臺灣高等法院臺南分院民事裁定110年度抗字第203號抗 告 人 劉美香代 理 人 邱皇錡律師相 對 人 劉郭新菊上列抗告人因與相對人間聲請撤銷假處分事件，對於中華民國110年10月21日臺灣臺南地方法院所為裁定（110年度裁全聲字第12號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
臺灣臺南地方法院於民國110年7月13日所為101年度裁全字第74號假處分裁定應予撤銷。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人前向臺灣臺南地方法院（下稱原法院）聲請就抗告人所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（即重測前○○段000之0地號，下稱系爭土地）為假處分，經原法院以民國（下同）101年度裁全字第74號裁定（下稱系爭假處分）准許為假處分登記。惟兩造就系爭土地之爭訟，業經抗告人提起訴訟，即依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求相對人將系爭土地返還抗告人及全體共有人，已經本院以106年度上更㈢字第10號返還土地事件（下稱本院前案）判決抗告人勝訴，並由最高法院駁回相對人之上訴而確定在案。爰依民事訴訟法第530條第1項、第533條規定，聲請撤銷系爭假處分裁定等語。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分。又假處分之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假處分之情事變更者，債務人得聲請撤銷假處分裁定；此觀民事訴訟法第533條準用第530條第1項及第532條規定即明。又假處分係保全強制執行方法之一種，原為（債權人）之本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，故債權人聲請假處分，必以自己對於債務人，現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件（最高法院41年台抗字第46號民事裁判參照）。而所謂本案敗訴判決確定，係指債權人依假處分所欲保全強制執行之請求，經本案之實體確定判決確認其不存在或不得行使者而言（最高法院98年度台抗字第937號裁定參照）。次按所謂命假處分之情事變更，係指假處分之前提要件事後欠缺，或於裁定後發生某種情事，可認續為假處分即為不當而言；亦指債權人依假處分保全執行之請求已歸消滅，或已喪失其請求假處分之權利等情形（最高法院92年度台抗字第35號、88年度台抗字第217號、86年度台抗字第148號裁判參照）。至假處分原因消滅、本案敗訴確定等係為情事變更原因之例示。又當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；民事訴訟法第253條、第400條第1項分別定有明文。另已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，此觀民事訴訟法第253條之規定自明。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院46年台抗字第136號裁判參照）。
三、經查：㈠本件抗告人於其經相對人為系爭假處分之際，以相對人為被
告向原法院提起請求返還土地等民事訴訟，經原法院以100年度訴字第1527號返還土地事件受理，並起訴主張：其所有系爭土地應有部分4分之1，與訴外人劉榮文等共有，惟自71年間起，遭相對人無權占有迄今，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求相對人將系爭土地返還抗告人及全體共有人等情；期間原法院確為抗告人敗訴之判決，惟經抗告人不時提起上訴後，已由本院前案判決抗告人勝訴確定在卷；即相對人占有系爭土地無正當權源（見原審卷第9-27頁）。可見相對人依假處分保全執行之請求已歸消滅，並喪失其請求假處分之權利。相對人雖抗辯：其婆婆生前有向抗告人買地經交付後，由其使用系爭土地多年云云；惟查本院前案確定判決，固係由抗告人本於其所有權之物上請求權主張，然相對人就系爭土地是否有正當權源占有使用，即使由相對人起訴主張，仍應由相對人就此有利於其之事實舉出確證以實其說。依上說明，本院前案確定判決經實體判決審認相對人敗訴在卷後，已確認相對人所欲保全強制執行之請求已不存在；即相對人已不得再重行提起同一訴訟標的之訴訟，否則即違背一事不再理之原則。從而，相對人就系爭假處分所欲保全強制執行之請求，即因假處分之請求已然消滅；且喪失請求假處分之權利，揆諸前揭理由，究之假處分已有情事變更之情形，自應予以撤銷。
㈡至相對人抗辯：其尚未為本案起訴請求，不同意撤銷假處分
，假處分裁定係其於101年7月11日具狀，以其婆婆劉陳招治前於日據時期向抗告人之祖父劉茶購買系爭土地，依當時所適用之日本民法規定，系爭土地之所有權已於雙方意思表示一致時，即生物權移轉效力，不以登記為生效要件，故相對人已因（配偶劉振昌已過世）買賣、繼承取得系爭土地所有權；現系爭土地（應有部分4分之1）登記於抗告人名下，相對人擬本於其所有權之物上請求權起訴請求抗告人將系爭土地（應有部分4分之1）移轉登記予相對人為理由，而先依民事訴訟法第532條規定，向原法院聲請就抗告人名下之系爭土地（應有部分4分之1）為禁止讓與、設定負擔及處分行為之假處分等情；並據原法院調取上開假處分裁定案卷核閱無訛（見原審卷第35頁），有系爭假處分裁定、民事執行處查封登記函及其土地登記第一類謄本等附卷可憑（見原審卷第3至7頁）。惟按假處分僅為保全強制執行方法之一種，苟合於假處分條件，並經債權人聲明假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判；而相對人既經本院前案確定判決實體認定無法證明對系爭土地有合法占有權源在案，當認相對人已無權占有使用系爭土地，自已符合假處分之原因已消滅之要件。至於有關實體上有無理由是否正當，乃屬實體法上本案判決之問題，非本假處分程序所能解決。
㈢按假處分係保全強制執行方法之一種，原為（債權人）之本
案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，故債權人聲請假處分，必以自己對於債務人，現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件。本件債權人即相對人雖迄未提起本案訴訟起訴，惟抗告人既已獲本院前案確定判決在卷，即相對人應依法返還系爭土地，相對人就此所欲保全之請求權已經本院前案確定判決審認否定，當應受爭點效之拘束，系爭假處分即已無保全之對象，相對人上開抗辯仍就此爭執，尚不可採。況相對人就系爭土地乃無權占用，既已受實體判決敗訴確定在卷，則參諸假處分之情事變更，係指假處分之前提要件事後欠缺，或於裁定後存在等情事，可認續為假處分，即為不當以察，縱相對人抗辯其尚未提起本案訴訟云云，仍非可資為有利於其之論據。
四、綜上所述，相對人業因本院前案而受敗訴之判決確定在案，抗告人依民事訴訟法第533條前段準用同法第530條第1項規定，以系爭假處分之情事變更為由，聲請撤銷系爭假處分裁定，洵屬有據，應予准許。原裁定未遑詳查，遽予駁回抗告人撤銷系爭假處分之聲請，尚有未洽。抗告意旨據此指摘原裁定為不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原裁定廢棄，更為裁定如主文第2項所示。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃佩韻
法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新臺幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
書記官 楊宗倫【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。