臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第92號上 訴 人 林秀月訴訟代理人 張名賢律師
陳微雅律師被 上訴 人 羅進坤
羅進祥黃進標羅進瑞羅進華
張焜城張混峯峯張焜彰張焜上張焜才張坤鎮兼 上 6 人訴訟代理人 張坤新被 上訴 人 張坤榮訴訟代理人 汪玉蓮律師被 上訴 人 薛澤鑫
王福成薛恭貴
蔡明利官美足薛人通江薛靜枝詹純
陳朝裕上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國110年1月27日臺灣嘉義地方法院109年度訴字第459號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於111年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認上訴人所有坐落嘉義市○○段00地號土地，就被上訴人羅進坤、羅進祥、黃進標、羅進瑞、羅進華所有坐落嘉義市○○段00地號土地，如附件代號A所示、面積32平方公尺土地；就被上訴人張焜城、張混峯、張焜彰、張焜上、張焜才、張坤榮、張坤新、張坤鎮所有坐落嘉義市○○段00地號土地，如附件代號B所示、面積1平方公尺土地；就被上訴人江薛靜枝、薛澤鑫、王福成、薛恭貴、蔡明利、官美足、薛人通、詹純、陳朝裕所有坐落嘉義市○○段00地號，如附件代號C所示、面積59平方公尺土地，有通行權存在。
被上訴人應容忍上訴人於前項供通行之土地上開設道路，並不得有妨礙上訴人通行之行為。
上訴人追加之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔，追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠被上訴人羅進坤、羅進祥、黃進標、羅進瑞、羅進華、薛澤
鑫、王福成、薛恭貴、蔡明利、官美足、薛人通、詹純、陳朝裕經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；
但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號原判例參照）。上訴人原請求確認通行之範圍及請求被上訴人容忍上訴人開設道路、不得有妨害上訴人通行之範圍，為原審判決附圖一代號A、B、C所示土地，嗣上訴後，變更請求通行範圍為附件代號A、B、C所示土地，並追加被上訴人應就前開通行範圍出具土地使用同意書予上訴人。核其前開變更、追加請求之基礎事實同一，與前揭規定尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：嘉義市○○段00地號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有；同段00地號土地（下稱系爭00地號土地）為被上訴人羅進坤、羅進祥、黃進標、羅進瑞、羅進華所有；同段00地號土地（下稱系爭00地號土地）為被上訴人張焜城、張混峯、張焜彰、張焜上、張焜才、張坤榮、張坤新、張坤鎮所有；同段00地號土地（下稱系爭00地號土地）為被上訴人江薛靜枝、薛澤鑫、王福成、薛恭貴、蔡明利、官美足、薛人通、詹純、陳朝裕所有。系爭土地東、西、北側均無通路，僅南側有一狹長土地，臨接南邊15公尺寬之道路（下稱15公尺寬道路），臨街面寬度僅約1公尺；而系爭00地號土地東南側，有如原審判決附圖二A所示之狹長土地，臨接15公尺寬道路；系爭00地號土地，於81年間與系爭00地號土地共同興建房屋時，東側亦留有如原審判決附圖二B所示之法定空地；系爭00地號土地，於82年間興建時，於西側則留有如原審判決附圖二C所示之法定空地；上開A、B、C部分及系爭土地西南側狹長土地，多年來均舖設有柏油路面，供進出道路之用。因系爭土地為建地，上訴人欲於其上重建房屋等情，爰依民法第787條規定，請求確認系爭土地就原審判決附圖一所示A、B、C土地有袋地通行權存在，被上訴人應容忍上訴人開設道路、不得有妨害上訴人通行之行為。
二、被上訴人則以：㈠張坤榮：原審判決附圖一代號A、B空地現供兩造及附近居民
、公眾通行，系爭00地號土地亦自此出入，而能與公路聯絡，被上訴人不曾阻止，上訴人之前手、前前手亦已通行多年。且系爭土地上蓋有○○段0000建號房屋，無再指定建築線之問題，被上訴人亦無義務出具土地使用同意書予上訴人。
