臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度勞上字第14號上 訴 人 李宛靜訴訟代理人 郭家祺律師
蘇慶良律師被上訴人 國立成功大學法定代理人 蘇慧貞訴訟代理人 陳高欽
林欣儀律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國110年2月26日臺灣臺南地方法院109年度勞訴字第29號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於111年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應自民國109年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月於該月10日給付上訴人新臺幣45,070元，暨自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國109年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月提繳勞工退休金新臺幣2,748元至上訴人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付部分得假執行；但被上訴人如於各期以新臺幣45,070元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經對造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查本件上訴人起訴，請求被上訴人應自民國109年1月1日起至上訴人復職日止，按月於該月10日給付新臺幣（下同）45,070元，暨自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；及應自109年1月1日起至上訴人復職日止，按月提繳勞工退休金（下稱勞退金）2,748元至上訴人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。嗣提起上訴後，減縮應受判決事項之聲明，請求被上訴人應自109年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月於該月10日給付45,070元本息；及應自109年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月提繳勞退金2,748元至上訴人勞退專戶；揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人於96年2月1日起受僱於被上訴人，任職專案工作人員，並於被上訴人學生事務處（下稱學務處）心理健康與諮商輔導組（下稱心輔組）擔任資源教室輔導老師（或稱資源教師），工作內容為：服務被上訴人學校身心障礙學生（下稱身障生）、支援心輔組相關業務、電機資訊學院、醫學院、生物科技科學院與社會科學院特殊教育需求學生（下稱特教生）輔導等工作，每月薪資為45,070元（下稱系爭勞動契約）。詎被上訴人於108年12月23日，以上訴人對於所擔任工作不能勝任，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止系爭勞動契約，並通知該終止於109年1月1日生效。惟上訴人並無不能勝任工作之情事，且被上訴人之解僱亦不符解僱最後手段性原則，被上訴人終止系爭勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，被上訴人應按月給付上訴人薪資及提繳勞退金至上訴人勞退專戶等情。爰依民法第486條、第487條、第234條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、第14條第1項、第31條第1項之規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，並命被上訴人應自109年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月於該月10日給付45,070元本息；及應自109年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月提繳勞退金2,748元至上訴人勞退專戶之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之減縮）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自109年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月於該月10日給付上訴人45,070元，暨自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣被上訴人應自109年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月提繳勞退金2,748元至上訴人勞退專戶。㈤第3項聲明上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人自105年起即顯有不能勝任所擔任工作之情事：㈠上訴人每年應至少參加由教育部委託各特教中心辦理之特教研習36小時，惟其於106、107年間實際僅研習35小時，甚至於108年僅研習24.5小時，連續未達教育部所定最低研習時數。㈡依「教育部補助大專院校招收及輔導身心障礙學生實施要點」之「年度教育部補助大專院校輔導身心障礙學生工作計畫經費申請表」規定，各校應將符合申請資格之學生資料於每年11月20日前登載在教育部特殊教育學生通報系統（即教育部設置之「教育部特殊教育通報網」，下稱特通網）。惟上訴人於105年11月為提高教育部經費執行率，擅自將被上訴人特通網特教生名單異動，將無休學或畢業之學生，異動為休學或畢業，致使該部分學生無法獲得被上訴人資源教室之服務及資源。㈢106年年底，上訴人為辦理校內身障生運動會，因虎尾科技大學另有一球賽，心輔組組長為避免學生舟車疲勞，請上訴人先不要辦理，但其仍執意辦理，直接請學務長出席開球，但學務長為參加上開球賽而無法到場，上訴人竟將自身行為導致之結果歸責於學務長。㈣於108年4月，上訴人負責輔導之經濟系孫姓學生（下稱孫生），因無法自理生活且會隨意碰觸其他同學，經濟系所向上訴人求助，然上訴人並未積極幫忙，致事後孫生碰觸其他學生行為嚴重，經濟系乃請心輔組組長開會，足證上訴人執行職務有過失。㈤依上訴人之職權，其輔導對象應限於於特通網登錄有案之學生或需鑑定是否為特教生身分之學生，被上訴人政治系林姓學生（下稱林生）非特教生，然於108年間，上訴人逕自介入林生生活，並以林生輔導老師自居，嗣林生因情緒影響課業表現，上訴人竟以輔導老師身分寄發郵件予政治系授課老師，致授課老師給分自主權受影響。又林生於108年10月9日將自己反鎖並癱軟於被上訴人圖書館圖書室內，嗣經上訴人送醫後，於診間向醫師稱其要「安樂死」等語，依被上訴人校園事件處理要點，上訴人應依被上訴人學校校安事件暨處理流程為校安通報，然上訴人將林生送醫時並未及時通報，遲至108年10月17日始為校安事件通報。㈥於109年1月6日，原本由上訴人負責之心理系張姓學生（下稱張生）因成績不佳至被上訴人資源教室求助，嗣經被上訴人查證，上訴人於105年11月10日已將張生於特通網上異動為畢業，致使張生無法享有被上訴人特教資源。又張生曾向上訴人要求輔導，經上訴人以不要浪費資源為由，而未給予協助。因上訴人前經主管多次勸導、指正，然其態度依舊，類似情狀仍持續不斷發生，其於主觀上及客觀上均已達不能勝任工作之情，且其平時考核成績如附表2所示，顯低於心輔組其他二位輔導老師。被上訴人衡酌上訴人工作疏失之次數、態樣、嚴重程度及工作態度，認上訴人確實具無法勝任工作之情事，於不得已情況下，方預告終止系爭勞動契約，自屬合法等語，資為抗辯。並答辯聲明： ㈠上訴駁回。㈡如為不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人自96年2月1日起任職於被上訴人處，擔任心輔組資源
