臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度家上更一字第7號上 訴 人 吳采鴦追加原告 吳家溱
吳晉同上 二 人訴訟代理人 吳采鴦被上訴人 吳宗欣訴訟代理人 戴勝利律師
林仲豪律師吳佳龍律師上列當事人間請求返還遺產事件，上訴人對於中華民國108年3月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（108年度家繼訴字第22號），提起上訴，並追加原告及為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於111年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及追加原告之訴均駁回。
第二審、發回前第三審及追加之訴訴訟費用均由上訴人及追加原告負擔。
事實及理由
一、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款定有明文。
次按公同共有之債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用，而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人之同意，或由公同共有人全體為上訴人，其當事人之適格始無欠缺。
查：
㈠上訴人於原審原依民法第1146條之規定，請求被上訴人應將
嘉義市○○段00○00○00○00地號土地（下稱系爭2筆土地）所有權移轉登記予上訴人，嗣於本院追加依繼承、借名登記之法律關係為請求（本院卷第123、235、253至283頁），經核其所為訴之追加，與其原請求之基礎事實同一，於法無不合，應予准許。
㈡本件上訴人追加依繼承、借名登記之法律關係，依其主張之
原因事實，吳陳錦慧死亡後，由其繼承人繼承其所有系爭2筆土地所有權之借名登記契約之權利義務，借名契約終止後返還請求權為吳陳錦慧全體繼承人公同共有之債權，該公同共有債權之行使，依前揭說明，須得吳陳錦慧之繼承人全體同意，或其全體為原告，當事人始為適格。而吳陳錦慧之繼承人除上訴人、被上訴人外，尚有丙○○、丁○○，經丙○○、丁○○具狀追加為原告（見本院卷第75至78頁），其當事人之適格已無欠缺，自應准其追加原告丙○○、丁○○。
二、上訴人主張：兩造之被繼承人吳陳錦慧於民國（下同）55年7月13日購入系爭2筆土地、嘉義市○○段00○00號土地（下合稱系爭3筆土地）所有權應有部分各2分之1，借名登記在被上訴人名下，吳陳錦慧並在系爭3筆土地上興建門牌號碼嘉義市○○里○○路00巷00、00之0、00之0、00之0、00之0、00之0號未辦保存登記建物，又於77年2月28日購入系爭3筆土地之所有權應有部分另各2分之1，亦借名登記在被上訴人名下（下合稱系爭借名登記契約）。嗣其中同段29之40地號土地及其上建物，於93年間經政府徵收補償完畢，吳陳錦慧於000年0月0日死亡，系爭借名登記契約即告終止。爰依繼承、借名登記之法律關係及民法第1146條之規定，以選擇合併之方式，擇一求為判命被上訴人應將系爭2筆土地所有權移轉登記予兩造及追加原告公同共有之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加及追加原告）。並上訴聲明：：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭2筆土地所有權移轉登記予上訴人、追加原告與被上訴人公同共有。
三、被上訴人則以：購入系爭3筆土地之所有權應有部分各2分之1之時間，分別於55年、72年間，當時伊年僅6歲、23歲，乃係外婆陳蔡休贈與資金分別以買賣、法拍方式取得，故伊與吳陳錦慧間就系爭2筆土地並無借名登記之關係存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴、追加之訴及追加原告之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠吳陳錦慧於105年6月4日死亡，其繼承人為兩造、丙○○及丁○○
