臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第8號上 訴 人 方榮和訴訟代理人 吳聰億律師被上訴人 三聯發工程有限公司法定代理人 鐘儀欽訴訟代理人 許桂挺律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年11月18日臺灣雲林地方法院第一審判決(109年度訴字第456號)，提起上訴，並為訴之追加，本院於110年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第28條之規定，起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）237萬元本息（見原審卷第111至113、119頁），嗣於上訴人上訴後，追加依民法第184條第1項後段之規定為請求，並捨棄民法第28條之主張（見本院卷第50、174頁），經核其請求之基礎事實均係被上訴人侵害其財產權所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人主張：被上訴人擅於民國（下同）108年1月23日指示其受僱人，將伊與訴外人方俊雄、吳金卯合資種植於雲林縣○○鎮○○○段000○00○000○0地號土地(下合稱系爭土地)上之裸根羅漢松948棵（下稱系爭羅漢松)，以怪手機具剷平毀損，侵害伊之所有權及移植收取權，致受有237萬元之損害（計算式：948棵×2,500元＝237萬元）等情。爰依民法第184條第1項前段、後段、第188條第1項前段之規定，求為命被上訴人給付237萬元本息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人237萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人已於107年10月25日將系爭土地所有權移轉登記予雲林縣政府，系爭羅漢松尚未與系爭土地分離，乃屬土地之部分，已一併因土地之移轉而歸雲林縣政府所有，上訴人並未保有所有權。且雲林縣政府同意上訴人於108年2月20日前自行拆遷所屬地上物，係針對「建築改良物」之拆遷所為之協議，並不包括本件之「農林作物」，益見雲林縣政府並無同意上訴人緩遷系爭羅漢松。又伊於施工前亦曾向雲林縣政府報備，自難認有何不法侵害上訴人權利之故意或過失等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠坐落雲林縣○○鎮○○○段000○0○000地號土地原為上訴人所有，
訴外人雲林縣政府為徵收「站區南側道路改善工程」之工程用地，以協議價購方式，向上訴人購買系爭271之7地號土地其中之1,163平方公尺及系爭277地號土地其中之306平方公尺，上開雲林縣政府價購部分之土地，於107年8月16日分割為271之12地號土地、277之7地號土地（即系爭土地）（見原審卷第91頁，臺灣雲林地方法院《下稱雲林地院》108年度訴字第299號卷《下稱另案卷》第73至79、129至131頁）㈡訴外人即上訴人之子方俊雄及吳金卯於系爭土地上種有948棵羅漢松（即系爭羅漢松）。
㈢上訴人於106年間，與雲林縣政府簽訂原審卷第89至91頁所示
之土地協議價購契約書（下稱系爭土地價購契約書）及地上物協議價購契約書（下稱系爭地上物價購契約書）。
㈣依系爭土地價購契約書第5條記載：「於領取價購金後移交乙
方（即雲林縣政府）掌管使用」。依系爭地上物價購契約書第2條就現有地上物（農林作物部分）記載：羅漢松（裸根）948株，價購之單價為0元、第4條記載：「於領取價購金後移交乙方（即雲林縣政府）掌管使用」。
㈤上訴人於107年5月3日領取地上物價購金1萬2,443元；於107
年12月20日領取土地價購金866萬7,100元。系爭土地於107年10月25日以「買賣」為原因，移轉登記予雲林縣政府所有（見另案卷第92、94頁、第129至131頁）。
㈥雲林縣政府於105年3月2日會同訴外人方俊雄於現場查驗時
，系爭土地上有裸根羅漢松948株，並製有農林作物調查表。上訴人於用地範圍內協議價購領款清冊（農林作物）（第三梯次）中之羅漢松（裸根）欄記載948株，地上物單價0元、地上物補償費0元之使用人或耕作人欄蓋印（107年5月3日），其後之備註欄載明：「依需地機關提供資料，有與正常種植不相當，有違反從來之使用及於查估前投機新植，故不予補償」等語（見另案卷第175、92頁）。
㈦被上訴人為系爭工程之承攬商，且其與雲林縣政府間簽訂之