教室之輔導人員。兩造分別於107年11月27日、108年3月4日、108年6月3日、108年8月28日簽立國立成功大學專案工作人員契約書（見本院卷㈡第175至182頁)。其中本院卷㈡第181至182頁之108年8月28日國立成功大學專案工作人員契約書內容略以：「國立成功大學（以下簡稱甲方）為應業務需要，以校務基金聘（僱）李宛靜君（以下簡稱乙方）為專案工作人員，經雙方訂立條款如下：一、聘(僱）期間：自108年10月1日至108年12月31日止。契約期滿，終止勞雇關係。二、工作內容：輔導電資、醫學、生命科學與社科身心障礙生並支援心輔組業務。三、工作場所：乙方接受甲方之監督指揮，由甲方視業務需要指定之，必要時並得派往甲方所在地以外之其他地點，擔任本契約所定之工作。四、工作報酬：甲方每月給付乙方45,070元，一次發給。惟因計畫尚未撥款致無法及時發給者，得俟經費撥下後一次補足。自報到日起支，離職日停支。五、計畫案名稱及經費來源：108年度教育部補助大專校院招收及輔導身心障礙-教育部補助款及自籌經費等。六、到職及離職：乙方應於起聘日報到，並依規定辦妥到職手續後始予聘（僱）用；離職時，應依規定辦妥離職手續後始得離職。…九、服務守則：㈠遵守政府之相關法令及甲方合於法理之工作指派、管理規定，不得為圖私利，而有犧牲或損害甲方利益之行為。㈡愛護公物，不得毀損：遵守工作秩序，維護工作場所安全：保守職務上之機密，離職後亦同。㈢不得利用職務圖利自己或他人，並不得接受不正當之利益、餽贈或報酬。㈣不得有其他行為不檢或足以損害甲方聲譽之行為。㈤乙方於聘（僱）期間，不得在校內外兼職或兼課，庶免影響本契約工作之履行。但因業務需要經依校內相關規定專案簽准者，不在此限。㈥遵守性別平等教育相關法規。㈦乙方依法令辦理業務時，應維持公正中立。㈧乙方應尊重他人與自己之性或身體之自主，避免不受歡迎之追求行為，並不得以強制或暴力手段處理與性或性別有關之衝突。乙方如違反前項各款約定，致甲方受有損害，乙方應依法負損害賠償責任並自負相關法律責任。十、考核及獎懲：乙方於服務滿一年時，得由用人單位主管或計畫主持人自行考核，決定其是否晉薪：乙方之獎懲由用人單位主管或計畫主持人視需要參照甲方相關適法規定辦理。…十五、契約終止：㈠甲方得依所訂之臨時人員工作規則第5條、第6條規定終止契約。…十七、資遣：甲方終止契約時，如依勞基法規定應給與資遣費，其金額依勞退條例之規定計算…」等語。
㈡上訴人於105年間擔任資源教室向教育部申請補助經費之負責
人，為提高106年度資源教室補助經費執行率，將具有特教身分而仍在學註冊之學生，於教育部設置之特通網特教學生名單，將未休學異動為休學者有4人。
㈢於108年10月9日，上訴人發現林生於圖書館資源教室有異狀
後，聯繫林生母親並通知系辦與導師，上訴人陪同林生前往成大醫院急診就診，後經急診人員建議轉於精神科門診就診。嗣於108年10月17日經上訴人通報而填載於「國立成功大學校安中心接獲意外事件通報表」。
㈣108年10月21日心輔組組長陳高欽於資源教室召開臨時行政會
議；另於108年10月29日，上訴人出席林生就學協調討論會議。
㈤被上訴人於108年12月23日交付上訴人「國立成功大學資遣編
制外專任人員預告通知書」（下稱系爭資遣通知），其上記載資遣原因為「勞基法第11條第5款：勞工對於所擔任之工作確不能勝任」；資遣日「自109年1月1日生效」。被上訴人已給付上訴人資遣費及預告期間工資。
㈥兩造於109年1月8日於臺南市政府勞工局為勞資爭議調解，調解結果為不成立。
㈦如認兩造之僱傭關係自109年1月1日仍然繼續存在，被上訴人
按月應於每月10日給付上訴人薪資45,070元，及按月提繳勞退金2,748元至上訴人勞退專戶。
㈧被上訴人依「教育部補助大專院校招收及輔導身心障礙學生
實施要點」（下稱教育部補助身障生要點）第4點第1款第2目、第5點第1款第1目、第4款規定，應於每年11月20日前將符合特教資格之學生登錄上網申請，若通報不實，教育部會不予補助或減少補助款額度，並要求學校追究相關人員行政責任。
㈨被上訴人訂有下列行政規則或工作計畫：
⒈依「成大資源教室畢業轉銜輔導會議辦理流程」之規定，應
屆畢業生應區分「準備升學」、「延畢」、「準備就業」之不同情形，而分別為不同之處理程序，其處理程序詳如原審卷㈡第107頁所示。
⒉依「國立成功大學作業流程圖身心障礙學生輔導作業」規定
，身障生關於學業輔導部分，輔導老師可以聯繫任課老師、提供調整考試形式建議、學習策略分析、學科讀書會、課業加強班、課堂協助，課堂聽打協助等。
⒊依「國立成功大學校園事件處理要點」第3點第4款規定，所
稱校園事件，係指發生下列事件或有發生之虞者，包含自傷事件：包括嚴重之情緒困擾、身心狀況適應不良、自殘與自殺行為等。
⒋依「國立成功大學學生精神疾病及自我傷害處理流程」規定
：發生學生精神疾病及自我傷害之校園事件，當事人、發現者及事發單位應通報24小時專線之校安中心，由校安中心值班人員接觸個案並至現場研判是否為自傷或傷人高危險群，再由校安中心聯絡家長，請心輔組與衛保組至現場處理。
⒌依「國立成功大學108年度特殊教育工作計畫」，其計畫服務
對象包括直接服務：成功大學身障生、間接服務：成功大學一般學生及教職員。辦理時間：108年1月1日至108年12月31日。
⒍被上訴人訂有「國立成功大學臨時人員工作規則」、「國立
成功大學職員獎懲實施要點」、「國立成功大學校聘人員考核作業要點」、「國立成功大學校務基金進用專案工作人員實施辦法」。
㈩上訴人於105年11月10日填載特通網資料，將屬於聽障生之張
生記載：「大四階段於105年9月19日召開ISP會議已無後續特殊教育需求」。
上訴人於105年5月至106年4月期間，經單位主管之平時考核
均為70分；自106年5月起，經單位主管之平時考核成績均為69分；自107年1月至108年11月，經單位主管之考核成績均為60分。其中107年5月1日至8月31日之考核表，另經學務長考核為55分（如附表2所示）。
被上訴人發給上訴人105年度之年終獎金，為1個月薪資金額
之年終獎金，106年度至108年度之年終獎金，為1.5個月薪資金額之年終獎金。
上訴人、訴外人林佳蓉、周宜蓁均為資源教室之輔導人員，
上訴人負責系所為生物科技學院、醫學院、電機資訊學院、社會科學院，林佳蓉負責系所為文學院、管理學院、規劃與設計學院，周宜蓁負責系所為工學院、理學院。
被上訴人訂定或修正通過之「國立成功大學臨時人員工作規
則」（下稱臨時人員工作規則）、「國立成功大學職員獎懲實施要點」（下稱職員獎懲實施要點）、「國立成功大學校聘人員考核作業要點」、「國立成功大學校務基金進用專案工作人員實施辦法」，均會公開揭示於被上訴人官網「法規彙編系統」。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人是否有將原審卷㈡第110頁所示105年11月10日未畢業學