（吳陳錦慧之配偶吳安淨已於00年0月00日死亡）（見原審卷一第255至259頁）。
㈡被上訴人於55年7月13日取得系爭3筆土地所有權之應有部分2
分之1，嗣於72年2月28日再自法院拍賣取得系爭3筆土地之另應有部分2分之1（見原審卷一第261至263頁）。㈢坐落系爭3筆土地上門牌號碼嘉義市○○里○○路00巷00號、00之
0號、00之0號、00之0號、00之0號、00之0號未辦理保存登記建物，為被繼承人吳陳錦慧或吳安淨於60年之前所興建，並由吳陳錦慧出租予他人，收取租金。前開建物之納稅義務人分別為乙○○及何美慧分管、何美慧、何美慧、蕭黃美蘭、吳建祥、蘇錦池（見原審卷二第90頁、原審卷一第237至249頁）。
㈣嘉義市○○段00○00地號土地及其上建物，於93年10月22日經嘉
義市政府徵收，並由被上訴人領得徵收補償費合計462萬3,788元（見原審卷二第51頁）。
㈤上訴人曾對乙○○為對話錄音，兩造對該對話錄音譯文均不爭執。
㈥系爭2筆土地之所有權狀均由被繼承人吳陳錦慧保管；系爭土地之地價稅在吳陳錦慧死亡前，亦均由吳陳錦慧繳納。
㈦被上訴人對於嘉義市○○段00○00地號土地之土地徵收行政訴訟
（臺灣高雄高等行政法院94年度訴字第751號）及訴願事件，均未親自出席或出庭。
㈧被上訴人之配偶何美慧曾於99年8月24日匯款220萬元至吳陳
錦慧帳戶。被上訴人之女兒吳敏綺曾於100年1月24日匯款200萬元至吳陳錦慧帳戶。
㈨吳陳錦慧曾於92年11月13日買受嘉義縣○○市○○段0000○0○0000
○0地號土地所有權之應有部分，其中0000之0地號土地登記於自己名下，0000之0地號土地登記於兩造及追加原告名下（見前審卷二第69至89頁）。
㈩吳陳錦慧登記在冊之遺產，業於105年10月24日辦理遺產分割登記完畢。
兩造之父母即吳陳錦慧、吳安淨，曾於72、73年間因生意失敗，積欠他人債務，而離開嘉義至臺中、高雄等地謀生。
五、兩造爭執之事項：上訴人及追加原告依繼承，借名登記之法律關係及民法第1146條之規定，以選擇合併之方式，擇一請求被上訴人將系爭2筆土地之所有權移轉登記予兩造及追加原告丙○○、丁○○公同共有，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他
方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又出名者就以他方名義登記之自己財產，仍由自己管理、使用、處分，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。而不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任。查，系爭2筆土地於購買後登記為被上訴人所有，吳陳錦慧於000年0月0日死亡等情，為兩造所不爭執。上訴人主張吳陳錦慧為系爭2筆土地之實際所有權人，僅將該系爭2筆土地借名登記在被上訴人名下，既經被上訴人所否認，則依舉證責任分配原則，自應由上訴人就吳陳錦慧與被上訴人間就系爭2筆土地有合意成立借名登記契約之事實，負舉證之責。
㈡查，依上訴人於原審及本院前審所提出其與大舅媽乙○○為兩
造所不爭執之對話錄音譯文及錄音光碟觀之（見原審卷二第73至74頁，本院前審卷三第5至39、100頁，見兩造不爭執之事項㈤），乙○○雖曾向上訴人稱：「和妳媽公家買」、「登記你哥名字，用你哥跟我共業」乙節，提及系爭土地係吳陳錦慧與其共同出資購買，吳陳錦慧部分登記在被上訴人名下，固可證明系爭土地所有權吳陳錦慧與乙○○共同出資購買，吳陳錦慧之部分則登記在被上訴人名下乙情，然尚不足以證明吳陳錦慧將系爭2筆土地登記在被上訴人名下，係以借名登記之意思，吳陳錦慧與被上訴人間就系爭2筆土地借名登記關係之成立，已有意思表示合致。是上開對話錄音譯文及光碟，尚無從為上訴人有利之認定。