承攬契約書第9條第21項約定：「契約使用之土地，由機關於開工前提供……。該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於廠商所致者外，由機關負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理」（見另案卷第89至90頁）。
㈧系爭工程108年1月8日第10次工程協調會暨職業安全協議組織
會議紀錄中記載：「決議或結論：……⒏有關甲方需交付工程使用地，已完成徵收部分並辦理發價完成……」。上訴人未參與該次會議（見另案卷第137頁）。
㈨被上訴人於108年1月17日以三聯發字第10602-0295號函通知
雲林縣政府，其將於108年1月25日前進行系爭羅漢松之開挖（見另案卷第193頁）。
㈩被上訴人於108年1月23日以機具剷除系爭羅漢松。
雲林縣政府108年1月24日府工程二字第1083301724號函記載
：「主旨：……有關台端地上物請於108年2月20日前自行拆遷所屬地上物完畢，如屆時未於規定期限內遷移，本府將擇期辦理代履行（強制執行）作業，……。說明：二、於規定期限內遷移完竣之優點如下：㈠如台端建築改良物係屬合法證明文件之主體建築物，且於規定期限經需地（施工）單位認定拆除完竣者，可依據『雲林縣辦理公共工程建築改良物拆遷補償救濟自治條例』第27條規定請領建築改良物自動拆除獎勵金。㈡台端所屬建物之拆除及整修可自行完善規劃、處理。……三、未遷移，辦理代履行（強制執行）之缺點如下：㈠無建築改良物自動拆除獎勵金。㈡台端所屬建物之整修面，較未完善。……」等語。該函文之受通知對象為各協議價購款受款人等142人，包括上訴人，但不包括被上訴人（見另案卷第183至191頁）。
方俊雄、吳金卯於108年5月28日，向雲林地院起訴請求被上
訴人賠償237萬元之羅漢松損失，經雲林地院以108年度訴字第299號判決駁回方俊雄、吳金卯之訴，方俊雄、吳金卯不服，提起上訴，經本院以109年度上字第96號審理，嗣於109年6月20日撤回上訴（下稱另案）。
五、兩造爭執之事項：上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第188條第1項前段之規定，請求被上訴人賠償其受僱人因執行職務不法毀損系爭羅漢松之損害，有無理由？若有，金額為若干？
六、得心證之理由：㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任。」，民法第184條第1項定有明文。而依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。另依民法第184條第1項後段規定，所謂背於善良風俗，係指違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者而言。次按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，民法第188條第1項前段定有明文。上開規定所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人。又上開規定所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，即係濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。是主張受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任之人，對於受僱人因執行職務不法侵害他人之權利之成立要件應負舉證責任。
㈡上訴人主張：被上訴人之受僱人於108年1月23日以怪手機具
剷除系爭羅漢松，因執行職務不法侵害伊對系爭羅漢松之所有權及移植收取權乙節，然查：
⒈依兩造不爭執之事項㈠至㈥所示，雲林縣政府為徵收「站區南
側道路改善工程」之工程用地，以協議價購方式，向上訴人購買系爭土地，並簽訂系爭土地價購契約書及系爭地上物價購契約書，上訴人於107年12月20日領取土地價購金866萬7,100元，上訴人於107年5月3日領取系爭土地之地上物價購金1萬2,443元，系爭土地於107年10月25日以「買賣」為原因，移轉登記予雲林縣政府所有，而上訴人之子方俊雄及吳金卯於系爭土地上種有系爭羅漢松，依系爭地上物價購契約書第2條就現有地上物（農林作物部分）記載，系爭羅漢松之價購之單價為0元，用地範圍內協議價購領款清冊（農林作物）（第三梯次）之備註欄載明：「依需地機關提供資料，有與正常種植不相當，有違反從來之使用及於查估前投機新植，故不予補償」等語。由上可知，系爭地上物之補償並不含系爭羅漢松至為明確。
