臺灣高等法院臺南分院民事裁定110年度抗字第80號抗 告 人 施延怡上列抗告人因與相對人臺灣土地銀行股份有限公司間請求清償債務強制執行事件聲請司法事務官迴避事件，對於中華民國110年2月23日臺灣雲林地方法院所為裁定（110年度聲字第6號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：聲請人即抗告人（下稱抗告人）與相對人間之臺灣雲林地方法院（下稱執行法院）109年度司執字第34199號請求清償債務強制執行事件，由執行法院司法事務官吳鴻銘承辦，惟本件執行法院書記官督同執達員於民國（下同）109年12月15日至查封標的物現址即雲林縣○○鄉○○0○00號(後門牌改編為○○鄉○○○路000號，下稱執行標的物)實施強制執行，因未事先通知抗告人即債務人到場，貿然入侵，私闖民宅，是抗告人之先生當場對查封程序表示不服，質疑司法事務官，做事隨便，不適合本案；雖執行書記官、執達員等有會同警察，未偷東西，但作業方式不適當，執行程序不符規定，司法事務官所為執行程序有偏頗，應換由別位司法事務官處理；又法院之裁定應依正當法律程序公平審判蓋印寄出，並避免被誤解官官相護等語；爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請司法事務官迴避，並提起本件抗告，聲明原裁定廢棄等語。
二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避；同法第33條第1項第2款定有明文。又所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院29年渝抗字第56號、69年台抗字第457號裁定參照）。此於法院司法事務官亦有準用；民事訴訟法第39條亦定有明文。次按上開迴避之原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據釋明之。
三、經查：㈠按查封時，書記官應作成查封筆錄，載明不動產所在地、種
類、實際狀況、使用情形、現場調查所得之海砂屋、輻射屋、地震受創、嚴重漏水、火災受損、建物內有非自然死亡或其他足以影響交易之特殊情事及其應記明之事項；強制執行法第77條第1項第2款定有明文。另為避免債務人於現場查封前知悉查封事由，而勾串第三人於執行法院調查使用現況時，為不實之陳述，故對債務人送達查封副本，均在現場查封之同時或其後為之；法院辦理民事執行實務參考手冊，就已登記不動產查封登記之程序亦有規定。次按執行法官或書記官，為調查強制執行法第77條第1項第2款情事或其他權利關係，得依下列方式行之：一.開啟門鎖進入不動產或訊問債務人或占有之第三人，並得命其提出有關文書。二.向警察及其他有關機關、團體調查，受調查者不得拒絕。前項情形，債務人無正當理由拒絕陳述或提出文書，或為虛偽陳述或提出虛偽之文書者，執行法院得依債權人聲請或依職權管收債務人。但未經訊問債務人，並認非予管收，顯難查明不動產狀況者，不得為之。第三人有前項情形或拒絕到場者，執行法院得以裁定處新臺幣一萬五千元以下之罰鍰；強制執行法第77條之1亦定有明文。
㈡本件執行法院書記官督同執達員於109年12月15日會同雲林縣
台西地政事務所（下稱台西地政）測量員暨雲林縣警察局台西分局（下稱台西分局）警員、鎖匠等人，至執行標的物實施現場查封暨增建測量，因未事先通知抗告人即債務人到場等候，雖抗告人之先生當日在屋內，突然有人按門銨，並有警員、鎖匠、測量員暨法院執行人員等多人在場(由債務人之先生開門進入屋內)，致使債務人之先生當場對查封程序表示不服，質疑未事先通知，程序不符規定，司法事務官所為之執行程序有偏頗。惟查，雖執行法院已於109年10月16日先行對標的物電子查封生效，抗告人已無法將標的物移轉他人或再行設定負擔，惟對標的物現狀因未調查，不動產種類、實際狀況、使用情形仍屬未知，依前揭說明，為免現狀變更影響拍賣條件，執行法院得不通知抗告人在場，並得依法開啟門鎖進入不動產屋內，協同地政測量員測量登記建物之增建部分，並得訊問抗告人或占有之第三人，將調查結果記載於執行查封筆錄，待地政機關將前揭增建部分複丈成果圖到院後，由執行法院送請不動產鑑定公司估算價格，於此就不動產之種類、樓層、面積、實際狀況、使用情形等均屬明確，拍賣條件方符合現實，且查封之性質本就是迅速、秘密行之，司法院發行之辦理民事執行實務參考手冊亦同此理，執行法院未通知債務人到場並無錯誤。本件執行法院書記官督同執達員於109年12月15日，會同台西地政測量員、台西分局警員及鎖匠等人，至執行標的物現址依法實施現場查封暨增建測量，雖未通知債務人到場，並無違誤，抗告人主張憲法第39條（總統宣布戒嚴權）、第171條、第172條等之規定，認程序違法、拍賣無效，未思遵守並未經宣告違憲之強制執行法，清償債務，於法殆有誤會。
㈢抗告人雖指陳：強制執行法第77條之1規定執行法官或書記官
，得開啟門鎖進入不動產或訊問債務人或占有之第三人，並得命其提出有關文書之規定，依同條第3項規定限於債務人或第三人拒絕到場者始有適用云云。惟查，強制執行法第77條之1第3項有關罰鍰規定，係以「第三人有前項情形或拒絕到場者」為要件，即執行法院應調查同法第77條第1項第2款屋內使用情形，而於有必要訊問占有之第三人時，得命第三人到場，並非指實施現場調查時必須事先通知債務人等到場等候，抗告人此之主張，容有誤會。
㈣依上，執行法院書記官督同執達員於109年12月15日會同台西
地政測量員、台西分局警員及鎖匠等人，至執行標的物現址實施現場查封暨鑑定測量，於法並無違誤或不當，準此，依抗告人主張：執行法院未事先通知債務人到場，貿然入侵，私闖民宅，程序不符規定，執行程序不當係出自承辦之司法事務官吳鴻銘之意，其程序有偏頗，本件拍賣無效，並應延緩執行半年，或撤銷結案該戶之拍賣，歸還抗告人等情，並未就前揭司法事務官應廻避事由之要件即「對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平者」等，即時舉出可調查之證據以實其說；易言之，抗告人前揭主張，尚屬抗告人之主觀臆測或個人不滿意見之陳述，仍難遽採為承辦之司法事務官吳鴻銘執行職務有何偏頗之虞暨執行不當之證據。至抗告意旨所陳之其他事由，則與是否有偏頗之虞，特別利害關係等應予迴避之事由無關，自不得據為聲請司法事務官吳鴻銘迴避之原因。
四、綜上所述，抗告人主張執行法院之司法事務官吳鴻銘之進行執行程序欠當，及聲請承審之司法事務官吳鴻銘迴避之事由，洵非有據，不應准許。原裁定予以駁回，經核並無違誤。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃佩韻
法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 4 月 23 日
書記官 劉素玲【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。