㈡張焜城、張混峰、張焜彰、張焜上、張焜才、張坤鎮、張坤
新（下稱張坤新等7人）：原審判決附圖一A、B、C、D可供車輛進出。此屬法定空地，不能申請為法定空地當建築線。㈢江薛靜枝、薛澤鑫、王福成、薛恭貴、薛人通：被上訴人等
共有之C部分土地應分為兩部分，其中臨通道寬1米土地部分，自始同意與鄰地做為通道，另靠建築牆面寬約1.2米部分，除增加採光、通風，其下做為水溝使用，其上為建物陽台、樓梯間入口遮雨棚，平面供住戶停放摩托車，且設置有水錶，顯非通道，僅供住戶使用，且法定空地依法亦不應再做為通道重複使用，若強將其劃入上訴人通行權範圍，被上訴人私有土地增加負擔，水溝、陽臺等有遭受危害之虞。
㈣羅進華：原審判決附圖一A、B、C、D可供車輛進出。同意上
訴人上訴聲明（卷二第56頁）㈤其餘上訴人：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並變更聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認上訴人對被上訴人羅進坤、羅進祥、黃進標、羅進瑞、羅進華所有坐落嘉義市○○段00地號土地，如110年12月27日嘉義市地政事務所土地複丈成果圖（下稱附件）代號A所示，面積32平方公尺之土地有通行權存在。㈢確認上訴人就被上訴人張焜城、張混峯、張焜彰、張焜上、張焜才、張坤榮、張坤新、張坤鎮所有坐落嘉義市○○段00地號土地，如附件代號B所示，面積1平方公尺之土地有通行權存在。㈣確認上訴人就被上訴人江薛靜枝、薛澤鑫、王福成、薛恭貴、蔡明利、官美足、薛人通、詹純、陳朝裕所有坐落嘉義市○○段00地號，如附件代號C所示，面積59平方公尺之土地有通行權存在。㈤被上訴人應容忍上訴人於上開第二、三、四項通行範圍土地上開設道路以供通行，並不得有妨害上訴人通行之行為。及依民法第787條、嘉義市建築管理自治條例第16條、第20條第1項第2款規定，追加聲明：被上訴人應就上開第㈡、㈢、㈣項通行範圍内出具其所有土地之土地使用同意書予上訴人。
被上訴人張坤新等7人、張坤榮、江薛靜枝答辯聲明：變更及追加之訴均駁回。
四、到場兩造不爭執事項：㈠坐落嘉義市○○段00地號、面積548平方公尺土地(即系爭土地)
於108年9月9日以買賣為原因登記為上訴人所有（原因發生日為108年8月21日）。（原審卷一第145頁）㈡系爭土地西側鄰同段00地號、面積557平方公尺之土地(即系
爭00地號土地)，於99年5月19日以分割繼承為原因登記為被上訴人羅進坤、羅進祥、黃進標、羅進瑞、羅進華共有（原因發生日為98年11月25日），應有部分各5分之1。（原審卷一第151-153頁）㈢系爭土地西南側鄰同段00地號、面積474平方公尺之土地(即
系爭00地號土地)，於86年5月12日以繼承為原因登記為被上訴人張焜城、張混峯、張焜彰、張焜上、張焜才、張坤榮、張坤新、張坤鎮共有（原因發生日為85年7月27日），應有部分各8分之1。（原審卷一第155-161頁）㈣系爭土地南側鄰同段00地號、面積460平方公尺之土地(即系
爭00地號土地)，為被上訴人江薛靜枝、薛澤鑫、王福成、薛恭貴、蔡明利、官美足、薛人通、詹純、陳朝裕共有。江薛靜枝應有部分為460分之196，其餘人應有部分各為460分之33。（原審卷一第163-169頁）㈤系爭土地僅原審判決附圖一代號D之空地與嘉義市軍輝路相連
。上訴人所有嘉義市○○段0000○號建物（門牌號碼：嘉義市○○里○○路00號，登記日期102年10月16日，登記原因為第一次登記）坐落系爭土地上。（原審卷一第147頁）㈥系爭00、00地號土地上有地上5層、2棟8戶之鋼筋混凝土造建
物，門牌號碼為嘉義市○區○○○路000巷000號、000號、000號，使用執照記載之起造人為「羅進坤等13人」(原審卷一第43-53頁、原審卷一第381-385頁)㈦系爭00地號土地上有地下1層、地上7層、1棟13戶之鋼筋混凝
土造建物，門牌號碼為嘉義市○區○○○路000巷000號等，使用執照記載之起造人為「江薛靜枝等13戶」(原審卷一第55-65頁、第365-371頁)㈧系爭00、00地號土地臨嘉義市軍輝路。原審判決附圖一代號A
、B、C、D現為巷道，已鋪設柏油路面。系爭00地號土地上之住戶及系爭土地上之建物，均藉由原審判決附圖一代號A、B、C、D空地（下稱該巷道），對外通行至嘉義市軍輝路，並已通行多年。原審判決附圖一甲、乙間寬度約3.68公尺，丙、丁間寬度約4.06公尺，代號B土地之路寬約5公分。巷道右側之系爭00地號土地上有住家，一樓停有機車；巷道左側之系爭00、00地號土地上亦有住家，系爭00地號土地上之住家側有圍牆。（原審卷一第245-247頁照片、原審卷二第12-13頁筆錄、第33頁嘉義市地政事務所函）㈨嘉義市地政事務所109年10月15日嘉地二字第1090053693號函