生9人異動為畢業之情事？如是，上訴人將未休學學生4人異動為休學（見兩造不爭執事項㈡）及將未畢業學生9人異動為畢業之行為，是否有經過主管陳高欽組長之同意？㈡系爭勞動契約是否已經被上訴人於108年12月31日合法終止？⒈上訴人是否有勞基法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工
作確不能勝任」之事由？⒉被上訴人終止系爭勞動契約，是否符合解僱最後手段性原則
？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查，本件被上訴人以上訴人確不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定，向上訴人預告終止系爭勞動契約，因兩造就雙方之僱傭關係是否存在存有爭議，足致上訴人在私法上之法律地位存在不安之危險狀態，且客觀上得以確認判決將之除去，則上訴人提起本件確認兩造間僱傭關係存在之訴部分，堪認有確認利益，先予敘明。
㈡次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工
終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。而雇主解僱勞工，涉及剝奪勞工之既有工作權，要屬憲法工作權保障之核心範圍，是雇主依前揭規定所為之解僱，與勞工不能勝任之具體事實間應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞雇關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準。又勞工對於所擔任之工作是否確不能勝任，應就勞工之學識、品行、能力、身心狀況及其工作態度與敬業精神等客觀情事及主觀意志為綜合之觀察，並本於誠信原則加以判斷該勞工所提供之勞務，是否確已無法達成雇主基於其與勞工之勞動契約，所欲達成客觀上合理之經濟目的，且雇主須於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。
㈢關於異動特通網特教生名單部分：
⒈依兩造不爭執事項㈡所示，上訴人於105年間擔任資源教室向
教育部申請補助經費之負責人，為提高106年度心輔組資源教室補助經費執行率，將具有特教身分而仍在學註冊之學生，在特通網特教生名單異動為休學者有4人。又上訴人於原審自承其預先在特通網異動學生資料為不使用特殊經費之身分，並未向心輔組組長陳高欽報備（見原審卷㈡第282頁），據此可認，上訴人將未休學特教生4人異動為休學，確未經其主管之同意而擅自為之。
⒉又被上訴人主張上訴人於105年間擅自異動特通網之特教生名
單，尚包括將原審卷㈡第110頁所示未畢業學生異動為畢業乙節，雖為上訴人所否認，並質疑係他人所為云云；惟查，依成大資源教室畢業轉銜輔導會議辦理流程之規定，其根據應屆畢業生可能之準備升學、準備就業、延畢之三種情形，而分別規範不同之處理程序，其中有關特教生畢業之情形，資源教室輔導人員應待特教生完成畢業離校手續，並於學校系統確認該生畢業後，方得於特通網填寫轉銜資料表，而將學生學籍狀態資料予以異動，完成轉銜通報作業（見原審卷㈡第107頁）。參酌上訴人負責系所為生物科技學院、醫學院、電機資訊學院、社會科學院（見兩造不爭執事項），而原審卷㈡第110頁遭異動為畢業之學生名單（包括心理系張生）均為上訴人輔導之系所學生，且依上所述，上訴人於105年間為提高其申辦106年度資源教室補助經費執行率之目的，擅自將未休學特教生4人異動為休學，而細究上訴人於105年11月10日在原審卷㈡第110頁所示心理系張生之特通網歷史資料即填載：「大四階段於105.9.19召開ISP會議已無後續特殊教育需求」（見原審卷㈡第117至119頁、兩造不爭執事項㈩），足徵被上訴人前開主張，應可採信。上訴人空言否認，委無可採。
㈣關於上訴人是否有被上訴人所稱對於所擔任之工作確不能勝任之具體事由部分：
⒈依兩造不爭執事項㈤所示，被上訴人係於108年12月23日交付
系爭資遣通知予上訴人，其上僅記載資遣原因為勞基法第11條第5款勞工對於所擔任之工作確不能勝任等語，並未載明具體情事。觀諸上訴人嗣寄送109年1月13日成功大學郵局存證號碼000001號存證信函予被上訴人，質疑被上訴人僅記載資遣原因為勞基法第11條第5款：勞工對於所擔任之工作確不能勝任，並未附具體理由，顯非合法（見原審卷㈠第367至373頁）；而被上訴人則以109年2月5日成大秘字第1090000291號函復上訴人，其內容略以：「…二、按臺端為本校學務處心輔組資源教室聘任之專案工作人員，明知非屬特殊教育通報鑑定立案身分之學生，並非職務範圍，仍擅自介入政治系林生在學生活，除未向上級主管呈報外，亦未向政治系澄清臺端非專職心理師身分，致政治系教師執教權益飽受干擾，臺端除有踰越分際之情外，亦顯已違反專業倫理。三、復參以臺端在職期間尚有諸多不當行為，本校爰依勞基法第11條第5款規定，於109年1月1日終止兩造勞動契約。」等語（見原審卷㈠第375頁），足徵上訴人主張被上訴人交付系爭資遣通知時，並未告知具體事由，為可採信。
⒉次參被上訴人於原審辯稱：上訴人自105年起有下列違失行為
，經被上訴人認定有不能勝任工作之情形：⑴上訴人每年應至少參加由教育部委託各特教中心辦理之特教研習36小時，惟其於106至108年連續未達教育部所定最低研習時數，為提高個人之研習率，於網站上登錄不實研習資料。⑵上訴人於105年11月為提高教育部經費執行率，擅自異動被上訴人特通網部分特教生名單，將尚在學之特教生異動為休學或畢業，致使該部分學生無法獲得資源教室之服務及資源。⑶106年年底，上訴人為辦理校內身障生運動會，因虎尾科技大學另有一球賽，心輔組組長為避免學生舟車疲勞，請上訴人先不要辦理，但其仍執意辦理，直接請學務長出席開球，但學務長為參加上開球賽而無法到場，上訴人竟將自身行為導致之結果歸責於學務長。⑷於108年4月，上訴人負責輔導之經濟系孫生，因無法自理生活且會隨意碰觸其他同學，經濟系向上訴人求助，然上訴人並未積極幫忙，致事後孫生碰觸其他學生行為嚴重，經濟系乃請心輔組組長開會，上訴人執行職務為有過失。⑸政治系林生非特教生，然上訴人於108年間逕自介入林生生活，並以林生輔導老師自居，嗣林生因情緒影響課業表現，上訴人竟以輔導老師身分寄發郵件予政治系授課老師，致授課老師給分自主權受影響。又上訴人於108年10月9日將林生送醫後，未依規定及時為校安通報，遲至同年月17日始為校安事件通報。⑹於109年1月6日，原本由上訴人負責之心理系張生因成績不佳至資源教室求助，嗣經被上訴人查證上訴人於105年11月10日已將張生於特通網上異動為畢業，致使張生無法享有被上訴人特教資源。又張生曾向上訴人要求輔導，經上訴人以不要浪費資源為由，而未給予協助等情（見原審卷㈠第78至79頁），而其於本院審理中表明上述⑹之事由，係其解僱上訴人後所發現，並非其所稱勞基法第11條第5款規定之解僱事由（見本院卷㈢第18頁），堪認被上訴人作成系爭資遣通知之具體情事，不包括上開⑹之事由。至於上述⑴至⑸所稱之事由，尚包含於被上訴人系爭資遣通知及109年2月5日成大秘字第1090000291號函復上訴人所載資遣原因範圍內，是被上訴人抗辯上開⑴至⑸為其解僱上訴人之具體事由，應可採憑。
⒊被上訴人辯稱：伊於108年年底發現上訴人自106年起，連續3
