臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度建上易字第11號上 訴 人 江明炎被 上訴人 羅煥三訴訟代理人 嚴庚辰 律師
江立偉 律師上列當事人間請求給付遲延違約金事件，上訴人對於中華民國110年4月26日臺灣嘉義地方法院第一審判決(109年度建字第17號)提起上訴，本院於110年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾萬柒仟伍佰貳拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：㈠其將向訴外人江金麟承攬之嘉義縣○○○○○村○○00號房屋（下稱
本件房屋）2樓增建工程(不含鐵工工程部分)（下稱本件工程）發包給上訴人，約定工程總價為新臺幣（下同）192萬元，按照施工進度分4次付款（第1次：訂金30萬元，第2次：磚施作完工70萬元，第3次：貼磁磚完工45萬元，第4次：
完工47萬元），上訴人應該在開工後半年也就是180個工作天完工。上訴人在民國108年6月15日進場施作，因為施工態度不佳，造成工程進度嚴重落後，被上訴人因此和上訴人在108年12月2日簽訂工程書面契約（本件書面契約），把兩造原先口頭約定之事項，以書面記載清楚，防止紛爭。
㈡上訴人於108年6月15日開工，應在開工日後半年（108年12月
15日）內完工，但是上訴人延宕工期，迄今仍未完工，被上訴人自得依本件書面契約第28條第1項之約定，請求上訴人給付自108年12月15日起，至上訴人完工日止，以工程總價千分之1計算，按日計算之遲延工程違約金。因上訴人迄今仍未完工，被上訴人先以本件訴訟之起訴日（109年9月2日）為遲延違約金計算之末日，上訴人已遲延262日，應該給付之違約金為50萬3040元。因此，依民法第229條第1項、第231條第1項規定及本件工程契約第28條第1項之約定，請求上訴人如數給付，並加計法定遲延利息。原審判命上訴人應給付被上訴人26萬3040元本息並無不合，上訴人之上訴為無理由。並聲明：上訴駁回。(原審駁回被上訴人逾26萬3040元本息之請求，被上訴人未上訴，不在本院審理範圍)。
二、上訴人則抗辯略以：㈠本件工程在108年6月15日只有開工，兩造是在108年12月2日
才簽約，應從108年12月2日開始計算工期。因180日是工作天，是受氣候因素影響而造成施工進度延宕，自應扣除。
㈡兩造於108年6月間以口頭約定修建。約定事項：第1次應付30
萬，第2次磚頭施作完工後應付70萬，第3次貼磁磚完工後應付45萬，第4次完工應付47萬，並無約定施工工期及實際完工時間，以工程進度作為收取工程款項依據。108年11-12月間修建工程進行中，因發生工安事件，上訴人因資金調度需求，多次與被上訴人協商預借工程款項，但均被拒絕，至此，上訴人為求保障及順利收取完工工程款項，才於108年12月2日與被上訴人補簽書面契約，作為施工依據。上訴人在本件工程第三期工程施作期間，被上訴人已與江金麟在109年1月31日協商，工程內容已不再包含3樓增建工程，另於109年2月19日外牆貼磁磚完畢，第三期工程已於109年4月2日完成(有施工筆記)，被上訴人理應給付工程款本件工程施工進度的第3期的磁磚貼附工程，上訴人已經在109年4月1日前完成，依照本件書面契約第26條付款辦法，被上訴人應該給付工程款30萬元，但被上訴人遲不給付，導致上訴人沒有錢可以購買工程材料及雇用工人，而無法繼續施作第4期的工程。後來經上訴人提起給付工程款訴訟，在原審法院109年度簡上字第52號給付工程款事件以15萬元和解，被上訴人於109年9月18日才匯款15萬元給上訴人。
㈢本件工程已經在109年10月15日完工，被上訴人卻又拖延不願
意驗收，且本件工程已在109年12月15日完成交屋。又本件工程，上訴人只承包土水部分，被上訴人另有洽鐵工施作、水電施作，上訴人亦須配合他們施工時段，另遇有雨天須停工，工程施工段落、施工期日、施工延遲非上訴人所能掌握，施工完成交屋，亦需各方面配合，工程遲延並無可歸責上訴人之事由，且江金麟未對被上訴人請求遲延違約金，被上訴人不應以補簽書面契約為依據，要求下游承包即上訴人給付遲延違約金等語。
