臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度醫上易字第2號上 訴 人 謝文忠被上訴人 戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院法定代理人 姚維仁被上訴人 譚超毅上二人共同訴訟代理人 陳偉仁律師
李佳盈律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年12月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（108年度醫字第1號），提起上訴，本院於111年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：其自民國（下同）105年5月20日起至被上訴人戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉基醫院）眼科門診，由被上訴人譚超毅醫師看診數次，於105年5月20日便診斷上訴人為老年性白內障，105年12月2日上訴人右眼視力僅剩0.02，譚超毅亦僅要求再做「視野檢查」、「眼壓檢查」。而於105年12月5日譚超毅判定上訴人為青光眼，並開立Alphagan-P艾弗目眼藥水降低眼壓，對白內障一事均未處理，遲至106年4月24日上訴人右眼已全盲，譚超毅仍不願為上訴人進行白內障手術；上訴人遂於106年6月2日至台大醫院就診，經胡芳蓉醫師告知，上訴人白內障拖太久，現在已全熟，無法施用目前最普遍使用的「超音波乳化術」，只能用「水晶體囊外摘除術」，且上訴人並無青光眼；譚超毅未善盡注意義務，延誤上訴人手術時機，使上訴人水晶體蛋白質變硬體積膨脹，可能造成青光眼或水晶體囊破裂，只能實施水晶體囊外摘除術，其可能造成眼球內出血、晶核移位、晶體後囊破裂及術後可能眼內殘留水晶體碎片、人工水晶體移位、眼壓升高、傷口裂開、傷口感染、黃斑部水腫或視網膜剝離、角膜水腫等風險，上訴人依民法侵權行為或不完全給付之法律關係，請求被上訴人連帶賠償上訴人醫療費用新臺幣（下同）62,772元、照護費用及交通費用共52,000元、精神慰撫金50萬元，合計614,772元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人614,772元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：白內障手術之目的在移除混濁的水晶體，並同時植入人工水晶體以求改善視力，手術本身屬於選擇性手術，並無急迫性。手術前之評估重點在確定視力狀態，找出是否併有除白內障外的其他可能影響視力之眼部病變，如視網膜病變或青光眼等，如導致視力不良的原因不只白內障一項，單純進行白內障手術可能無法完全改善病人視力，如青光眼等不可逆眼部病變的處理優先順序應在白內障手術之前，若合併的其他眼內疾病病情穩定，病人亦能理解手術之預後未必能達正常視力水準，仍可考慮手術。雖然白內障手術屬於眼部局部手術，為手術安全性，術前評估仍須考慮患者全身狀態，如糖尿病患者之血糖控制情形、血液凝血狀態等，若患者正在服用可能增加手術中出血風險的抗凝血劑或抗血小板凝結劑（如阿斯匹靈），會請患者先行詢問內科醫師可否於手術前停用此類藥物，否則萬一出現手術中出血等嚴重併發症，視力可能無法挽救。上訴人經診斷有白內障，惟經眼底檢查發現上訴人右眼視神經盤異常，因術前評估時發現除白內障外，另有疑似青光眼，故需進一步檢查，始暫緩手術安排，於105年12月5日請上訴人回診看檢查報告，當日上訴人眼壓右眼14.3、左眼16.3，右眼視網膜神經纖維厚度減少，右眼視野檢查有明顯視野缺損，視神經有青光眼之變化，符合青光眼之症狀。因青光眼可能造成視神經萎縮為不可逆，白內障手術相對無急迫性，並向上訴人解釋病情後開始以降壓藥物治療，且上訴人於105年12月19日回診時，其眼壓有降低，顯示藥物治療有效果。上訴人於106年4月24日回診時，主訴因右眼視力模糊加重，希望安排白內障手術，當日術前評估其右眼視力為可感光、左眼為1.0，眼壓右眼9.0、左眼12，兩眼前房無發炎跡象，水晶體右眼為重度混濁，左眼為輕度混濁，因白內障之影響，右眼眼底不可見，故進行右眼後段超音波檢查，並無視網膜剝離或明顯玻璃體混濁，總體評估結果為右眼重度白內障，但未併發虹彩炎或續發性青光眼。