年未依法參加由教育部委託各特教中心辦理特教研習之足夠法定時數，並捏造不實活動報名時間與證書字號等虛偽資訊，登錄於教育部全國特殊教育資訊網等情；雖經上訴人陳稱：伊確實有報名參加研習，但有些校內活動無文號，因便宜行事，而自行登記文號等語。惟查：
⑴依教育部補助身障生要點第8點第5款第2目規定：「學校進用
輔導人員應以特殊教育輔導相關系所畢業者為優先。輔導人員於在職期間應參加本部委託各特教中心辦理之大專校院特殊教育研習，每人每年最低研習時數為36小時。輔導人員研習時數資料，應於年度計畫經費申請時，一併報本部作為經費審查參據。」⑵被上訴人所稱上訴人自106年起，連續3年未依法參加由教育
部委託各特教中心辦理特教研習之足夠法定時數之情，已據其提出教育部特殊教育研習紀錄、全國特教資訊網後台管理資料及上訴人於109年5月11日請南大資源教室承辦人協助刪除其個人研習時數紀錄之電子郵件為證（見原審卷㈠第127至143頁、卷㈡第111至112頁），足認被上訴人前開主張，應為真實。
⑶次依被上訴人所述上訴人106年至108年參加教育部委辦之特
殊教育研習時數分別為35小時、35小時、19.5小時；參加非教育委辦之研習時數分別為48小時、41小時、44.5小時（見原審卷㈡第239至247頁），足見上訴人於106年至108年參加教育部委辦之特殊教育研習時數雖不足法定時數，但加計其他實際參加之研習時數，均已超過36小時甚多，應具有充實特教職能之實質效果。上訴人因便宜行事，一時失慮，而填載不實證書字號等虛偽資訊之行為，固應予非難，惟尚難遽認其惡性重大，嚴重影響被上訴人資源教室業務之推展。
⒋被上訴人辯稱：上訴人於105年間為提高教育部經費執行率，
將部分特教生自特通網異動出來，致其無法享有教育部之特教資源等情；雖經上訴人陳稱：伊有事先詢問特教生未來有休學意願，或徵得學生同意後始為異動，且經費執行狀況良好，收支結算尚有結餘，並無影響學校特教資源等語。惟查：
⑴依兩造不爭執事項㈧所載，被上訴人依教育部補助身障生要點
第4點第1款第2目、第5點第1款第1目、第4款規定，應於每年11月20日前將符合特教資格之學生登錄上網申請，若通報不實，教育部會不予補助或減少補助款額度，並要求學校追究相關人員行政責任。又特通網關於特教生之登載，除經費外，同時兼具追蹤、關懷及通報之功能。故承辦人員於特通網為不實填載，倘若承辦人員因故離職、無法視事、代理，則接辦人員將難以即時查知實際上存在特教需求之學生名單及人數，而有可能無法及時提供關懷、援助及追蹤之服務。⑵次依上所述，上訴人於105年間辦理資源教室業務，為提高10
6年度資源教室補助經費執行率，未於特通網登錄申請106年度符合特教資格之部分特教生補助款，除涉及教育部補助學校之經費（如教育輔助器具、助理人員需求、交通服務、課輔資源及獎助學金）可能不足外，尚涉及特教生之通報，對於資源教室之業務運作及經費運用非無影響。是上訴人為提高經費執行率，而擅自異動部分特教生之在學情形，不論是否有經過特教生之同意，均屬不當。
⑶上訴人雖主張伊於特通網之預先異動登載，並無侵害特教生
權益云云；然查，依證人即同為心輔組輔導人員周宜蓁於原審證稱：心理系張生在109年1月6日進到資源教室，希望資源教室給予課業上協助，經伊以身分證字號查詢，查詢到張生在105年11月8日被異動到休學區，105年11月10日被異動到畢業區，張生求助時還沒有畢業，他是在108學年第二學期畢業的。張生稱學期中還是會被上訴人找去開會、簽名。若學生不在名單上，資源教室就不會知道該生是需要輔導的學生，會影響該學生的權益。張生曾說曾經請上訴人協助課業輔導，但遭上訴人拒絕特教生之輔導等語（見原審卷㈢第60至63頁)，稽之上訴人提出資源教室105學年度至108學年度ISP（即個別化支持計畫）（心理系）簽到表及照片、上訴人與心理系鄭教授於108年2月間電子郵件（見本院卷㈢第168至178、181至183頁、原審卷㈡第191頁），及上訴人於105年12月間、106年間曾協助輔導張生之課業，並於108年2月間商請第三人（研究生）對張生為課業輔導（見本院卷㈢第145至149頁LINE對話紀錄），尚難遽認上訴人於105年間異動特通網部分特教生名單後，有拒絕對該特教生（含張生）為課業輔導。
⑷然衡諸上訴人於105年12月間、106年間協助輔導張生之課業
方式，係屬學科讀書會性質，僅於108年2月間有商請第三人（研究生）對張生之心統作業提供協助，可見張生於105年11月間遭上訴人於特通網異動為畢業後，足使張生未能充分享有特教資源（如提供基礎科目之課業輔導資源）（下稱張生事件），而被上訴人亦難以及時追蹤、關懷。故上訴人於105年間所為特通網之不當異動，對於該被異動特教生之權益，並非全然未造成影響。又被上訴人雖係解僱上訴人後，始查證發現張生事件，該事件雖非被上訴人依勞基法第11條第5款規定解僱上訴人之具體事由，但仍可作為上訴人於105年間所為特通網之不當異動行為，是否會影響特教生權益之判斷。因之，被上訴人辯稱：上訴人為提高教育部經費執行率，於105年間將部分特教生自特通網異動出來，致其無法充分享有教育部之特教資源等語，應屬有據。上訴人空言否認上情，為不足採。
⒌被上訴人又辯稱：「第二屆全國大專校院資源教室運動賽事
暨校暨交球賽」（下稱系爭A活動）早已訂於107年3月17日舉辦，心輔組組長為避免學生冒舟車勞頓往來奔波之辛勞，請上訴人暫緩辦理，然上訴人漠視主管指示，甚至刻意逕自越級寄信邀請學務長出席活動，罔顧行政倫理，而學務長決定將活動緩議後，又質疑學務長，致主管甚為困擾等語；經查：
⑴被上訴人於106年11月15日召開106學年度第1學期特殊教育推
行委員會（下稱特推會）會議，並於該次會議中通過被上訴人107年度特殊教育工作計畫，訂定將於107年3月份舉辦「2018成南球事大專資源教室跨校運動交誼會」（下稱系爭B活動）（見原審卷㈠第296至300頁上開會議紀錄及所附附件二工作計畫）。
⑵參諸上訴人於107年2月14日寄送學務長之電子郵件主旨為「敬邀學務長主持2018-4th成南球事開幕式」，其內容略以：
「…我和輔導的資源教室障礙同學們，共同發起一個身心障礙學生的跨校運動友誼會-成南球事，今年已邁入第4屆…昨日已送出簽呈，開幕時間與活動流程如附件…」等語（見原審卷㈡第199頁）；又於107年3月1日寄送學務長之電子郵件主旨為「再次敬邀學務長主持2018-4th成南球事開幕式」（副本收件者學務處陳副座），其內容略以：「…第4屆成南球事（3/17）…已在2017/11月15日的特推會中經由本校特推會委員審核通過報部。…對幾位今年畢業生而言，這是最後一次的成南回憶，如果延到下學期辦理畢業生將無法參加。雖然成南的活動與虎尾科大同性質的活動剛好撞期，但要參加虎尾的成大同學只有1人，本校卻近20位同學要參加成南，其中有5位是重度輪椅生含多重生不便到他校。…試問，如果台大畢業典禮和成大同一天，成大是否也要延到下學期辦理？懇請學務長能傾聽同學的聲音，成南如同是特教版的正興成灣盃…我僅代表同學們懇求，拜託您准予我們本學期3月份或4月份辦理…」等語（見原審卷㈡第199頁）。
⑶由上開⑴、⑵之時序，可知被上訴人於106年11月15日即已計畫
將於107年3月份舉辦系爭B活動。嗣後系爭B活動因與系爭A活動撞期，心輔組組長雖請上訴人暫緩辦理系爭B活動，然上訴人仍越過心輔組組長逕請學務長主持開幕式，惟斟酌上訴人上開電子郵件內容所述之情，係懇請學務長考量同學準備期待已久之心情，希望能如期舉行，又其以「試問，如果台大畢業典禮和成大同一天，成大是否也要延到下學期辦理」之語句，表達異見及抒發情緒，縱認所為有違行政倫理，但其情事尚與被上訴人所稱上訴人對於所擔任之工作確不能勝任之要件事實有間，要難認屬勞基法第11條第5款規定之解僱事由。