㈣聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠㈠被上訴人承包江金麟本件房屋二樓增建工程，被上訴人將本件工程分包給上訴人施作，約定：
⒈總工程款192萬元，分4期給付，第1期訂金30萬元，第2期
磚頭施作完成後給付70萬元，第3期地面磁磚施作完成後給付45萬元，第4期工程全部完工後給付尾款47萬元；⒉工程應該從開工日起180天完工；⒊如果因為可歸責於上訴人的事由致逾期完工，應該按日以工程總價的千分之1計算遲延違約金。
㈡被上訴人於108年6月15日書寫兩造約定工項進度及各期領取金額手稿，經上訴人按指印認可。
㈢108年12月2日兩造簽立原證二工程契約書。
㈣㈣上訴人曾另案請求被上訴人就本件工程修繕磁磚部分應給
付第3次工程款，經臺灣嘉義地方法院(下稱原審法院)於10
9年5月28日以109年度嘉簡字第316號判決被上訴人應給付上訴人30萬元本息；嗣兩造於109年8月19日經原審法院以1
09年度簡上字第52號成立和解：被上訴人給付上訴人15萬元在案。被上訴人業於109年9月18日匯款15萬元予上訴人。
㈤本件工程於109年10月15日完工。
四、兩造爭執之事項：㈠㈠本件工程之開工日，係何日起算(108年6月15日？或108年
12月2日？)㈡本件工程之完工日，是否有遲延？⒈⒈若是，上訴人逾期完工幾日？
⒉是否有可歸責於上訴人之事由？⒊⒊被上訴人得請求之遲延違約金若干?
五、本院之判斷：㈠本件工程開工日應為108年6月15日：
上訴人雖然抗辯本件工程開工日應係兩造訂立本件書面契約之108年12月2日云云。但查：
⒈兩造在108年12月2日簽訂之本件書面契約第4條雖然記載：
「本工程應於雙方簽訂契約後十日內開工，並於半年180個工作天內完成。」等語（見原審卷第23頁）。但上訴人提出兩造約定工項進度及各期領取金額手稿內記載「阿炎民國108年6月15日開工」，並有上訴人簽名；另外上訴人和江金麟簽署江宅（三樓）拋光地磚興建-委託書內第壹項案緣也記載「本建案自民國108年6月間開始動工興建」等語（見原審卷第69頁、第75頁）。依據前述證據，被上訴人主張本件工程契約是先以口頭約定，108年12月2日是因故補簽訂書面契約，開工日是108年6月15日等情，並非無據。再者，上訴人在原審審理時，法官詢問其2樓增建工程是何時去施工，陳稱略以：因為適逢雨季，所以到9月才開始做等語，而上訴人109年9月25日提出書狀內也記載略以「上訴人工人在108年10月15日受傷，拖了一個半月預備15萬元才得和解。」等語（見原審卷第111、105頁），凡此更可以佐證上訴人在108年6月15日已經開工，如果上訴人依約應該在108年12月2日開工，上訴人為何提早數月在當年9月就開始施作？又工人為何會在108年10月15日因施工受傷？綜合以上事證，被上訴人主張開工日為108年6月15日，應可信為真實。
⒉本件工程工期從108年6月15日起算，被上訴人主張兩造係
事後將口頭約定以書面記載清楚，防止紛爭。則依照前述契約約定，係約定180個工作天，而非日曆天，自應將星期例假日予以扣除(即108年6月15日至109年2月之每月工作天依序為10日、23日、22日、20日、22日、21日、22日、18日、19日，合計177日，109年3月1日為星期日，故計至109年3月4日，合計180日工作日)，是本件工程應於109年3月4日完工，而非於108年12月15日完工。
㈡可歸責於上訴人遲延完工之日數為56日：
⒈上訴人辯稱因為6到9月間適逢雨季不能施工，不可歸責其
事由等情，雖然提出中央氣象局番路測站108年逐日降雨量表做為證據。但是，依據該雨量表記載，在108年6月15日至9月間之日降雨量，只有108年8月15日、16及30日降雨量分別為117、105及128㎜，達到中央氣象局所定「大雨」的標準（24小時降雨量80㎜以上），其餘均是10到5、60㎜（見原審卷第185、207頁）。而上訴人亦未主張及證明前述降雨如何影響其要徑作業，致使上訴人必須全部停工，有不能施作之事實。是則上訴人前述抗辯，自不能採信。