⒉上訴人雖主張：雲林縣政府依108年1月8日「站區南側道路改
善工程(南工區)會議」會議決議，發函通知伊於108年2月20日前均可自行遷移系爭羅漢松，顯見已有另行約定拆遷日期定其權益歸屬，被上訴人之受僱人擅於108年1月23日操作怪手剷除毀損，核係執行職務不法侵害伊之權利乙節，並引雲林縣政府108年1月24日府工程二字第1083301724號函、108年1月8日「站區南側道路改善工程(南工區)會議」簽到表及會議紀錄（見原審卷第17頁，本院卷第79至83頁、另案原審卷第135頁），並舉證人鄭仁傑、李偉卿為證（見本院卷第88至90、91至94頁）。惟查：
⑴依108年1月8日「站區南側道路改善工程(南工區)會議」簽到
表及會議紀錄所示（見本院卷第79至83頁），其中決議或結論⒌記載：「現場模板已增至10人，共計7套模（140M進行米），惟受限於地上物拆除未完成，無法展開工作面，主辦機關預計108.02.20前強制拆除，請承商配合進場展開工作面。」。又依兩造不爭執之事項所示，雲林縣政府108年1月24日府工程二字第1083301724號函記載，通知各協議價購款受款人等142人，包括上訴人，其內容：地上物請於108年2月20日前自行拆遷所屬地上物完畢，如屆時未於規定期限內遷移，雲林縣政府將擇期辦理代履行（強制執行）作業，於規定期限內遷移完竣，合法建築改良物可領取自動拆除獎勵金，所屬建物之拆除及整修可自行完善規劃、處理等情。由上，固可知系爭土地地上物之拆遷期限為108年2月20日前，惟無從推認前開地上物有包含系爭羅漢松在內。
⑵而依證人鄭仁傑於本院證述：「（請問證人是否在雲林縣政
府工作？目前職務為何？）當初是承辦人員，現在擔任技正。（雲林縣政府「站區南側道路改善工程」徵收土地程序是否為承辦人員之一？）我不是，我僅是負責工程案件的推動。（《請提示108年1月8日「站區南側道路改善工程(南工區)會議」會議紀錄，108年度訴字第299卷第135頁》請問該會議是否由證人代表縣府參加？）我是工程主辦，我是代表雲林縣政府出席這個會議。（在參加該會議之前是否知悉同仁李偉卿曾承辦發函給「各協議價購款受款人等142人」，請「有關台端地上物請於108年2月20日前自行拆遷所屬地上物完畢」？）我們工程推導案件，在用地合法取得之下，我們才會得知這個案件，才會去推導我們工程進度，有關函示部分是由李偉卿為函示通知地上物所有權人部分，我們就按照函示來推動。（你在參加會議前是否知道縣政府要給予協議價購的受款人在108年2月20日前要自行拆遷所屬地上物？）我們有收到訊息，但是是針對阻礙工程施作之地上物，如建築物、水井為再次通知。（是否依據上開函文之內容而於108年1月8日「站區南側道路改善工程(南工區)會議」開會時，告知被上訴人三聯發工程有限公司，縣府已同意協議價購款受款人於108年2月20日前自行拆遷所屬地上物完畢？《詳如會議紀錄第七的第5點》，依照七決議或結論第5點，會議中有無通知三聯發公司雲林縣政府預計於108年2月20日前強制拆除地上物，請三聯發公司配合進場施作？）當初在進度中有寫到108年2月20日預計要強制拆除作業，這是依照李偉卿函示為原則，工程推導過程中多少會受到民眾陳抗，我們會請廠商配合排程。（會議紀錄七的第5點，這點是針對你剛才所述會阻擾施工進度的記載還是有其他？有無包含上面的農作物？）針對地上物阻擾的部分，是針對地上物的建築物及水井，工程受到地上物拆遷的影響程度較大，至於土地上農民農作物在協議價購的時候已經有協議好，該部分不在拆遷的時程範圍之內。（系爭土地上經雲林縣政府於105年3月2日會同訴外人方俊雄於現場查驗時，土地上有裸根、羅漢松948株，經上訴人於用地範圍內協議價購領款清冊《農林作物》蓋印，地上物單價及補償費均為0，此部分是否是你剛才陳述的系爭工程地上物拆除的地上物並不含農林作物，農林作物部分以上開價購協議的方式處理？）農林作物是回到協議價購的結果，地上物拆遷是農作物以外的建築物、水井。（會議紀錄七的第5點與李偉卿的函示所稱的地上物均指建築物或水井等，不含農林作物？）是的，不含農林作物。（如果實際施工現場還是有地上農作物阻擾，這樣你們會跟所有權人再次協商拆遷嗎？）這部分我們有請三聯發工地主任在施工前與土地所有權人再次確認，如果有受到阻礙的話，是廠商與土地所有權人協洽何時進場。」乙節（見本院卷第88至90頁）。
⑶依證人李偉卿於本院證述：「（請問證人是否在雲林縣政府
