臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度建上易字第14號上 訴 人 敦煌營造有限公司法定代理人 謝璧丞訴訟代理人 蘇文斌律師
鄭方穎律師許婉慧律師郭子誠律師複代理人 方彥博律師被上訴人 國立雲林科技大學法定代理人 楊能舒訴訟代理人 張智學律師
莊國賓盧貞宇陳威良上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國110年8月10日臺灣雲林地方法院第一審判決（109年度建字第4號）提起上訴，本院於112年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣612,770元本息部分，及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定。公司法第24條、第25條、第26條之1定有明文。又公司之清算，以全體股東為清算人，同法第113條準用第79條亦有明文。公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸於消滅（最高法院76年度台上字第1275號判決意旨參照）。查上訴人敦煌營造有限公司（下稱敦煌公司）前經經濟部中部辦公室於民國（下同）108年5月28日以經授中字第10835018090號函廢止登記，依法應進行清算程序，然敦煌公司並未向法院陳報清算人，亦未陳報清算完結，有被上訴人提出之臺灣雲林地方法院函在卷（見原審司促卷第62頁），是敦煌公司清算事務尚未完結，其法人格自仍存續，而謝璧丞為敦煌公司之唯一股東及董事，有該公司廢止前之變更登記表可參（原審司促卷第63-68頁），本件由謝璧丞為敦煌公司之法定代理人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人於103年間承攬伊學校之「營建教學暨服務大樓3樓增建工程」（下稱系爭工程），兩造簽訂工程採購契約書（下稱工程契約），契約總金額原為新臺幣（下同）9,415,000元，於103年9月1日開工，於103年12月29日辦理第一次變更設計，變更後工程金額為10,565,000元、工期為160日曆天（下稱變更契約）。系爭工程於104年8月29日竣工，結算金額計9,094,498元。上訴人於工程竣工後，未依約向建築主管機關申領建築物使用執照，亦未提出工程竣工圖表、圖說等文件，經限期通知上訴人於105年3月21日前檢附完整竣工書圖、申領使用執照之資料送監造單位審認，如未履行將終止契約，詎上訴人仍未補正，伊乃依工程契約第21條第1項第5、8、9、11款之規定，於105年3月31日以雲科大總字第1050000420號函通知自即日起與上訴人終止契約。契約終止前，上訴人逾期違約之天數有116天，依工程契約第17條第1款約定，逾期每日依契約價金總額千分之1計算，逾期違約金共計1,225,540元（即附表二編號1）；另終止契約後，伊自行支出、洽請其他單位辦理圖說文件、驗收、重新發包及相關遭裁罰之規費等衍生費用共計1,243,706元（即附表二編號2各項），應由上訴人負擔，扣除上訴人尚未領取之工程款569,549元（即附表二編號3）、履約保證金500,000元（即附表二編號4），上訴人尚應給付被上訴人1,399,697元，爰依工程契約第21條第4款、第17條第3款，請求上訴人如數給付，及自支付命令日送達翌日（即109年2月28日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判命上訴人全部給付，上訴人聲明不服，提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯：本件逾期違約金約定過高，主管機關核准系爭工程之開工日期為103年10月16日，被上訴人卻逕以申報開工日103年9月1日為計算基準，並將雲林縣政府核發各項簽證之時間，計入工期計算，對伊明顯不公。工程進行期間，伊屢次請求展延工期，均遭被上訴人以未按時提出而單方面否准，致完工日數超出約定工程日數，被上訴人請求116日之逾期違約金，顯屬過高，應予酌減。又附表二編號2之各項衍生費用，與附表二編號1之逾期違約金乃重複請求，工程契約第17條第4項已明文約定，逾期違約金為損害賠償額預定性之違約金，即本件因債務不履行所生損害之賠償總額，被上訴人除逾期違約金外，另請求衍生費用，實屬無據。再依工程契約第5條第3項、第14條第3項第5款、第17條第3項規定，廠商如有逾期違約金、損害賠償、未完全履約、不符契約規定、減少履約事項等各項情形時，均應先行由「應付價金」中扣抵，如有不足時，再由「保證金」中為扣抵。如認被上訴人本件請求有理由，自應先扣抵上訴人未領之工程款、履約保證金，況被上訴人支付命令聲請狀亦表明應扣除履約保證金，再請求扣除後之餘額，上訴後被上訴人主張不得扣除，並無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
不爭執事項：
㈠103年8月5日上訴人（原名輝丞營造有限公司，103年11月7日
更名為敦煌公司）承攬系爭工程，兩造簽訂工程契約，契約總金額原為9,415,000元（外放工程契約書，下稱外放契約書第138頁），約定工期140日曆天（外放契約書第17頁）。