⒉上訴人又辯稱施工人員受傷及從108年10月15日後沒有拿到
工程款，致不能施工，不可歸責上訴人等情云云。然上訴人之施工人員是由上訴人所僱用，如果有投保意外險或勞工保險之必要，自應由上訴人負責；上訴人僱請的施工人員在施工時受傷，也應由上訴人依法負責賠償，與被上訴人無關。因此，上訴人僱用之工人邱櫻絨在108年10月15日施工時受傷之事實，雖有和解書可以證明（見原審卷第81頁），但上訴人仍可僱用其他工人繼續施作，不能認係不可歸責上訴人之事由致無法施工。再者，被上訴人主張上訴人已經領取第1、2期工程款之事實，上訴人亦未爭執，而且有前述兩造約定工項進度及各期領取金額手稿可以證明。又上訴人在109年10月5日提出書狀內也記載「被上訴人亦依口頭契約，準時付第一、二期工程款給上訴人」等語（見原審卷第129頁），足以認定被上訴人第1、2期工程款之給付並無遲延。因此，在上訴人完成第3期工程（磁磚地面工程）前，被上訴人並無給付第3期工程款之義務，上訴人又未證明在108年10月15日已經完成第3期工程，被上訴人當然沒有給付該期工程款之義務，是則上訴人辯稱從108年10月15日起沒有領到工程款致不能施作，不可歸責上訴人等情，為不可採。
⒊至於上訴人抗辯從109年4月30日起到109年9月18日為止停
工，不可歸責於上訴人等情，經原審認定依據本件工程契約約定，被上訴人應該在上訴人施作磁磚地面工程完工後給付第3期工程款，因此，如果被上訴人在上訴人完成前述工程後沒有依約給付第3期工程款，上訴人自得拒絕施作第4期工程。而上訴人是在109年4月29日完成該第3期工程，依約被上訴人應該在109年4月30日給付第3期工程款給上訴人，但是被上訴人一直到109年9月18日才匯款給付全部第3期工程款。被上訴人在上訴人施作第4期工程前既然有先給付第3期工程款的義務，則上訴人在被上訴人給付前自得拒絕履行自己施作第4期工程的給付義務，而且上訴人也已經寄發存證信函表明在領取第3期工程款前停工（拒絕履行施作第4期工程的給付義務)，有存證信函及郵件回執可以證明（見原卷第45、203頁）。是則，從109年4月30日起到109年9月18日(被上訴人請求至109年9月2日)為止期間，上訴人自不負遲延責任。原審因而駁回此期間之遲延違約金，被上訴人未上訴，本院自不再另予審究。
⒋基上，上訴人依約應該在109年3月4日前完工，而上訴人並
未提出證據證明從108年6月15日起到109年4月29日為止，有何因為不可歸責於上訴人的事由，致使不能施作本件工程的事實為真實，是則被上訴人主張上訴人逾期完工的事實，應該可以採信。又可歸責上訴人遲延之日數，係自109年3月5日起至109年4月29日止，共56日，為上訴人逾期完工之日數，已甚明確。
㈢上訴人應給付被上訴人的違約金為10萬7520元：
上訴人既然未在約定期限內完工，遲延56日，則被上訴人依據本件書面契約第28條第1項約定，請求上訴人給付按日依照工程總價的千分之1計算違約金10萬7520元【計算式：1,920,000元×0.001×56＝107,520元】，自屬有據，應予准許。逾此之請求，尚非有據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依據系爭契約所定給付遲延違約金之法律關係，請求上訴人給付10萬7520元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即109年9月11日，見原審卷第39頁送達證書）起，至清償日止，按照年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
工程法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 林育幟
法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
書記官 高曉涵