⒍被上訴人另辯稱：108年4月上訴人負責輔導之經濟系孫生，
因該生有無法自理生活且會隨意碰觸其他同學之情形，經濟系乃向上訴人求助，但上訴人並未積極幫忙，反而請經濟系自行安排位置予該生，導致事後因該生碰觸其他學生行為嚴重，經濟系只好請陳組長直接開會，足證上訴人處理孫生事情有過失等語；然為上訴人所否認，並陳稱：伊自接任孫生輔導老師以來，善盡與經濟系、孫生家長保持合作關係之職責，並無被上訴人所稱之情等語。經查：
⑴依107年8月29日107學年成大經濟系特殊教育新生轉銜輔導會
議紀錄（見原審卷㈠第329頁），可知經濟系新生孫生家長於該次會議中，以臨時動議方式提出：課間時間能安置於系辦，擔任系辦志工，也增加人際互動與環境適應，希望有同儕能協助和陪伴新生的學習適應之特殊需求；當時系學會會長表示願意擔任本學期志願協助同學，於期初時協助新生到達上課教室，並經經濟系主任於該次會議紀錄簽章確認無誤。由此觀之，被上訴人辯稱：經濟系向上訴人求助孫生事件，上訴人並未積極幫忙，反而請經濟系自行安排位置予該生云云，顯有誤會。
⑵嗣因孫生之身心障礙特殊狀況，於系辦有不當社交行為，影
響系辦行政運作，經輔導後仍未改善，上訴人乃於108年6月5日以電子郵件聯繫經濟系主任與被上訴人心輔組組長討論孫生特殊個案事宜，並先後於同年月10日、27日召開輔導會議，而為相關事項之調整決議，暨決定下學期系辦將不再為孫生安排固定座位，課間休息時間由上訴人安排在圖書館資源教室上輔導課程進行同儕輔導，或視學生需求提出線上申請心理諮商時段（見原審卷㈠第331、334至335、341、343頁）。據此可認，上訴人處理孫生事件，已善盡資源教師之輔導職責，並無被上訴人所稱有過失之情。則被上訴人執孫生事件作為勞基法第11條第5款規定之解僱事由，並非可採。
⒎被上訴人抗辯：上訴人僅得輔導具特教生身分之學生，政治
系林生並不具特教生身分，僅是疑似特教生，然上訴人介入林生輔導工作，致使政治系老師誤以為其為學校派來輔導林生之心理師，進而聽取上訴人建議。上訴人以輔導老師身分介入建議授課教師對於林生之成績評量，侵害授課老師之教學自主權。又林生於108年10月9日在圖書館癱倒送醫，上訴人未依規定程序為校安通報，直至同年月17日始為校安通報，已不適任其職務等情；雖經上訴人陳稱：林生107年9月入學時之狀況顯係疑似特教生（患有憂鬱症、睡眠障礙等），輔導老師並非不能給予適當輔導協助。林生於108年10月9日在圖書館資源教室抱怨頭痛，伊與林生母親聯繫後，林生母親建議就醫，林生並未表現有自殺或自傷行為意圖，其後伊亦已補通報，伊為主動協助者，不應只因校安通報程序而受責罰等語。然查：
⑴按身心障礙，指因生理或心理之障礙，經專業評估及鑑定具
學習特殊需求，須特殊教育及相關服務措施之協助者；身心障礙學生參加校內學習評量，學校提供本辦法之各項服務，應載明於個別化教育計畫或個別化支持計畫，特殊教育法第3條及身心障礙學生考試服務辦法第10條分別定有明文。次參被上訴人訂定有關身障生輔導作業流程圖規定（見原審卷㈡第341頁），可知關於學業輔導部分，輔導老師可以聯繫任課老師、提供調整考試形式建議、學習策略分析、學科讀書會、課業加強班、課堂協助，課堂聽打協助等。又所謂提供調整考試形式建議，應指獨立考場、延長時間、報讀服務、錄音回答、答案卡謄錄、錄音回答、電腦作答、特殊課桌椅、放大試卷或點字試卷等考試形式建議（見原審卷㈠第103頁），而不及於任課老師之教學內容、成績評量方式等教學自主權範疇甚明。
⑵另依被上訴人訂定特殊教育需求學生校內轉介與特教通報流
程規定（見原審卷㈠第357頁），有特殊教育需求學生，包括確定個案（已領有有效期限內身心障礙或教育部大專鑑定證明；或領有重大傷病醫療證明，就學期間有特殊教育需求）、疑似個案（未持有身心障礙或教育部大專鑑定證明，但有特殊教育學生特徵；或曾持有障礙證明，但已逾期，就學期間有特殊教育需求）兩種情形，有特殊教育需求學生之導師可於心輔組諮商輔助服務e化系統線上轉介申請；其他校內及相關輔導人員可直接電話聯繫資源教室。資源教師依輔導學院與被轉介之學生進行個別晤談，評估學生障礙情形與特殊教育需求，並諮詢學生個人意願，啟動鑑定、特教通報與個別化支持計畫輔導流程，如學生同意接受特教鑑定，確定為有特教需求學生，並同意接受特教通報者，再繼續為特教需求評估、擬定個別化支持計畫及完成特教通報；如拒絕特教鑑定或拒絕特教通報者，最後流程則為結案。
⑶查政治系林生並非確定個案，而係疑似個案之學生，為兩造
所不爭執，揆諸上開規定及說明，上訴人為資源教師，應與林生個別晤談，評估林生障礙情形與特殊教育需求，諮詢林生個人意願後，應先啟動特教鑑定程序，經確定為有特教需求學生，並同意接受特教通報者，再繼續為特教需求評估、擬定個別化支持計畫及完成特教通報。是於林生未接受特教鑑定為特教生及同意接受特教通報前，尚非上訴人所應處遇輔導之對象。惟依證人即政治系系主任周志杰於原審證稱：林生入學之後，伊當時為主任，原本就知道林生入學有一些心理狀況，伊記得當時上訴人帶林生到伊辦公室，因伊在教學端，不清楚上訴人是否為學校指派的專業輔導師，伊等在談論課堂上情形，上訴人在這方面都會給林生建議及互動，至少伊覺得上訴人就是學校指派負責林生輔導或是心理輔導工作的老師。有一位老師向伊反應上訴人替林生寫了一封電子郵件，要求老師在給分上有一些通融建議，該老師認為此行為讓他教學權受到干涉等語（見原審卷㈢第57至59頁)，及參之上訴人於108年9月23日寄予政治系老師之電子郵件內容略以：伊是心輔組負責輔導社科院有特殊需求的學生…若蒙老師接納，是否能在這學期的學習上給予林生以下的支持：①允許林生視病況延長考試時間。②准予林生延後繳交作業或報告的時間，分數可以予以打折給分。但這並非要求授課老師一定要讓林生及格或比照辦理，只希望能為學生爭取一些彈性評量的空間等語（見原審卷㈠第347頁），可認上訴人對於林生之輔導（間接服務），應已逾越資源教師之職權。
⑷其次，依被上訴人校園事件處理要點第3點第4款規定，所稱
校園事件，係指發生下列事件或有發生之虞者，包含自傷事件：包括嚴重之情緒困擾、身心狀況適應不良、自殘與自殺行為等（見原審卷㈡第251至252頁)。又依被上訴人學生精神疾病及自我傷害處理流程規定：發生學生精神疾病及自我傷害之校園事件，當事人、發現者及事發單位應優先通報24小時專線之校安中心，由校安中心值班人員接觸個案並至現場研判是否為自傷或傷人高危險群，再由校安中心聯絡家長，請心輔組與衛保組至現場處理，研判是否立即送醫，如是，告知家長同意送醫，駐警隊協助送醫，至醫院瞭解個案情況，詳細記錄個案處理狀況，並依嚴重度報告主管及通知各單位協調事項（見原審卷㈡第257頁)。且此為一般校園事件通報系統暨處理流程（見原審卷㈡第255頁）之特別規定，應優先適用。是故，學生精神疾病及自我傷害之校園事件，發現者應優先通報校安中心，避免延誤救援處理時間，並藉由校安通報程序，使各單位啟動照顧輔導機制，保障學生相關權益，維護友善安全之校園環境。
⑸依兩造不爭執事項㈢所示，上訴人於108年10月9日，發現林生
