臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度建上易字第9號上 訴 人 臺南市政府工務局法定代理人 蘇金安訴訟代理人 黃紹文律師被 上訴人 承瑋營造有限公司法定代理人 林美琪訴訟代理人 李懿謙上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國110年1月19日臺灣臺南地方法院第一審判決(108年度建字第60號)提起上訴，本院於110年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣伍拾伍萬伍仟肆佰參拾參元及其中以本金新臺幣肆拾萬捌仟肆佰肆拾捌元計算自民國108年6月22日起算之利息部分，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：被上訴人於民國105年承攬上訴人之「東山區青山里南104-1線0K+000〜0K+320道路拓寬工程」（下稱系爭工程），兩造並於105年12月22日簽訂「東山區青山里南104-1線0K+000〜0K+320道路拓寬工程」工程採購契約（下稱系爭契約）工程總價新台幣（下同)877萬元。因被上訴人營運財務發生困難，致無法繼續施作，被上訴人遂終止系爭契約，兩造並進行終止契約之後續結算事宜，先於106年5月19日至工程現場辦理初步工程項目、數量之清點以及現場安全設施確認；上訴人復於106年6月23日辦理驗收，於106年7月2日做成工程結算驗收證明書，並於107年1月30日通知被上訴人系爭工程結算金額為146萬9541元，惟上訴人迄未付款。又被上訴人因承攬系爭工程而繳納履約保證金87萬7000元，係預定未來清算系爭工程整案完工結束後，是否有因被上訴人中途終止合約而另行接續工程案之發包金額不足致損害賠償產生，因上訴人另行發包施作系爭工程已驗收合格，結算系爭工程之金額未超過被上訴人承攬系爭工程總金額877萬元，自無損害，自應發還系爭履約保證金87萬7000元。就系爭履約保證金87萬7000元原審為被上訴人勝訴判決並無不合，上訴人之上訴為無理由。並答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人於原審請求上訴人給付工程款146萬9541元及系爭履約保證金87萬7000元，合計234萬6541元本息。原審判命上訴人給付128萬5448元及利息<即工程款40萬8448元本息以及系爭履約保證金87萬7000元>，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就敗訴中之系爭履約保證金87萬7000元提起上訴，而被上訴人則未上訴，是本院所應審理者僅上訴人上訴之系爭履約保證金87萬7000元部分)。
三、上訴人則抗辯：㈠系爭履約保證金，依兩造所訂之系爭契約第14條㈠關於保證金
之發還情形之約定，可見履約保證金之目的係在促使債務人能履行工程之施作，以避免債務人違約不履行，以擔保工程得以進行履約，並依工程之進度分段解除其擔保責任而依比例返還部分保證金。但如廠商違約不履行應如何處理，則於同條㈢約定廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形，其中有關因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。則系爭履約保證金之約定，顯具有懲罰性違約金或信託讓與擔保之性質。
㈡另依系爭契約第21條「契約終止解除及暫停執行」之約定，
契約有該條第㈠款所列各種情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失；該條第㈣款則約定契約經依第㈠款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。本件係因可歸責於被上訴人之事由致終止契約，其請求發還履約保證金，自屬無據。
㈢聲明：⒈原判決命上訴人給付被上訴人超過40萬8448元及遲延
利息部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項(見本院卷第109-110頁)：㈠被上訴人為系爭工程之得標廠商，兩造並於105年12月22日簽訂系爭契約，工程總價877萬元。
㈡被上訴人係於系爭工程得標時，向上訴人繳納契約金額10%之「履約保證金」87萬7000元。
㈢被上訴人於施作部分工程後，因財務周轉不善跳票，致無
法繼續施作，經被上訴人於106年5月15日以CWCC字第106051503號函通知上訴人終止系爭契約。上訴人於106年5月17日以南市工新二字第1060526014A號函通知被上訴人於106年5月19日上午10時於工程現場辦理初步工程項目、數量之清點及現場之安全設施之確認，上訴人並於106年5月19日至現場辦理上開程序，被上訴人公司有工地主任陳進成在場。上訴人嗣又於107年1月30日以南市工新二字第1061000000號函通知被上訴人系爭契約案款已於106年9月30日結算完畢，結算金額為146萬9541元。
㈣上訴人與訴外人弘鋅營造有限公司（以下簡稱弘鋅公司）簽訂開口契約，支出工程款141萬7332元。
㈤上訴人於106年9月15日辦理「東山區青山里南104-1線0K+
000-0K+320道路拓寬工程(後續工程)」公開招標，由訴外人泰鈞營造有限公司（以下簡稱泰鈞公司）得標，並於106年12月29日與泰鈞公司簽訂後續工程採購契約，工程總價694萬4220元，嗣又追加工程金額79萬3333元，完工後經結算金額為773萬7553元。就其中694萬4220元部分，係兩造間系爭契約被上訴人原應施作完成之工項。
㈥訴外人彰化商業銀行股份有限公司(下稱彰化銀行)於106年
5月間持臺灣嘉義地方法院(下稱嘉義地院)106年度司裁全字第186號民事裁定，向嘉義地院聲請對被上訴人之財產為假扣押，經嘉義地院囑託原審法院執行，原審法院於109年6月1日以106司執全助字第153號核發執行命令，禁止被上訴人於1263萬1294元及執行費10萬1050元之範圍內，收取對上訴人之工程款、工程保護款及其他應收款債權或為其他處分，上訴人亦不得對被上訴人清償。
乙、爭執事項：被上訴人請求上訴人返還履約保證金87萬700
0元有無理由？