略以：○○段00、00、00與00地號皆為母號，且於73年地籍圖重測後均未分割過，故無分割依憑文件。（原審卷一第345頁）㈩嘉義市政府109年11月10日府都建字第1092612368號函略以：
（原審卷一第357至385頁）⒈本市○○段00地號土地，已請領82嘉市工局建使字第000號使用
執照，依使用執照核准圖說，建築基地座落○○段00地號整筆土地，於該基地範圍內並無現有道路之存在，其依法應留設之法定空地係散佈於建築基地之空地內。
⒉本市○○段00○00地號等2筆土地，已請領81嘉市工局建使字第0
000號使用執照，依使用執照核准圖說，其建築基地座落00、00地號等2筆土地，該基地範圍內並無現有道路之存在，其後方5戶建築物係經由前方b戶(起造人：張坤榮)建築物室內設計之「車道」通達後方各戶，其依法應留設之法定空地係散佈於建築基地之空地內。
嘉義市政府109年11月20日府工土字第1092117212號函略以：
本市○○段00○00○00○○○地號使用分區為住宅區，非屬本市計畫道路範圍，道路無相關維護管理資料可稽。（原審卷一第425頁）系爭00、00地號土地之共有人於原審言詞辯論期日均表示同
意上訴人通行原審判決附圖一代號A、B之土地。（原審卷一第202、203、315-316頁、原審卷二第13-14頁）
五、兩造爭執事項：㈠上訴人有無即受確認判決之法律上利益？㈡上訴人依袋地通行權規定，請求確認其所有系爭土地對被上
訴人所有系爭00、00、00地號土地如附件代號A、B、C所示部分有通行權存在，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人就前開通行範圍出具其所有土地之土地
使用同意書，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指
因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判決參照）。系爭00、00地號土地之共有人於原審言詞辯論期日雖表示同意上訴人通行如原審判決附圖一代號A、B所示土地（原審卷一第315-316頁、原審卷二第13-14頁），惟上訴人主張其欲於系爭土地上興建住宅，依嘉義市建築管理自治條例第16條、第20條規定，建築基地面臨之現有巷道，須符合私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書之情形，然上訴人無法取得系爭00、00、00地號土地共有人出具之同意書或書面之同意等情，既未據被上訴人否認或提出書狀答辯，且被上訴人江薛靜枝、薛澤鑫、薛恭貴、薛人通、王福成、蔡明利、陳朝裕就上訴人所主張通行之範圍亦有所爭執，則上訴人就系爭00、00、00地號土地之通行權及其權能範圍，於法律上地位即處於不明確之狀態，且得以本件確認判決除去之，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨（最高法院104年度台上字第256號判決參照）。所謂必要範圍，應依社會通常觀念，就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，綜合判斷是否為損害周圍地最少之最適宜通路（最高法院109年度台上字第1947號判決參照）。
⒈查系爭土地之使用分區及使用地類別均為空白，權狀註記事
項為○○段0000建號之建築基地地號一節，有土地登記第一類謄本在卷可稽（原審卷一第145頁），堪認系爭土地為可供建築使用之土地。而系爭土地僅原審判決附圖一（下稱附圖一）代號D之空地與嘉義市軍輝路相連，且附圖一代號D之寬度，與代號A、B、C寬度，合併計算後，附圖一所標示甲、乙距離為3.68公尺，丙、丁距離為4.06公尺，上訴人如拆除其所有圍牆外之花臺，拆除後退縮至如附件所示甲ʹ點（本院卷二第261-264頁照片）與乙之距離為4.20公尺等情，亦有嘉義市地政事務所109年12月23日嘉地二字第1090054654號函（原審卷二第33頁）、110年12月27日複丈成果圖（本院卷二第195頁）附卷可考，堪認系爭土地雖有如附圖一代號D部分之土地與嘉義市軍輝路聯絡，惟僅以此部分之土地寬度尚不足為通常使用，自應許其通行周圍地以至公路。