於圖書館資源教室有異狀後，聯繫林母並通知系辦與導師，上訴人陪同林生前往成大醫院急診就診，後經急診人員建議轉為於精神科門診就診。嗣於108年10月17日，經上訴人通報而填載於「國立成功大學校安中心接獲意外事件通報表」。次依證人即林生導師王金壽教授於原審證稱：108年10月9日，上訴人傳LINE並將相關林生照片給伊，當下伊很緊張，但有事無法馬上到急診室看林生，上訴人告知伊說會帶林生去急診室並到精神科就診，伊有要求上訴人做校安通報，上訴人告知伊校警會通報，但後續伊並沒有接到學校校安通報林生事件，之後伊問政治系辦公室是否收到校安通報林生事件，辦公室稱也沒有收到林生校安通報。因學校有一套SOP關於學生事件通報，而上訴人傳送LINE訊息就有提到林生想要自殺，伊特別提到需要學校及家人知情，但上訴人認為林生不想讓其他人知道，所以沒有接受伊的建議。伊認為學校是一個教育機構，而非醫療機構，發生這麼重大事情，林生是否適合繼續在校就讀，應該由家長、醫生、學校、學生共同討論。嗣伊寫了一封信件給上訴人，告知伊需要照顧家人無法兼顧林生，並寫明請上訴人將林生圖書館事件通報校安中心及輔導室，另寫信請辭擔任林生導師，並提及上訴人處理的方式，已經超越伊的界線，伊無法也不想再跟上訴人有任何互動等語（見原審卷㈢第53至56頁），並有證人王金壽教授提出之LINE紀錄及108年10月16日、108年10月17日電子郵件在卷可稽（見原審卷㈢第91至113、115、117、119頁)，足認上訴人於108年10月9日陪同林生就醫時，即知林生有輕生之虞之想法，而證人王金壽教授亦已建議其為校安通報，但上訴人僅顧及林生不願讓其他人知悉其實際狀況，而未依照規定通報校安中心，迄至證人王金壽教授於108年10月16日以電子郵件強烈建議上訴人通報校安中心時，上訴人始於翌日（108年10月17日）為校安通報。是以，上訴人處理林生108年10月9日校園事件，確有遲延通報校安中心之行政疏失，應可認定。上訴人執詞否認上情，並非可採。
⒏準此以觀，被上訴人所辯關於上訴人於105年間為提高教育部
經費執行率，擅自將仍在學之部分特教生自特通網異動為休學或畢業，致部分特教生無法充分享有教育部之特教資源；又自106年起，連續3年參加由教育部委託各特教中心辦理之特教研習，未符合法定時數，另以虛偽資訊登錄於教育部全國特殊教育資訊網；又以疑似特教生林生之輔導老師身分，介入建議授課教師對於林生之成績評量，逾越資源教師之職權，復就林生108年10月9日校園事件，未依規定為校安通報，遲至同年月17日始為校安通報之具體情事，應可作為判斷上訴人是否有該當勞基法第11條第5款規定之事由；至被上訴人逾此部分之主張，尚難採憑。
㈤關於被上訴人終止系爭勞動契約是否符合解僱最後手段性原則部分：
⒈按教育部補助身障生要點第8點第5款第5目規定：「各校輔導
人員辦理身心障礙學生輔導及資源教室業務如有相關行政缺失，應由各該校納入下年度是否續用該資源教室輔導人員之參考。」（見原審卷㈡第238頁），已載明相關行政缺失為參考因素，非解僱之當然事由，且依法律優位原則，雇主對於勞工之解僱，仍應符合勞基法之相關規定，始得為之。又勞基法第11條第5款係以勞工對於所擔任之工作「確」不能勝任時，作為雇主得預告終止勞動契約之事由，依其規範意旨，自應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，以符保障勞工工作權之解僱最後手段性原則。是被上訴人抗辯：勞基法第11條第5款無解僱最後手段性原則之適用云云，難謂可採。
⒉次依臨時人員工作規則第27條規定：「員工之考核，依本校
契僱人員暨聘僱人員考核作業要點辦理或由用人單位主管、計畫主持人參照本校相關考核規定辦理。」、第28條規定：
「員工之獎懲，參照公務人員考績法暨其施行細則及本校職員獎懲實施要點等相關法令規定辦理。」（見本院卷㈢第125頁）。又參照職員獎懲實施要點第7點規定：「本要點所列嘉獎、記功、申誡、記過之規定，應視其情節，核予一次或二次之獎懲。」、第9點規定：「懲處案件應予當事人陳述之機會，案件提職員考績委員會時，由人事室通知當事人到場說明或以書面提出說明。」、第10點規定：「本校教師及以校務基金進用之專案人員如有符合本要點第4點之優良事蹟者，得經單位主管依行政程序簽請校長親致謝函或頒發感謝狀。」（見本院卷㈠第399至406頁），可知被上訴人對於臨時人員之不利考核結果，縱非以申誡、記過之方式為之，但仍應適時使臨時人員有知悉及陳述意見之機會，俾經由程序正義，使其明確認知不利之考核結果，對其可能造成之不利影響，而被上訴人之輔導改善計畫，亦應落實輔導改善之實質功能，避免徒具形式而悖離保障勞工工作權之實體正義。
⒊被上訴人抗辯：依臨時人員工作規則第27條規定，被上訴人
專案工作人員之考核方式，係授權由單位主管或計畫主持人自行辦理，而其考核方式係以分數為之，無申誡、小過或大過等懲戒制度之適用，亦無年終考核，只有每年3次之平時考核。學務處對專案工作人員工作表現不佳之改善或懲戒手段，主要係透過調整建教酬勞分配款、年終獎金數額及會議報告與檢討等方式為之等語，雖據提出上訴人主管就上訴人105年5月至106年11月、107年1月至108年11月所為平時考核自評表、上訴人工作酬勞金額表單及資源教室工作會議紀錄為證（見原審卷㈠第153至164、211至235頁、本院卷㈡第13至
23、31至40、235至241、245至261、271至286頁）；惟經上訴人陳稱：伊在職時從不知考績分數，薪資轉帳通知單亦未註記考績分數，而一般人收到薪資轉帳通知單，僅注意日期與金額，若無其他註記，豈知與考核成績之關聯與分數。又心輔組例行工作會議是通案性，並非針對上訴人有具體輔導改善計畫，不符解僱最後手段性原則等語。經查：
⑴依被上訴人學生事務處建教合作工作酬勞核給原則第3點第1
款如附表1所示規定（見原審卷㈠第207頁），及上訴人於105年5月至108年11月之平時考核分數如附表2所示（見原審卷㈠第153至164頁)，對照其他兩位輔導人員之考核分數（見原審卷㈠第167至186頁），雖可認上訴人單位主管對於上訴人之工作表現評價不高。惟被上訴人自承：平時考核成績確實不會通知上訴人，而是透過發給建教酬勞分配款的發給，讓上訴人可以知道成績為何等語（見本院卷㈠第287頁），而此稽之被上訴人提出上訴人平時考核自評表所載：上訴人105年9月至11月及106年1月至4月考評分數均為70分（見原審卷㈠第154至155頁），依附表1規定應發給1,000元，惟上訴人105年10月至11月、106年1月至3月每月工作酬勞僅為500元（見原審卷㈠第233至235頁）；又依被上訴人提出上訴人平時考核自評表記載：上訴人106年9月至11月考評分數為69分（見原審卷㈠第158頁），依附表1規定應發給500元，惟上訴人106年11月至12月每月工作酬勞卻為1,000元（見原審卷㈠第227頁）；是以建教合作工作酬勞是否與平常考核成績有關，兩者間是否有絕對相對應關係，非無疑問。再者，參諸上訴人於105年底發生擅自異動特通網部分特教生之工作缺失，單位主管對其綜合考評分數為70分，而僅發給1個月薪資金額之年終獎金（見兩造不爭執事項）；惟自107年1月至108年8月，於無記錄任何有關上訴人重大具體優劣事蹟之情形下（見原審卷㈠第159至163頁），上訴人之考評分數劇降為60分，但卻發給1.5個月薪資金額之年終獎金（見兩造不爭執事項），兩相勾稽，非無矛盾。則上訴人主觀上是否得單純藉由建教合作工作酬勞之發給金額，聯想知悉其單位主管之考評分數，進而發生告誡之警惕效果，確非無疑。
⑵次依被上訴人提出之上開工作會議紀錄，除於105年6月30日
