員，然為被上訴人所否認，使伊等在法律上有受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益，為此依祭祀公業條例第4條第1項之規定及臺灣關於祭祀公業之民事習慣，請求確認伊等就被上訴人公業之派下權存在。原審為伊等敗訴判決，尚有未洽，爰提起上訴等語。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認伊等就被上訴人公業之派下權存在。
二、被上訴人則以：伊公業係設立人後代推舉賴仁義依祭祀公業條例規定，向嘉義縣溪口鄉公所申報，歷經徵求異議、審查程序，獲發派下全員證明書設立。又祭祀公業之派下權係以房份為準，固有鬮分字或合約字之別，惟均需為設立人之法定繼承人始能取得派下權。而上訴人自行製作之賴伯衍公派下系統表3件，記載不全、前後不一，甚而混同記載同宗之訴外祭祀公業派下員等瑕疵，且僅能說明上訴人為9世祖賴伯衍之子孫，無從證明其各房自15世以下亦有派下權。上訴人無法證明其為設立人之子孫，則其請求列為伊公業之派下員，自無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：系爭祀產嘉義縣嘉義縣○○鄉○○段○○○段000、000、000、000、000、000、000地號土地即日據時期之○○○番地土地，於明治37年登記業主為賴伯衍公，嗣於明治40年登記賴火為管理人，賴伯衍公為兩造賴氏宗親第9代之共同祖先，而賴火則為兩造賴氏宗親第15代之祖先。
四、上訴人主張賴本等10人為被上訴人公業之派下員，其等為賴本等10人之繼承人，請求確認派下權存在。惟為被上訴人所否認，並以上情置辯。是上訴人祖先賴本等10人是否為被上訴人公業之設立人？上訴人是否因繼承而取得被上訴人之派下員資格？厥為本件應審究之爭點，茲分述如下：
(一)上訴人無從證明賴本等10人為被上訴人公業之設立人：
１、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立需有享祀人、設立人及獨立財產之存在。設立人非必享祀人或其第二代子孫。又祭祀公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享祀人之後裔，非當然取得派下權。又若主張其為祭祀公業設立人之子孫而為其派下員者，依舉證責任分配原則，自應就祭祀公業之設立人究為何人及其確為該設立人之繼承人之事實，舉證以實其說。
２、上訴人主張其等15世祖賴本等10人為被上訴人公業之設立人云云，並提出臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書（原審卷二第43至63頁）、日據時期○○○番地土地登記簿表題部、業主權部影本(原審卷二第312至314頁)、「臺灣土地登記規則」網頁資料(原審卷二第338頁)，並聲請傳訊證人賴曾玉華、賴俊昇為證，經查：
(１)上訴人雖主張日據時期○○○番地土地之所有權人及地上物之所有人為上訴人15世祖賴本等10人，其等共有三百五番地土地之所有權，並以○○○番地土地之公同共有權為出資，作為被上訴人公業之設立人云云。查依上訴人提出之「臺灣土地登記規則」網頁資料，固記載自明治38年至大正11年間「依舊習慣建築基地與建物同一權利人而不可分離時，建物基地之登記，應包括建物一併登記於土地登記簿」（原審卷二第338頁) ，惟○○○番地土地之所有權人係記載為「公業賴伯衍公」，有日據時期○○○番地土地登記簿業主權部分可參（原審卷二第314頁），尚非上訴人所主張之上訴人15世祖賴本等10人為公同共有人，上訴人主張其等15世祖賴本等10人為○○○番地土地之公同共有人，已非無疑。其次，日據時期○○○番地土地登記簿之表題部上固有數棟建物之記載，惟該等建物僅記載土造、竹造等建築材料及坪數等，並未記載建物之名義人或所有權人為何人，且僅有8棟建物之記載，與上訴人所主張其等15世祖10人，亦不相同，此有日據時期○○○番地土地登記簿表題部部分可參（原審卷二第312頁）。故上訴人主張從「臺灣土地登記規則」網頁資料及日據時期○○○番地土地登記簿之記載，可知其等15世祖10人為○○○番地土地之公同共有權人云云，已難採信，其等主張以○○○番地土地之公同共有權為出資，作為被上訴人公業之設立人乙情，自非可採。