⒉又附圖一代號A、B、C、D現為巷道（下稱系爭巷道），已鋪
設柏油路面，系爭00地號土地及系爭土地之住戶，均藉由系爭巷道對外通行至嘉義市○○路多年等情，為到場兩造所不爭執（不爭執事項㈧），其餘被上訴人亦未到場爭執或提出書狀答辯，堪予認定。再參諸附件所示代號A、B、C、D土地，僅係依上訴人所主張如其自行拆除其所有圍牆外之花台，由原甲點（原審卷一第246頁）退縮至甲ʹ點（本院卷二第261-264頁）所測量繪製，並不影響系爭巷道原供通行之現況，系爭巷道靠近花台部分所設排水溝蓋（原審卷二第95、101頁），亦不影響原供通行之情事，復符合上訴人所主張依嘉義市建築管理自治條例第25條第1項第1款、第21條第1項第1款，可供系爭土地建築工程使用之路寬或基地面臨現有巷道指定建築線之巷道寬度，是考量周圍地所有人之利害得利等因素，並權衡雙方利益與損害，上訴人主張通行附件代號A、B、C所示土地範圍（下稱系爭通行範圍），應係對周圍地損害最少之處所及方法。
⒊嘉義市政府雖以109年11月10日府都建字第1092612368號函略
以：「本市○○段00地號土地，已請領82嘉市工局建使字第000號使用執照，依使用執照核准圖說，建築基地座落○○段00地號整筆土地，於該基地範圍內並無現有道路之存在，其依法應留設之法定空地係散佈於建築基地之空地內」、「本市○○段00○00地號等2筆土地，已請領81嘉市工局建使字第0000號使用執照，依使用執照核准圖說，其建築基地座落00、00地號等2筆土地，該基地範圍內並無現有道路之存在，其後方5戶建築物係經由前方b戶(起造人：張坤榮)建築物室內設計之『車道』通達後方各戶，其依法應留設之法定空地係散佈於建築基地之空地內」（不爭執事項㈩），惟上訴人依民法第787條主張通行之系爭通行範圍，既係對周圍地損害最少之處所及方法，而屬通行之必要範圍，上訴人並主張其指定建築線之結果，亦非以系爭巷道作為法定空地等語（本院卷二第255頁），則尚不能以系爭00、00、00地號土地之空地為法定空地，而否認上訴人之通行權。
⒋再考量民法第787條第1項前段之立法目的，乃使土地與公路
有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨礙土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人自得請求予以禁止或排除，並在通行範圍內有開設道路之必要。是上訴人請求被上訴人應容忍上訴人於前開通行範圍土地上開設道路，並不得有妨害上訴人通行之行為，亦屬有據。
㈢次按鄰地通行權之性質，為法律上之物的負擔，鄰地所有權
人亦僅在法律上有此負擔而已，對袋地所有人並無積極為給付即提出土地供通行之義務（最高法院87年度台上字第1942號判決參照），是上訴人僅能請求被上訴人容忍其通行系爭通行範圍，被上訴人並無為積極給付之義務。而嘉義市建築管理自治條例第16條、第20條第1項第2款規定，亦非屬實體法上可以作為請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條），則上訴人依民法第787條、嘉義市建築管理自治條例第16條、第20條第1項第2款規定，追加請求被上訴人就系爭通行範圍，出具土地使用同意書予上訴人，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第787條規定，請求確認就系爭通行範圍有通行權存在；被上訴人應容忍上訴人於系爭通行範圍開設道路，並不得有妨害上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。其依民法第787條、嘉義市建築管理自治條例第16條、第20條第1項第2款規定，追加請求被上訴人應就系爭通行範圍出具土地使用同意書予上訴人，為無理由，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件變更之訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。(但上訴利益合併未逾新臺幣150萬元者，不得上訴。)中 華 民 國 111 年 7 月 26 日
書記官 羅珮寧【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。