指示特殊個案之輔導歸屬，105年12月14日工作會議對於上訴人之業務處理有所懲處，僅發給上訴人105年度1個月薪資金額之年終獎金；於106年8月31日指示目前發現有同仁未全程參與完成訓練研習，爾後請注意確實執行；107年5月22日指示3位輔導老師以教育版本統一格式進行學生ISP表格紀錄外，其餘工作會議並非對於上訴人之工作表現有個別指正，而係屬通案性之業務指示及宣導。且觀諸106年8月31日之指正事項，依主辦單位與被上訴人性平會人員及心輔組組長之往來電子郵件顯示，上訴人於參加前已告知主辦單位第三天研習需請假，主辦單位知悉後仍推薦上訴人參加該次研習（見本院卷㈡第25至26頁），則心輔組於該次會議指正上情，應有誤會。又107年4月24日會議經組長裁示請資源教室同仁務必參加各項例行業務會議，此將列為工作考核事項之一，觀諸上訴人其後即於107年5月22日出席會議，並無漠視指令之情形，而其後於108年4月9日、108年4月23日雖有2次請假未出席，但於長達1年期間請假2次之紀錄，如將之評價為上訴人有不適任資源教師工作之情形，尚難認合乎比例原則。另107年度特教經費之核銷，應由輔導老師視學生需要而為之，尚難僅因上訴人之經費執行率不高，而反推其從事資源教師工作有缺失。是被上訴人辯稱：上訴人平時工作缺失，已透過工作會議之討論、告誡為輔導等語，尚非全然可採。又上訴人遭被上訴人解僱後，雖藉故不出席交接會議，然因上訴人主觀上認其係遭被上訴人違法解僱，兩造間僱傭關係仍存在，亦難以其事後之抵制抗拒行為，而遽認上訴人之主、客觀工作表現已無輔導改善之可能性。
⑶被上訴人又辯稱：上訴人長期工作狀況及態度不佳，被上訴
人擬將上訴人調離直接面對學生之工作職務，但上訴人透過其配偶向主管施壓，拒絕接受調職決定等語，雖據提出李俊璋教授兼副校長之說明書及聲明書表示：因學務處長期觀察，上訴人工作態度及輔導工作狀況有所偏差，影響學生權益及資源教室運作，但上訴人最終拒絕轉換至高教深耕計畫之工作職務。伊係經由學務長及心輔組組長之定期報告，而知悉上訴人之工作狀況等語為證（見本院卷㈡第225、231至233頁）。惟查，依學務處簽呈主旨及說明，該簽呈係表明為延續及健全被上訴人學校弱勢學生輔導機制，而請心輔組之上訴人至生輔組協助支援執行弱勢學生學習輔導計畫（見本院卷㈡第230頁）。然因上訴人對於其所輔導之14位學生能否適應轉換問題，及對於高教深根計畫內容不瞭解，如不適應不知能否回資源教室等問題有所疑慮，經其配偶代為詢問後，李俊璋教授（當時兼主任秘書）爰予以回覆：由於高教深耕計畫是未來學校之重大計畫，需要一位能力強、能獨立作業、熟悉身障生輔導工作之專業人士負責，上訴人在此專業領域有長久之經驗及能力，因而被指派參與高教深耕計畫等情，而上訴人之配偶對此亦回覆表示：感謝李教授之說明與協助，伊會盡力協助上訴人這段期間之適應工作等語（見本院卷㈡第229頁電子郵件）。是以，上訴人嗣後基於個人職涯規劃之考量，雖未接受該次調任作業，然依上開簽呈及電子郵件敘述之客觀情事，顯與被上訴人前揭所辯存有相當程度之差距，故其所辯前詞，實難遽信。再者，被上訴人如認上訴人之工作態度及輔導工作狀況有所偏差，致影響學生權益及資源教室運作，因而決定調職者，即應明白告知上訴人調職決定之理由，勸導其改善工作態度及表現，使其知所警惕，而非以讚賞上訴人之專業經驗與能力作為調職理由，事後再稱上訴人不適任輔導工作，且拒絕接受調職之較輕微處分，而執此辯稱伊已履行雇主輔導改善之義務云云。因之，被上訴人前揭所為，難認係使用勞基法所賦予較輕微處分之保護手段。
⑷又觀諸被上訴人人事室108年9月17日成大人室（發）字第576
號函文（見本院卷㈡第47頁）之發文對象，包括被上訴人全校人員及各該中心、試驗所，足見該函適用對象為全校人員，並非針對上訴人個人。且依其說明三之記載，已載明未遵守出勤規定者，應以懲處方式為告誡，且作為平時考核及年終考績之參考。是被上訴人如認上訴人有未依該函遵守出勤規定之情事，應先以懲處方式為告誡，且作為平時考核及年終考績之參考，若上訴人仍未改善，始得依法終止系爭勞動契約。惟被上訴人就此並未提出任何證據證明其於該函發布後，對於其所稱上訴人未遵守出勤規定之行為，有何告誡懲處措施，以督促上訴人改善，惟上訴人仍未改善之情形。則被上訴人辯稱其解僱上訴人，並未違反解僱最後手段性原則云云，亦非可採。
⑸被上訴人雖又提出聲明書：①被上訴人李俊璋教授兼副校長表
示：林生事件發生後，被上訴人兩度給予上訴人機會，第一次要求其改過自新，但上訴人未曾改善，對上級長官要求置若罔聞，不參加組務會議，拒絕交出輔導資料，未通報非特教生但具心理障礙學生，導致該學生休學。第二次約見告知其行為錯誤處，再次要求改善，然上訴人仍未改善，甚至擅自帶弱勢學生要求給予及格，致政治系老師反彈（即被上訴人前述所稱⑸之資遣原因）等語（見本院卷㈠第419至423頁）；②被上訴人董旭英教授兼教研所所長表示：伊初任學務長時，上訴人表現十分優異，但共事一段時間後，發現上訴人積極表現，只想抬舉自己價值，可惜在彰顯自己成就感時，會不惜違反行政規定及法令，甚至貶損其他同事工作表現，事例一即為上訴人於105年間私自異動6名特教生補助資格，藉此提升經費執行率，為此扣減其當年年終獎金（即被上訴人前述所稱⑵之資遣原因）。事例二，其在105年間藉由挑出同仁工作疏漏，抬舉自己價值。上訴人成就自己利益，損害學生權益，且因輔導特殊教育學生需要團隊合作，才能收到正向教育效果，上訴人無法勝任此工作性質等語（見本院卷㈠第425至427頁）；③被上訴人洪敬富教授兼政治系主任表示：上訴人違反行政及專業倫理方面，明知林生非特教通報鑑定立案身分，卻逕行輔導林生，未與政治系心理師討論，亦未向心輔組主管呈報。嗣後在林生導師王金壽教授堅持下，上訴人方向校安中心通報，致使林生權益嚴重受損。又直接代表林生寫信給政治系數位老師，通融調整林生修課標準，但後續發展逐漸對政治系師生造成干擾，其行為已嚴重違反行政與專業倫理，致使學生權益嚴重受損，不適任資源教室輔導老師（即被上訴人前述所稱⑸之資遣原因）等語（見本院卷㈠第429至431頁）。
⑹惟參諸證人即林生母親王賽男於原審證稱：伊於LINE、FB暱
稱是王美美，電子郵件是王小美。林生於107年9月就讀成大，在107年8月骨折做手術，一開始需要輔助做輪椅，無法自行行走，伊看新生資料單載明負責社科院輔導為上訴人，就寄發電子郵件予上訴人反應林生情形，上訴人即回應會申請無障礙空間宿舍及聯繫軍訓室。林生大一下學期有因情緒問題到診所就醫，服用抗焦慮藥物，林生跟伊說睡不好，一直說他會頭痛，白天上課會打瞌睡，於108年10月9日，伊告知林生下課會去接他回家，林生打電話給上訴人，上訴人請林生先到圖書館休息，有傳影片給伊看，中午時，林生說他頭很痛，痛的想撞牆，伊請上訴人帶林生去看急診，之後上訴人陪林生看精神科醫師。王金壽導師於108年5月底發現林生狀況考試情形不好，叫伊帶去看醫生，建議鑑定可以享受更多資源，所以暑假有去嘉義基督教醫院做鑑定，醫生認為有憂鬱症，但情形不到身心障礙手冊，正常服藥就可以，林生本身也不想要申請，不想讓同學有異樣眼光，所以上訴人建議請林生做特教生鑑定，這只是在學校中享有資源，所以林生願意在開學後做特教鑑定。因特教鑑定需要拿同意書回家給家長簽名同意，再拿回學校鑑定，108年9月開學後二星期就發生圖書館事件，之後林生想要休學，所以就沒有進行鑑定。之前上訴人有轉介林生到被上訴人學校謝喆偉心理師做心理諮商，但效果不好，所以後來就沒有繼續找心理師，之後伊有需要，私下請上訴人協助。林生有跟伊講希望找老師通融幫忙，伊請他告知老師，另伊打電話請上訴人協助，當時林生寫四封信給系上老師，有三位老師給予積極回應，鼓勵林生放心、照顧好身體，有一位老師沒有回應。林生於108年11月辦休學，在109年2月回來復學，現在已經二個學期了，心輔組到現在也沒有老師來關心過林生等語（見原審卷㈢第65至70頁），且有林生母親電子郵件、LINE對話紀錄、政治系莊輝濤教授電子郵件、蔣麗君教授電子郵件及林生轉介諮商輔導紀錄在卷可查（見原審卷㈠第345至353、365至366頁），足認上訴人係出於受林生家長所託關照林生身心需求之善意而輔導林生，且於過程中亦有依規定轉介心理師，但無成效。