五、本院之判斷：㈠依前述不爭事項㈢，被上訴人原得依系爭契約請求上訴人給付
已經兩造結算確認之工程款為146萬9541元。然系爭工程係因被上訴人財務周轉不善跳票，無法繼續施作，致被上訴人終止系爭契約，自屬可歸責於被上訴人之事由而終止。其後關於泰鈞公司承攬之後續工程結算款773萬7553元其中就其中694萬4220元部分，係兩造間系爭契約被上訴人原應施作完成之工項(見不爭執事項五)。另弘鋅公司搶修工程金額141萬7332元部分，係於後續工程招標前，為搶修系爭工程已開挖施作排水箱涵、側溝及拆除部分民宅，造成嚴重影響往來民眾用路安全及當地居民之居住安全，乃與弘鋅公司簽訂系爭開口契約，就系爭工程契約原施作路段進行補強、修補及回復等工程而支出之工程款，此係上訴人機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害，則被上訴人應賠償上訴人為完成系爭契約所受之損害額計106萬1093元【計算式：1,469,541元(被上訴人工程款)+1,417,332元(弘鋅搶修工程)+6,944,220元(泰鈞公司後續工程)-8,770,000元(系爭契約總價)＝1,061,093元】經扣抵後，上訴人應給付被上訴人之報酬為40萬8448元(1,469,541元-1,061,093元)，已為原審所肯認，此部分兩造各自敗訴部分，均未上訴，自不再審酌，先予說明。
㈡關於系爭履約保證金87萬7000元，上訴人固抗辯其性質屬懲
罰性違約金或信託讓與擔保，本件係因可歸於被上訴人之事由終止系爭契約，且依系爭契約第21條第4款之規定，其不應發還等，然查：
⒈關於履約保證金於民法並無明文規定，主要規定在政府採購
法及其子法中，依政府採購法（下稱採購法）第30條規定：｢(第1項)機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。但有下列情形之一者，不在此限：…。(第3項)押標金、保證金及其他擔保之種類、額度及繳納、退還、終止方式，由主管機關定之。｣，又依政府採購法第30條第3項授權訂定之｢押標金保證金暨其他擔保作業辦法｣(以下簡稱擔保作業辦法)第8條第1款規定：｢保證金之種類如下：
一、履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用。｣可見履約保證金在適用上，以採購法之工程契約案件為大宗，而其目的係為擔保得標廠商依約履行。
⒉關於履約保證金之返還，主要是規定於擔保作業辦法第19條
第1項及第2項：｢履約保證金之發還，得以履約進度、驗收、維修或保固期間等條件，一次或分次發還，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。｣、｢履約保證金，除契約另有規定或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還。其因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，得提前發還之。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金｣。關於履約保證金不予返還之規定，主要是規定於擔保作業辦法第20條。而兩造間系爭契約關於系爭履約保證金之發還及不予發還係依前揭擔保作業辦法而約定。於系爭 契約第14條㈠約定「履約保證金於工程進度連25%、50%、75%及驗收合格後，各發還25%。(機關得視案件性質及實際需要於招標時載明，尚不以4次為限；惟查核金額以上之工程採購，不得少於4次)」；而系爭契約第14條㈢履約保證金及其孳息得不予發還之情形，完全依擔保作業辦法第20條而為約定。即：
⑴有採購法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一，依
同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。
⑵違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。
⑶擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待
付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。
⑷因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該
部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。
⑸查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不
合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。
⑹未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部
或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。
⑺須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。
⑻未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。
⑼其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。
而前述關於履約保證金得不予發還之情形，其中部分不予發還者，其功能較類似於｢扣抵｣損害賠償或違約金之用(如1、
3、5、6、7、9款)；。而第2款為｢全部｣不予發還，其功能較類似於｢充當違約金沒收｣之用；另第4款是依據解除或終止契約之比例計算不予返還之履約保證金。
⒊而履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作