㈢次查：⒈依證人甲○○（即兩造之阿姨）於原審證稱：「（證人
是聽陳蔡休說的？）是這些事情都發生完之後，我才知道我母親有帶被告（即被上訴人，下同）去買這1塊土地，因為這個土地是當初跟我兄嫂乙○○合買的，乙○○被拍賣，所以我母親決定要買下來，怕以後如果被別人買去很麻煩，這件事情也曾聽過被繼承人吳陳錦慧在說。……這個土地分兩個部分，乙○○和被繼承人吳陳錦慧第一次合夥買的，第二次乙○○的土地被拍賣，我母親陳蔡休才買的，是這樣。……（證人是否知道土地是共有？有優先承買權？）……，被繼承人吳陳錦慧是共有人有優先購買權，但被繼承人吳陳錦慧當時在跑路，我母親也知道，所以要買，才會帶被告（即被上訴人）去買。……（所以被繼承人吳陳錦慧跑路是否是證人自己的認定？）那時候已經有債主來討債，來亂。……（債主有來亂跟討債，是證人聽被繼承人吳陳錦慧說的？）是。……（第二次買系爭土地，證人聽被繼承人吳陳錦慧說是陳蔡休去買的，證人是否知道土地登記給誰？）知道，登記給被告。（為甚麼？）被繼承人吳陳錦慧說的。（為甚麼會登記給被告？）我也不知道，陳蔡休要給誰，我沒有權利過問。」乙節（見原審卷二第284、287至288、295頁）。⒉證人丁○○（即吳陳錦慧次子）於原審證稱：「……乙○○說市場那邊有一塊土地，要不要買，吳陳錦慧就說好，我知道是吳陳錦慧與乙○○一起去買的，55年的時候。……（吳陳錦慧是否有說為何要登記在被告名下？）以前觀念都是以最大的那位下去登記，被告又是大兒子，又怕到時候做生意如果失敗的話，債權人要來那個的話，就比較不會。（就不會被執行的意思？）對。……（吳陳錦慧是否曾跟證人提及在71年有再去購買先前跟乙○○合資購買的土地其中的另外一半？）有，因為乙○○的土地被拍賣，吳陳錦慧是共有人，有優先購買權，吳陳錦慧有說要去把乙○○被拍賣的部分買下來，這樣剛好是完整的。（但是就土地的登記簿上，登記名義人是被告？）因為一開始登記的時候就是登記在被告名下，所以後來買的這塊土地也是登記在被告名下，有點借名登記的意思，但是從頭到尾都是吳陳錦慧在掌管。（吳陳錦慧72年要買乙○○另外一半持份的時候，錢是誰出？）是吳陳錦慧出錢的，但是是吳陳錦慧自己去買的或是請別人去買的，這個我不清楚。」乙節（見原審卷三第11至14頁）。⒊由上觀之，55年間吳陳錦慧與乙○○合資購入系爭3筆土地，吳陳錦慧部分登記在被上訴人名下，或係基於贈與，或係基於其他意思而為，其原因尚多，均有可能，二人間是否有借名登記關係存在，尚無證據可資證明，且當時被上訴人僅6歲，難認得與法定代理人即被繼承人吳陳錦慧達成借名登記契約之合意；又於72年間購入系爭3筆土地所有權應有部分2分之1，係吳陳錦慧或陳蔡休出資，則甲○○與丁○○之證詞並不一致，然丁○○為54年次（見原審卷三第29頁），其於55年、72年間吳陳錦慧購買系爭土地應有部分各2分之1時，分別為不足1歲、18歲之未成年人，對於系爭土地購買及登記過程均無親身參與，而甲○○並非吳陳錦慧之繼承人，就系爭3筆土地並無利害關係，且為兩造之阿姨，親情相當，應無故意偏袒一方，致遭他方怨懟之可能，並核與被上訴人以當事人身分於本院前審所為之陳述相符（見本院前審卷二第362至364頁），是其證詞應較客觀接近真實，而可採信。故72年間購入之所有權應有部分2分之1，既難認為吳陳錦慧所出資，更難認吳陳錦慧、被上訴人間就系爭2筆土地存有借名登記關係至明。
㈣又，依兩造不爭執之事項㈢所示，坐落系爭3筆土地上門牌號