⑺再者，徵諸林生母親為表達上訴人對林生盡心照顧之感謝，
曾於108年9月11日寄送電子郵件至被上訴人之意見信箱，經被上訴人內部行政流程，轉至上訴人處由上訴人予以回覆，且經被上訴人心輔組組長於108年10月15日、學務長於108年10月16日簽核（見原審卷㈠第359至364頁）。又上訴人之工作表現，依心理系主任周麗芳教授之觀察，認自接受上訴人服務對象角度而言，其在工作上表現與成果是可被肯定、認同及讚許（見本院卷㈠第309至311頁）；又生科系蔡鎮宇教授則表示：就上訴人輔導生科系身障生近12年期間，上訴人在每學期開始會分析學生個別需求並提出學習輔導策略及建議，期中會藉由輔導會議召開，關心追踨輔導進度，期末會詳盡報告每位身障生特殊需求與輔導狀況，是一位有愛的人，真心關心學生等語（見本院卷㈠第365至366頁）；而資工系盧文祥教授亦表示：長期與上訴人共同幫助身障生之觀察，上訴人對身障生盡心盡力付出，專業且有愛心，資工系身障生亟需上訴人回校繼續服務等語（見本院卷㈠第367至368頁）。復依成大李姓學生感謝文（見原審卷㈠第305頁）、成大詹姓學生臉書貼文（見原審卷㈠第307頁）、成大蘇文鈺教授貼文（見原審卷㈠第309頁），亦均肯認上訴人之輔導工作表現。是依上開調查證據之結果，綜合觀察判斷，尚難遽認上訴人主觀上及客觀上已達確有不能勝任工作之程度，且稽之被上訴人就上訴人之工作缺失，亦未實質給予上訴人適當輔導改善之機會，則被上訴人逕以解僱之最嚴厲手段而終止系爭勞動契約，尚難認符合解僱最後手段性原則。
㈥綜合上述，被上訴人於上訴人平時考核自評表之「個人重大
具體優劣事蹟」、「面談紀錄」兩欄紀錄完全空白，且未將其對上訴人之考核分數揭露予上訴人，使上訴人心生警惕，而其對於上訴人工作上之缺失，僅有一次以扣減年終獎金0.5個月之方式為懲處，其餘並未明確指正告誡，或未提出實質輔導改善計畫，使上訴人得以明確知悉其應於合理期間改善其工作表現，若未為改善，將有相對應之不利處分，俾達到敦促上訴人恪遵被上訴人職場規定及要求之保護監督目的。又上訴人為林生向政治系授課老師請求課業評量之協助，及過度順從林生之主觀意願，而遲延為校安通報，雖有踰矩之工作缺失，然衡酌其係因受林生母親之託，對於林生之困擾為傾聽、瞭解與關懷，而有前揭不當行為，是依其情節，被上訴人尚非不得以輔導方式督促其改善，或以改調其他工作之較輕微手段為懲處。是綜合上訴人歷年來整體工作表現，其雖有上述違失行為，惟衡酌被上訴人如能使其明確知悉待改進事項及具體輔導改善方法，給予其改進主、客觀工作表現之機會，難認上訴人已無從期待可達到被上訴人依勞動契約客觀合理之要求。從而，被上訴人以系爭資遣通知為終止契約之意思表示，應已違反解僱最後手段性原則，並非合法，自不生終止系爭勞動契約之效力。
㈦按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條但書、第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務，仍得請求報酬。承上所述，被上訴人終止系爭勞動契約並非合法，其所為終止契約之意思表示不生終止之效力，則上訴人請求確認兩造間僱傭契約仍繼續存在，自屬有據。又上訴人遭被上訴人違法解僱後，即申請勞資爭議調解而不成立（見兩造不爭執事項㈥），足認上訴人經被上訴人違法終止系爭勞動契約後，仍有繼續提供勞務之意願，惟為被上訴人所拒絕，而上訴人所為勞務給付須被上訴人配合受領始得完成，惟被上訴人迄至本院111年8月10日言詞辯論終結前，仍抗辯系爭勞動契約業已終止，並無受領勞務之意思或為受領給付必要之協力，揆諸上開規定，被上訴人應負受領遲延之責，上訴人並無補服勞務之義務，而仍得請求被上訴人給付報酬。從而，上訴人請求被上訴人應自109年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月於該月10日給付45,070元本息；並應自109年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月提繳勞退金2,748元至上訴人勞退專戶（見兩造不爭執事項㈦），要屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第486條、第487條前段、第234條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人應自109年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月於該月10日給付上訴人45,070元，暨自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；被上訴人應自109年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月提繳勞退金2,748元至上訴人勞退專戶，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至4項所示。又兩造雖分別陳明願供擔保宣告准免假執行，惟本件為勞動事件，應依勞動事件法第44條第1項之規定，依職權宣告假執行，上訴人之聲請僅係促使本院依職權發動，無庸為准駁之諭知；另併依同條第2項之規定，依職權宣告被上訴人得供擔保而免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
勞動法庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 顏淑惠法 官 張季芬上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
書記官 郭馥萱【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表1：考核績優項目評分對照表分數級距 核給金額 人數限制 85分以上 新臺幣2,500元 當季以單位總人數(不含組長)10%為上限 (小數點後無條件進位） 80-84分 新臺幣2,000元 每季依實際可支領人數調整各級人數比例 75-79分 新臺幣1,500元 70-74分 新臺幣1,000元 70分以下 新臺幣500元附表2：輔導人員平時考核成績與建教合作工作酬勞之對照表
（金額：新臺幣）姓 名 李宛靜 林佳蓉 周宜蓁 年資(至108年) 11年11個月 10年7個月 3年7個月 年度 考核期間 考核分數 工作 酬勞 考核分數 工作 酬勞 考核分數 工作 酬勞 105 9/1-11/30 70 500元 80 2000元 80 106 1/1-4/30 70 500元 82 2000元 80 2000元 106 5/1-8/31 69 500元 82 2000元 80 2000元 106 9/1-11/31 69 1000元 80 2000元 80 2000元 107 1/1-4/30 60 500元 82 2500元 80 2500元 107 5/1-8/31 60/55 500元 82 4500元 80 2000元 107 9/1-11/30 60 500元 84 2000元 82 2000元 108 1/1-4/30 60 500元 84 2000元 82 2000元 108 5/1-8/31 60 500元 82 3000元 84 4000元 108 9/1-11/30 60 500元 82 2000元 84 2500元