㈡系爭工程兩造曾簽立第1次變更設計之工程採購契約書，變更
內容「詳第1次變更設計議定書、變更設計圖面及消防安全設備審查核准圖說」（外放變更工程契約書）。依104年7月8日變更設計協調會，協調會會議結論有關東側外牆施作偏移，與契約、建照圖說不符部分，與廠商要辦理第二次變更設計，另向建築主管機關申辦建照變更設計（原審卷一374頁）。被上訴人有發函提出第二次變更設計之契約稿本，但上訴人未用印即繳回，兩造未完成簽約程序（原審卷○000-000頁）㈢被上訴人以105年5月9日雲科大總字第10504000365號函檢附105年4月27日「營建教學暨服務大樓3樓增建工程申訴審議暨逐離接管會議」會議記錄寄與上訴人（上訴人未派員出席），上訴人未收受退件被上訴人（原審卷一53頁以下會議紀錄）。
㈣系爭工程相關時序如附表一所示。
㈤被上訴人更換喇叭鎖支出3,150元（見司促卷第21頁）。
㈥系爭工程被上訴人前已支付上訴人第一至四次估驗款計8,524,949元。
㈦依被上訴人出具之工程結算總表及工程結算書，工程結算金額為9,094,498元，已付款8,524,949元，另有履約保證金50萬元（原審卷一第331-351頁、外放工程契約書第70頁39項）。
㈧兩造就下列事項不爭執：
1.契約約定開工日為：103年9月1日。
2.契約約定完工日：104年1月18日（自開工日起140日曆天）。
3.雲林縣政府建造執照記載「103年11月6日申報開工查訖開工日期103年10月16日」（原審卷二第145頁）。
4.工程實際竣工日：104年8月29日。
5.契約工期140日、變更設計增加20日曆天、不計工期87日曆天（外放契約書第17頁、原審司促卷第39至60頁、原審卷一第149頁）。㈨上訴人不服被上訴人就系爭工程採購案所為異議處理結果，向工程會提出申訴，工程會做成「有關刊登政府採購公報部分，申訴駁回；其餘不受理」之判斷（原審卷一62-114頁）。
爭執事項：
㈠附表二編號4履約保證金於解除契約後，不予發還之情形，得
否依工程契約第14條保證金㈢5.約定，扣抵查驗不合格之衍生費用？㈡⒈如得扣抵，附表二編號2衍生費用與編號3、4之合計金額
相互扣抵，兩造均同意不爭執編號2與編號3、4項之金額及不另請求此部分差額。
⒉如法院認附表二編號2、4不能相互扣抵，編號1、2、3、
4分別計算，兩造均同意不爭執編號2與編號3、4項之項目及金額，法院仍應判斷下列㈢之爭執。
㈢附表二編號1逾期違約金及編號2衍生費用，即系爭契約第17
條第㈣款、第18條第㈧款、第21條第㈣款，可否併為請求？違約金之約定是否過高？
四、得心證之理由㈠附表二編號4履約保證金得扣抵附表二編號2之相關費用：
1.經查，工程契約第5條㈢記載:「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」（外放契約書第16頁），第14條保證金㈢記載：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：...5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。」（外放契約書第31頁）；第17條遲延履約㈢記載：「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」（外放契約書第39頁），足認上訴人履約一旦有逾期違約金、損害賠償、未完全履約、不符契約規定、減少履約事項等各項情形時，應先行由「應付價金」中扣抵，如有不足時，再由「保證金」中為扣抵，是本件被上訴人請求因上訴人未完全履約所生各項費用，自得由保證金扣抵。況被上訴人聲請支付命令時，亦已自行扣除履約保證金，而為本件請求聲明金額（原審司促卷第29頁），被上訴人於本院始更易主張依工程契約第14條㈢5.不得發還保證金云云，尚不足採。
2.另兩造經協議簡化爭點，如法院認保證金得扣抵各項費用，則附表二編號2之各項衍生費用與附表二編號3、4之合計金額相互扣抵，兩造均同意不爭執編號2與編號3、4項之金額及不另請求此部分差額，經記明筆錄在卷（本院卷二第241-243頁），而保證金與上訴人未完全履約所生費用得為扣抵，已如前述，是附表二編號2之衍生費用與附表二編號3之未領取工程款、編號4之履約保證金相互扣抵後，兩造已同意此部分不為爭執，亦不再請求差額，是附表二編號2至4部分之金額，無須再為計算。
㈡工程契約第17條第㈣款、第18條第㈧款、第21條第㈣款之違約金與賠償，性質不同，得併為請求：
1.經查，工程契約第17條遲延履約：「㈠逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日以契約價金總額...計算逾期違約金。...㈣逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之% (由機關於招標時載明，但不高於20%;未載明者，為20%)為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。」（外放契約第38-39頁），足認第17條係有關施工遲延之逾期違約金約定。
