臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度家上易字第10號上 訴 人 林長輝被上訴人 林長茂訴訟代理人 何永福律師複代理人 吳奕麟律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國110年5月3日臺灣嘉義地方法院第一審判決（109年度訴字第398號）提起上訴，本院於110年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造之被繼承人林天發有9名子女，分別為長子林長興、次子林長山、三子林長進、四子為上訴人、五子為被上訴人、六子林長陸，及三名女兒林秀鑾、林素蓮、林素霞。林天發於民國75年10月3日死亡，兩造於76年間共同取得分割前嘉義市○○○段000地號土地（下稱分割前000地號土地），嗣前開土地分割，由上訴人取得之同段000-0、000-0地號土地（下稱000-0、000-0地號土地，面積分別為：1,164、125平方公尺），被上訴人則取得分割後000地號土地（面積960平方公尺，下稱系爭000地號土地），加上被上訴人前已取得之同段000-0地號土地（下稱系爭000-0地號土地，面積492平方公尺），大於上訴人所分得土地共81.5平方公尺【計算式：（960＋1,164＋125＋492）÷2＝1370.5；1,370.5－1,289＝81.5】，不合於林天發當初欲公平分配其所有財產之目的。爰依繼承及侵權行為之法律關係，請求被上訴人移轉登記系爭000-0地號土地面積81.5平方公尺（即24.65坪）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，請求廢棄改判。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭000-0地號土地，其中24.65坪返還並移轉登記所有權予上訴人。
二、被上訴人答辯：分割前000地號土地原為兩造所共有，應有部分分別為2,249分之1,289、2,249分之960，兩造於99年8月4日協議分割，上訴人取得系爭000-0、000-0地號土地，被上訴人取得系爭000地號土地，並無約定系爭000-0地號土地應再分割81.5平方公尺（即24.65坪）予上訴人。且上訴人主張民法繼承回復請求及侵權行為法律關係，均已罹於時效，上訴人請求無理由。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被繼承人林天發之子女為訴外人林長興、林長山、林長進、上訴人、被上訴人、林長陸、林秀鑾、林素蓮、林素霞。
㈡系爭000地號土地及系爭000-0地號土地，面積分別為960、49
2平方公尺，皆為被上訴人所有；系爭000-0、000-0地號土地，面積分別為1,164、125平方公尺，皆為上訴人所有。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人有無侵害上訴人之繼承權？或侵占上訴人的土地？㈡若是，被上訴人主張已罹於時效，有無理由?㈢上訴人依據繼承及侵權行為之法律關係，請求被上訴人應移
轉登記系爭000-0地號土地24.65坪（即81.5平方公尺），有無理由？
五、法院的判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第0917號判決意旨參照）。次按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號裁判意旨參照）。次按繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。最高法院53年台上字第592號判例之本旨，係認自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用。在此範圍內，該判例並未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸（司法院釋字第437號解釋文參照）。
㈡本件兩造之父林天發於75年10月3日死亡，依卷附76年重新規
定地價地價申報書所載（附於原審卷第219頁），系爭000、000地號土地、分割前000地號土地應均為林天發之遺產。上訴人雖主張其繼承權遭侵害云云，然分割前000地號土地於76年間即已因分割繼承登記為兩造所共有，此有該土地登記簿附卷可憑（見原審卷第79頁），足認被上訴人並未否認上訴人繼承資格，亦未排除上訴人對繼承財產之占有、管理或處分，揆諸前揭說明，上訴人主張被上訴人侵害其繼承權，難認有理由。
㈢上訴人主張被繼承人林天發所遺留之財產應平均分配，被上
訴人多分配到24.65坪土地，應返還上訴人云云。惟依上訴人起訴時之主張，被繼承人公平公正分給各繼承人繼承土地之面積原本即有不同（見原審卷第7頁）。又分割前000地號土地於76年間已登記為兩造共有（見原審卷第79頁），應有部分分別為2,249分之1,289、2,249分之960，嗣分割前000地號土地分割為系爭000（面積960平方公尺）、000-0（面積1,164平方公尺）、000-0（面積125平方公尺）地號土地，亦為兩造依上開應有部分比例維持共有，至99年間兩造就上開土地為分割，由被上訴人取得系爭000地號土地、上訴人取得系爭000-0、000-0地號土地，此有土地登記申請書、共有土地分割明細表影本各1紙附卷可稽（見原審卷第81、83頁），是上訴人此部分所分配到之土地換算面積為1,289平方公尺。再上訴人因返還土地事件於另案與林長進達成和解，取得同段000地號土地（面積8,787平方公尺）應有部分4分之1，此有臺灣嘉義地方法院102年度嘉簡調字第92號和解筆錄影本附卷可憑（見原審卷第33頁），上訴人此部分土地換算之面積為2,196.75平方公尺。是上訴人就本件繼承下路頭段土地換算之面積合計為3,485.75平方公尺（計算式：1,289+2,196.75=3,485.75），已高於被上訴人上開所繼承土地換算之面積。另上訴人於原審民事補正狀亦自承「湖內里重劃區，老五林長茂已分到1,200坪，我分到68,012坪，已無異議」（見原審卷第233頁），亦足認上訴人因繼承分配到土地面積確已高於被上訴人分配到的土地面積。
㈣證人林長進雖於原審審理時證稱：其父親於68年5月12日將土
地以公平合理之抽籤方式分配給各兄弟，被上訴人分配到系爭000-0地號土地492平方公尺云云（見原審第243頁），惟系爭000-0地號土地係86年間始自000地號土地分割出來，此有土地登記第一類謄本、嘉義市地籍異動索引、共有土地分割明細表、土地登記簿、共有土地所有權分割契約書（見原審卷第207至211頁、第217頁、第253至263頁）附卷可稽，難認林天發在世時已知悉系爭000地號土地於其死後會如此分割而預先抽籤分配，證人林長進上開證述，難以憑信。
㈤上訴人於76年間辦理繼承時，與林長進、林長興、林長陸間
約定，因其有債務問題，遂將系爭000地號土地所有權（上訴人應有部分為4分之1）全部登記林長進名下，此有約定書附卷可憑（見原審卷第101頁）。上訴人就其繼承之土地既知與林長進等人簽立約定書，然並未與被上訴人簽立任何契約，難認其與被上訴人間有何借名登記關係存在，亦無從認定被上訴人有何侵占其土地之行為。
㈥綜上，上訴人未能舉證證明其就系爭000-0地號土地有24.65
坪之權利，亦未證明被上訴人有何侵害其繼承權之事實，其依繼承及侵權行為之法律關係，請求被上訴人移轉登記系爭000-0地號土地面積24.65坪，難認有據。
㈦按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。又繼承權被侵害，係於繼承開始逾10年後始發生者，在此之前，既無侵害事實，即無請求回復可言，尚非得逕依同條第2項規定，認被害人之回復請求權，業因自繼承開始時起逾10年不行使而消滅。於此情形，關於該項請求權之行使期間，法無明文。為早日確定繼承關係，應類推適用上開規定，即自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消滅；自繼承權被侵害時起逾10年者亦同（最高法院104年度台上字第2125號民事裁判意旨參照）。本件縱認被上訴人於86年6月4日分割取得系爭000-0地號土地所有權全部，係侵害上訴人之繼承權。然上訴人於109年6月5日始提起本件訴訟，亦已逾10年期間，被上訴人已為時效抗辯，上訴人上開主張，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人依繼承及侵權行為之法律關係，請求被上訴人移轉登記系爭000-0地號土地面積24.65坪（即81.5平方公尺），非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
家事法庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成
法 官 洪挺梧上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
書記官 蔡曉卿