(２)上訴人另主張日據時期○○○番地土地登記簿記載之建物，後來為民國35年間臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書（按非明治38年〔西元1905年〕公布之「臺灣土地登記規則」可適用之期間）所記載之建物，均可適用前述上訴人所提出之「臺灣土地登記規則」之規定云云（本院卷第62至63頁）。惟日據時期○○○番地土地登記簿記載之建物並無所有權人之記載，已如前述，而臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書右下角有關「定著物之部」 部分之記載雖有「賴本等二名」、「賴火等二名」、「賴炳」、「賴火」、「賴大樹」、「賴酷」、「賴雄」、「賴稻」、「賴教」等記載。惟日據時期○○○番地土地登記簿記載之建物，與臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書所記載之建物，其所有權人是否相同或有無更易？單從前揭資料，並無從為證明。故上訴人主張日據時期三百五番地土地登記簿記載之建物為其等15世祖10人所有，有前揭「臺灣土地登記規則」之適用，已非可採，已如前述。上訴人另主張臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書與日據時期○○○番地土地登記簿記載之建物相同，可一併適用「臺灣土地登記規則」云云，同無可採。故上訴人主張臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書所記載之建物，即為日據時期三百五番地土地登記簿記載建物，並以臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書之記載而適用前揭「臺灣土地登記規則」規定云云，自難採信。
(３)證人賴曾玉華雖證稱，其曾於其住處旁之樹下聽聞，因被上訴人公業之管理人賴火死亡，須重選管理人，否則公業土地會被充公，而其公公賴紅嬰亦為被上訴人公業之派下員云云（本院卷第136至140頁）。惟證人賴曾玉華證述之內容係其於其住處旁之樹下聽聞而來，而經詢及為何知悉賴紅嬰為公業之派下員時則稱「若是沒有裡面，為何開會我公公去那裡，為何講給我公公聽要換管理人的事情為何要跟我公公說。」等語（本院卷第139頁），足見賴曾玉華並未親自見聞被上訴人公業之設立，所為證述係經推測得知，尚難採信。另上訴人賴俊昇於本院以證人之身分證述：以祭祀公業的這塊土地，成立祭祀公業賴伯衍，要紀念賴伯衍，這土地我們各房祖先蓋房子已經住很久，還有我們有一個賴家祖厝蓋在上面，要將這些產業分給各房是很難分，分不公平，之後才用這個土地成立賴伯衍祭祀公業，以紀念賴伯衍等語（本院卷第163頁）。惟賴俊昇亦稱其亦未見到祭祀公業設立之情形，係聽聞賴紅嬰所述（本院卷第167頁），所述已非無疑，且賴俊昇為本件之當事人，具有利害關係，所為前揭證述，尚難遽採。
(４)綜上，上訴人並無從證明其等15世祖賴本等10人為○○○番地土地之公同共有權人，上訴人主張其等15世祖賴本等10人以○○○番地土地之公同共有權為出資，而設立被上訴人公業云云，自非可採。
(二)上訴人不因繼承而取得被上訴人之派下員資格：按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1148條第1項固定有明文。惟上訴人既無從證明其等15世祖賴本等10人為被上訴人公業之設立人，上訴人主張因繼承15世祖賴本等10人之設立人資格，而取得被上訴人派下員資格云云，即屬無據。
五、從而，上訴人主張其等祖先賴本等10人為被上訴人公業之設立人，其等因繼承而取得被上訴人之派下員資格，請求確認其等就被上訴人公業之派下權存在，並無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 洪挺梧
法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
書記官 翁倩玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。