2.工程契約第18條權利及責任：「㈧因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任，廠商無需對「所失利益」負賠償責任；機關應負之賠償責任，亦不包含廠商所失利益...；賠償責任之認定，有爭議者，依照爭議處理條款辦理。除第17條規定之逾期違約金外，契約訂定之損害賠償金額上限為(由機關視案件特性與需求於招標時載明；未載明者，依民法第216條第1項規定）。其訂有上限者，於法令另有規定，或廠商故隱瞞工作瑕疵、故意或重大過失行為，或對第三人發生侵權行為，對機關所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制。」（外放契約第40-41頁），可認第18條在約定因可歸責廠商事由，廠商所負賠償責任之範圍及上限，惟依契約文字，已載明「除第17條規定之逾期違約金外」，可認第17條之逾期違約金與第18條之賠償責任，應屬併列。
3.另工程契約第21條為有關契約終止解除及暫停執行之約款：「㈠廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部...。㈣契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」（外放契約第44-45頁），則此部分係規範契約之終止、終止後相關費用之扣款、賠償等。
4.綜合上述條款之文字，第17條㈣載明「不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內」，第18條㈧載明「除第17條規定之逾期違約金外，契約訂定之損害賠償金額上限...」，逾期違約金與廠商之損害賠償，二者應屬併列，而第21條㈣有關「終止契約機關自行或洽請其他廠商完成所支付之一切費用及所受損害」，應認屬廠商賠償責任之範圍，故與逾期違約金得併為請求，亦即本件附表二編號1之逾期違約金，與編號2之衍生費用，被上訴人均得請求。
5.上訴人固抗辯第17條第4款約定已載明「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金」，非指被上訴人得同時請求逾期違約金與其他賠償等語，然查第17條係有關逾期違約金之約款，上開文字僅係表明該逾期違約金之性質，依同款後段「不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內」，及第18條第8款之文字亦將逾期違約金除外，解釋上二者得併為請求，已如前述，上訴人此部分抗辯，尚不足取。
㈢逾期違約金應予酌減：
1.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。
2.本件被上訴人主張因上訴人工程逾期完工116日，依工程契約第17條第1款約定，逾期每日依契約價金總額千分之1計算，逾期違約金共計1,225,540元等情，上訴人則抗辯該違約金之約定金額過高。經查，工程契約第17條第4款明文逾期違約金為損害賠償額預定性質，已如上述，又上訴人於103年9月1日申報開工（附表一編號3），而雲林縣政府(103)雲營建字783號建造執照上之開工日期為103年10月16日（附表一編號4），依契約內之施工階段契約約定權責分工表（外放契約書第118頁），應先向建管單位申報開工，再向業主申報開工，則本件開工日期已早於建造執照之開工日；再依104年7月8日工程變更設計協調會議紀錄記載：兩造於同年6月9日已召開協調會，廠商（即上訴人）說明東側外牆施作偏移，並已提報結構技師簽認結構安全評估送委託設計監造單位審認完畢，並經委託設計監造單位於會中說明經委託結構技師確認無誤。另經使用單位確認東側外牆施作偏移不影響使用功能及效益（原審卷一第387頁會議紀錄）（附表一編號7、8之事件），足認上訴人於104年6月9日前應已將大部分工程施作完畢，因外牆施作位置偏移，需與被上訴人、設計監造單位、結構技師等各單位確認，監造單位及被上訴人始同意上訴人於104年8月29日申報竣工（原審司促卷第60頁反面）（附表一編號9），而依被上訴人提出之工期計算書（原審卷第149頁），施工工期自申報開工之103年9月1日起，至申報竣工之104年8月29日，扣除契約工期160日、不計工期87日，雖有逾期116日，然申報竣工日期有上述須各單位配合及行政作業流程時間，將此部分之逾期日數全歸由上訴人承擔，計算逾期違約金，並不公允，綜合審酌上開情形，因認此部分逾期違約金1,225,540元（契約總價10,565,000元×1/1000×116=1,225,540元），由上訴人全部負擔，確屬過高，應核減為以50％即以612,770元計算，較為允當。
五、綜上所述，被上訴人依工程契約第17條第1款、第18條第8款、第21條第4款約定，請求上訴人給付612,770元，及自109年2月28日（支付命令送達翌日，原審司促卷第82頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並附條件准為或免為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
工程法庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 洪挺梧
法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
不得上訴。中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
書記官 徐振玉