碼嘉義市○○里○○路00巷00號、00之0號、00之0號、00之0號、00之0號、00之0號未辦理保存登記建物，為被繼承人吳陳錦慧或吳安淨於60年之前所興建，並由吳陳錦慧出租予他人，收取租金。前開建物之納稅義務人分別為乙○○及何美慧分管、何美慧、何美慧、蕭黃美蘭、吳建祥、蘇錦池（見原審卷二第90頁、原審卷一第237至249頁），被上訴人事實上無法利用系爭土地而為管理收益，實際上使用者係吳陳錦慧，足堪認定。且吳陳錦慧就系爭2筆土地復有出資購買應有部分2分之1，並登記於被上訴人名下之情，已如前述，吳陳錦慧又為被上訴人之母親，系爭2筆土地之全部事務遂由母親吳陳錦慧處理，並由吳陳錦慧代為保管系爭2筆土地之所有權狀及繳納地價稅，於常情尚無違背。是吳陳錦慧雖有為被上訴人保管系爭2筆土地所有權狀及代為繳納地價稅之情事，尚不足以證明吳陳錦慧係以借名登記之意思，將系爭2筆土地登記於被上訴人名下，且該2人有借名登記之意思表示合致。是上訴人前開主張，亦非可採。
㈤另依兩造不爭執之事項㈦所示，被上訴人就嘉義市○○段00○00
地號土地徵收訴願及行政訴訟事件，雖未曾出席或出庭乙節。惟查，上開行政訴訟事件或其他與系爭土地有關之訴訟（即原審88年度嘉簡字第1072號搬遷屋前障礙物事件），究係委由何人擔任訴訟代理人，被上訴人有無親自出庭等節，均與系爭2筆土地是否係吳陳錦慧借名登記在被上訴人名下，係屬二事。況被上訴人既為系爭2筆土地之所有權人，自有權決定委任何人擔任訴訟代理人，實無從僅憑被上訴人均未曾出席或出庭，而委任他人出庭，即遽採為系爭2筆土地係吳陳錦慧借名登記於被上訴人名下之論據。
㈥再者，被上訴人之配偶何美慧固於99年8月24日匯款220萬元
至吳陳錦慧帳戶，被上訴人之女兒吳敏綺曾於100年1月24日匯款200萬元至吳陳錦慧帳戶（見兩造不爭執之事項㈧）。然查，嘉義市政府核發給被上訴人之土地徵收補償費為462萬3,788元本息（見兩造不爭執之事項㈣），與上開2筆匯款金額合計總數不符。是上訴人主張上開二筆金額係被上訴人將○○○00之00地號土地徵收補償費匯款返還吳陳錦慧乙情，已難憑信。上訴人又主張何美慧於上開嘉義市政府函文上記錄「8/24宗欣匯錦慧220,000＝243,788」，可見上開匯款確係土地徵收補償費之返還乙節（見本院卷第51頁），惟上開紀錄真偽不明，且與匯款金額220萬元及徵收補償餘額242萬3,788元均有不符，上訴人之前開主張，自難遽信為真實。況縱認被上訴人確自領取之土地徵收補償費中匯款220萬元予吳陳錦慧，因上開徵收補償費462萬3,788元係包含土地及地上建物在內之補償費（見兩造不爭執之事項㈣），而地上建物為吳陳錦慧所興建，則被上訴人因而匯款部分款項予吳陳錦慧，自屬當然。上訴人再主張吳陳錦慧於100年間深感徵收補償剩餘款無法取回，遂命上訴人與營造商簽訂承攬契約，在嘉義縣○○市○○段0000○0○0000○0地號土地興建鐵皮屋3棟，並命被上訴人將剩餘徵收補償費運用於此，共同興建未辦保存登記之鐵皮屋3棟，足見被上訴人亦認為被徵收之○○○00-00地號土地為吳陳錦慧個人財產，故將徵收補償費均依照吳陳錦慧之指示辦理乙情，惟此亦為被上訴人所否認。按觀諸上訴人所提出3件承攬建物契約書，其合計之工程款為94萬餘元（見原審卷二第55至65頁），與上訴人所稱徵收補償費餘額，亦有不同；且上訴人亦未就其上開主張，舉證以實其說，上訴人前開所述，均非可採。
㈦上訴人另主張被上訴人將前開嘉義市政府通知領取土地徵收
補償費之公文正本交付吳陳錦慧，該公文上所載受文者甲○○之地址即為被上訴人之現居地臺南市○○路0段000號00樓，足見系爭土地確係吳陳錦慧借名登記於被上訴人名下乙情（見原審卷三第151至185頁）。惟查，系爭2筆土地之全部事務均由吳陳錦慧處理，業如前述，則前開嘉義市政府公文由吳陳錦慧保管，並無悖於常情；況參酌上訴人同時主張被上訴人前於101年間因案遭檢察官起訴，因而賠償健保局100萬元之資料，亦在吳陳錦慧之遺物中保存（見原審卷三第175頁），益徵被上訴人與吳陳錦慧因係母子，關係密切且信任，是以被上訴人之重要文件為吳陳錦慧所保存，均屬情理之內，難謂依此即可證明系爭2筆土地係吳陳錦慧借名登記於被上訴人名下。
㈧參以93、94年間吳陳錦慧取得嘉義縣○○市○○段0000○0○0000○0