工作？目前職務為何？）是的，目前職務是辦理用地取得業務。（雲林縣政府「站區南側道路改善工程」徵收土地程序是否為承辦人員之一？）是的（《請提示「雲林縣政府108年1月24日府工程二字第1083301724號函」》請問該函文是否由證人所承辦？《原審卷第17頁》）是的。（當時該函發給「各協議價購款受款人等142人」，是否包含給上訴人方榮和？《上訴人方榮和確實收到該函文》)只要是協議價購的受款人都會收到。（是否知悉上訴人方榮和與縣府所協議價購之土地上有羅漢松之地上農作物？）知道。（上開函文中「有關台端地上物請於108年2月20日前自行拆遷所屬地上物完畢」，所指地上物是否包含地上農作物？還是僅指地上建築物？）主要是針對建築物。只要是函的受款人我都會發，所以不管是建物為還是農作物我都有發。（上開函文「准予108年2月20日前自行拆遷所屬地上物」之訊息，是否透過同仁鄭仁傑轉告知給被上訴人三聯發工程有限公司？）這部分我不清楚。（同仁間包括證人鄭仁傑是否知悉你們有期限讓土地所有權人在期限內自行拆除地上物，包括建築物、農作物？）依實務上，我們本來就會給民眾一段時間去拆遷地上物、農作物，當初我們發價的時候，就有告知所有權人這塊比較緊急希望他們盡快遷移，土地所有權人領土地款後，有說會盡快遷移，之後方榮和的兒子有告知我們因為家裡辦喪事，辦完喪事會趕快處理。（你們有跟方榮和的兒子稱於108年2月20日前要自行拆遷完畢？）沒有，這個函是通函，這個工程用地的取得已經辦理到最後階段，日期會那麼久是因那個期間剛好卡到過年，過年去拆房子不太好，所以我們選擇過完元宵後的日期。（原審卷第17頁的函是你發的？）是。（說明
二、三，所記載的建築改良物是否有包括土地上之農作物？）不包括。（上訴人與其家人在系爭土地上有無農作物以外的建物？）我記得有一個水井機房，印象中沒有很明確，在協議價購契約書上應該會有記載，上訴人部分有協議價購建築改良物。（詳如另案原審卷第113至115頁）」乙節（見本院卷第91至94頁）。
⑷依上，可知前述會議結論及雲林縣政府函通知上訴人於108年
2月20日前自行拆遷之地上物，係指影響工程進度之建築物及水井，至於土地上農民農作物在協議價購的時候已有協議，該部分不在拆遷的時程範圍之內，是上述拆遷期限並不包含系爭羅漢松，上訴人復未能舉證證明雲林縣政府有同意系爭羅漢松可延至108年2月20日始移植他處，因此，被上訴人之受僱人於108年1月23日操作怪手剷除系爭羅漢松，並無故意或過失不法侵害行為，亦無故意以悖於善良風俗之方法，加損害於上訴人之行為可言。
⒊上訴人又主張：伊所受侵害之權利為對系爭羅漢松之所有權及移植收取權乙節。然查：
⑴按不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，民法
第66條第2項定有明文。又未與土地分離之樹木，依民法第66條第2項之規定，為土地之構成部分，與同條第1項所稱之定著物為獨立不動產者不同。故樹木尚未砍伐前，仍為土地之一部分，屬於土地所有權人所有。查，系爭羅漢松於108年1月23日遭砍伐前，依前開規定及說明，乃屬未與土地分離之樹木，為系爭土地之構成部分，屬當時之土地所有權人即雲林縣政府所有（雲林縣政府已於107年10月25日取得系爭土地所有權，業如前述），系爭羅漢松並非上訴人所有。⑵次按稱天然孳息者，謂果實、動物之產物及其他依物之用法
所收穫之出產物；有收取天然孳息權利之人，其權利存續期間內，取得與原物分離之孳息，民法第69條第1項、第70條第1項定有明文。查，本件上訴人所主張之移植權者，係將系爭羅漢松移植他處之權利，而非為取得系爭羅漢松之果實等出產物，自非上開法條之收取權人。
⑶依上，上訴人主張：伊有系爭羅漢松之所有權及移植收取權乙節，應屬無據。
⒋綜上，上訴人主張其對系爭羅漢松之所有權及收取權遭被上
訴人之受僱人因執行職務故意或過失不法侵害，故意以悖於善良風俗之方法予以損害，而請求被上訴人應負損害賠償責任，乃屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段之規定，請求被上訴人給付上訴人237萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，非屬有據，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依民法第184條第1項後段之規定為相同請求，亦為無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日
書記官 蘇玟心【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。