違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。又除經當事人約定承攬人不依約履行時，定作人得沒收履約保證金充作違約金之情形外，該項履約保證金之返還請求權，乃附有停止條件，即以約定返還期限屆至時，或承攬契約因解除或終止而失效後，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者為停止條件，上開停止條件成就後，承攬人自得請求返還履約保證金或其餘額。｣(最高法院94年度台上字第1209號判決)。又按履約保證金係約定契約當事人之一方依約履行債務，而由該當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢（公共工程委員會發布之擔保作業辦法第8、19、20條及採購法第30、32、66條規定參照），乃在契約履行前即由債務人先行交付，為金錢擔保之一種，其性質原則上為要物契約，其作用旨在使債權人擔保其債權快速實現，而要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債務人發生債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由債權人全數抵充之；違約金則為當事人於締約時，約定就契約債務人於債務不履行、不於適當或不依適當方法履行債務時，由債務人支付一定之金額，做為賠償額預定或懲罰（民法第250條第2項參照），旨在確保契約之履行，屬於不要物契約（諾成契約）。二者性質不同，故履約保證金是否得於不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內容，探求當事人之真意，以決定其法律上之性質。倘當事人並無充作違約金之合意，該項履約保證金之返還請求權，即應於約定返還期限屆至，或契約因解除或終止而失效後，而無債務人負擔保責任之事由發生，或縱有應由債務人負擔保責任之事由發生，惟於扣除債務人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者，債務人始得請求返還該履約保證金或其餘額(最高法院104年度台上字第2436號判決參照)。
⒋而系爭契約14條㈢有載明於一定情況發生時，履約保證金即不
予返還(全部或一部)之約款（同擔保作業辦法第20條之規定，將之稱為沒收條款）。從沒收條款呈現出的違約及可能涉及的損害賠償內容觀之，其與作為違約損害賠償額預定之違約金，大致相同，但亦有如違反採購法第65條規定轉包者，全部履約保證金不予發還、或可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金不予發還；全部終止或解除契約，全部保證金不予發還(系爭契約14條㈢第2款、第4款)。上開條款既明定廠商有轉包行為之違約，或可歸責於廠商之事由，終止或解除契約，依所占契約金額比率計算之保證金不予發還。亦即有前揭違約情事，即賦予定作人不予發還履約保證金之契約效果，且不以定作人受有損害為必要，則非損害賠償預定之性質，此與系爭契約14㈢9款之規定不同，顯係約定債務人有前述違約及歸責事由終止契約或解除契約時，即須支付違約金，具有懲罰之特性。且如前所述，系爭契約所定履約保證金之功能及目的，本在於擔保契約之履行，而不是作為損害賠償之預定，不應直接視為違約金。至於所謂「沒收約款」，亦僅為履約保證金不予發還情況。當然擔保作業辦法第20條規定，機關「得於招標文件中規定」，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形；說明了該條的適用以機關將本條內容之全部或一部納入契約條款為前提。也就是只有在違約條件成就為前提，才會有類似於違約金之功能。不能因履約保證金有沒收約款之存在，而謂履約保證金即為違約金，或即為損害賠償預定之總額。
⒌又被上訴人為系爭工程之得標廠商，兩造於105年12月22日簽
訂系爭契約，工程總價877萬元。被上訴人係於系爭工程得標時，向上訴人繳納契約金額10%之「履約保證金」87萬7000元。然系爭工程係因被上訴人財務周轉不善跳票，無法繼續施作，致被上訴人終止系爭契約，屬可歸責於被上訴人之事由而終止，但其已完成工作之工程款為146萬9541元，已如前述，則依系爭契約14條㈢第4款：因可歸責於廠商之事由，致部分終止者，依約應依該部分所占契約金額比率計算不予發還之保證金之約定(此與系爭契約14條㈢第9款其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金不同)。上訴人雖因被上訴人終止契約受有損害106萬1093元，而自被上訴人得請求之工程款抵扣。但上訴人就系爭履約保證金87萬7000元，依系爭契約14條㈢4款之約定，系爭契約既因可歸責於被上訴人之事由，致部分終止，則應依該部分所占契約金額比率計算之保證金不予發還(即沒收條款)。而部分終止該部分所占系爭契約金額比率83.24%(即(877萬-146萬9541)/877萬*%=8
3.24%)計算之保證金73萬0015元不予發還。亦即14萬6985元應返還被上訴人。雖上訴人又抗辯依系爭契約第21條「契約終止解除及暫停執行」之約定，契約有該條第㈠款所列各種情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失；該條第㈣款則約定契約經依第㈠款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金云云。但該契約條款規定因可歸責於廠商之事由致終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款…並不發還廠商之履約保證金，所謂「並不發還廠商之履約保證金」係指依系爭契約第14條㈢履約保證金及其孳息得不予發還之情形，而本件係歸責於廠商之事由致部分終止契約，而如前所述，自應部分發還，是上訴人此部分之抗辯，自非可取。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約請求上訴人返還系爭履約保證金87萬7000元，其中14萬6985元為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
工程法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 林育幟
法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
書記官 高曉涵