○0000○0地號土地時，係直接將其應有部分登記予子女丁○○、乙○○、丙○○及被上訴人之配偶何美慧取得，有土地登記謄本、異動索引及聲明書在卷可參（見原審卷二第223至241、373至381頁），顯見吳陳錦慧生前已漸次分配財產予子女。
是倘系爭2筆土地確為吳陳錦慧借名登記於被上訴人名下者，則吳陳錦慧豈有不向被上訴人取回系爭土地，並與前開嘉新段土地同時分配予所有子女之理；且吳陳錦慧登記在冊之遺產，業於105年10月24日辦理遺產分割登記完畢（見兩造不爭執之事項㈩），並未將系爭2筆土地列入計算，若系爭2筆土地實際為吳陳錦慧之遺產，繼承人理應於遺產分割協議時一併處理；由上可證，吳陳錦慧與被上訴人間就系爭2筆土地並無借名登記關係存在，洵堪認定。
㈨依上，系爭土地係55年間由吳陳錦慧出資購買應有部分2分之
1，於72年間由陳蔡休出資購買另應有部分2分之1，並均登記於被上訴人名下，業經本院認定如前；惟因登記於被上訴人名下之原因尚多，非僅借名登記一端，而依上訴人所提出之各項證據，又均不足以證明吳陳錦慧與被上訴人間就系爭2筆土地全部有借名登記之法律關係存在，此外上訴人復未再提出其他證據證明借名登記契約之存在，是上訴人依前述各情，主張吳陳錦慧與被上訴人間就系爭2筆土地全部有借名登記之合意，或被上訴人業已默認系爭2筆土地為吳陳錦慧借名登記於其名下乙節，均屬無據。
㈩末按繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除
民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。又最高法院53年台上字第592號判例之本旨，係認自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用。在此範圍內，該判例並未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸（司法院釋字第437號解釋文參照）。查，本件被繼承人吳陳錦慧於105年6月4日死亡，其登記在冊之遺產，均已辦理遺產分割登記完畢，已如前述。上訴人雖主張其繼承權遭侵害乙節，然被上訴人並未否認上訴人繼承資格，上訴人亦不能證明其繼承權有被侵害之情形，其依民法第1146條之規定，請求回復繼承權，乃屬無據。
七、綜上所述，上訴人所提出之各項證據，均不足以證明被上訴人有何侵害其繼承權之事實，亦不能證明吳陳錦慧與被上訴人間就系爭土地有借名登記之法律關係存在，則上訴人主張系爭土地係吳陳錦慧出資購買，而借名登記於被上訴人名下，自非可採。從而，上訴人依民法第1146條之規定，請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予吳陳錦慧之全體繼承人公同共有，自非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應無理由，應駁回其上訴。另上訴人在本院追加原告，並主張被繼承人吳陳錦慧與被上訴人間之借名登記契約因吳陳錦慧死亡而終止，追加依繼承、借名登記之法律關係請求，亦屬無據，應駁回其追加之訴及追加原告之訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴、追加之訴及追加原告之訴均為無理由，應依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
家事法庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人、追加原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
書記官 蘇玟心【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。