在原有低壓性青光眼病況穩定的前提下，可考慮進行白內障手術以改善視力，但因上訴人已在服用抗血小板凝結劑（Bokey，成分為阿斯匹靈），因此先請上訴人詢問心臟內科醫師，可否於白內障手術前一週停藥，以避免術中出血風險，確定後再安排手術時間，因上訴人對手術仍有疑問，也請其可找其他眼科醫師尋求第二意見，之後上訴人未再回診。譚超毅係依上訴人之病情，先針對青光眼進行治療，後請上訴人諮詢口服藥物可否於術前停藥，都是白內障手術前必要步驟，故譚超毅並無任何違背醫療常規或延誤治療之情等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠譚超毅受僱於嘉基醫院擔任眼科醫師。
㈡上訴人於嘉基醫院就診之診斷過程如下：
⒈105年5月20日：因年事漸長，視力逐漸模糊，初次至嘉基
醫院眼科門診由被上訴人譚超毅看診，經譚超毅診斷為「老年性白內障」。
⒉105年12月2日：上訴人因視力減退，掛譚超毅之門診，經
檢查上訴人視力右眼僅剩0.02、左眼為0.6，關於上訴人之「術前檢查單」，有手寫註記「暫不開刀」、「先放VF」；「門診病歷」之診斷欄記載「疑似青光眼」、「白內障右眼大於左眼」、「老年性白內障」、「未明示側性開放性隅角併臨界性發現，高風險」。
⒊105年12月5日：上訴人之「門診病歷」，診斷為「白內障
成熟」、「老年性白內障」、「右側眼低眼壓性青光眼，未明示期別」；依OCT眼底斷層攝影檢查結果，右眼視網膜神經厚度減少、視野檢查呈現環形缺損。
⒋105年12月19日：右眼眼壓11mmHg、左眼眼壓11.7mmHg，上
訴人之「門診病歷」診斷記載同105年12月5日。⒌106年3月13日：右眼眼壓13.3mmHg、左眼眼壓13mmHg，右
眼嚴重白內障、被上訴人開立Alphagan-P藥水治療青光眼，並開立3個月慢性處分箋，再回診進行視野檢查，上訴人之「門診病歷」之診斷記載同105年12月5日。⒍106年4月24日：右眼視力檢測為有光感、嚴重白內障，左
眼視力1.0，醫師建議進行白內障手術治療，但因病人有服用抗血小板凝結劑（Bokey，成分為aspirin阿斯匹靈），建議至內科門診諮詢，減少手術前1週用藥。
㈢上訴人在國立臺灣大學醫學院附設醫院（簡稱臺大醫院）就診之診斷過程略如下（原審卷三第29、30頁）：
⒈106年6月2日：上訴人至臺大醫院眼科胡芳蓉醫師門診就診
，檢查右眼視力為眼前50公分可辨識手動，眼壓為13.3mmHg，左眼視力為1.0，眼壓為14.0mmHg，裂隙燈生體顯微鏡檢查發現右眼水晶體完全混濁(lenstotalopacity)，為嚴重白內障。
⒉106年6月7日：到臺大醫院接受右眼白内障手術，手術紀錄
記載水晶體完全混濁併皮質層液化，白内障情況嚴重，為過熟白内障。
⒊106年10月3日：以細隙燈顯微鏡檢查上訴人眼底發現右眼
有動脈硬化併疑似神經纖維缺損，懷疑頸動脈循環不佳導致神經纖維缺損，故轉診至心臟內科檢查治療。
⒋108年1月15日：病歷記載眼壓為右眼20.lmmHg、左眼19.3m
mHg。眼底斷層攝影檢查顯示右眼視神經纖維厚度比106年12月12日檢查之數值稍薄(右眼78μm、左眼90μm)，視野檢查報告右眼在正常值邊緣，左眼異常超過正常值。診斷為右眼非特異性青光眼，故給予右眼降眼壓藥物(Mikelan，一天點一次）。
⒌上訴人於106年12月11日接受視野檢查結果為雙眼正常。10
6年12月12日接受眼底斷層攝影檢查顯示右眼視神經纖維厚度稍薄(右眼81μm、左眼92μm)，但因眼壓正常，故未給予降眼壓藥物。上訴人又於108年1月15日接受眼底斷層攝影檢查顯示右眼視神經纖維厚度稍薄(右眼78μm、左眼90μm)，視野檢查報告右眼在正常值邊緣，左眼異常超過正常值，且右眼眼壓稍高(右眼20.1mmHg、左眼19.3mmHg)，故於108年1月15日門診診斷為右眼非特異性青光眼。
⒍108年4月9日：上訴人於108年4月9日門診時，因有點用降
眼壓藥物，眼壓正常(右眼14.4mmHg、左眼14.0mmHg)，診斷同108年1月15日就診之診斷，為右眼非特異性青光眼。
⒎108年7月2日：門診時眼壓正常(右眼14.3mmHg、左眼14.4m
mHg)，病歷記載維持先前診斷為右眼非特異性青光眼。但因病人眼壓值在只點用第一線最低劑量的降眼壓藥物即可維持穩定且相當低的眼壓，有可能上訴人於108年1月15日測量的眼壓只是暫時性升高，上訴人視神經及視野的輕微變化可能與血液循環不佳有關。考量上訴人已持續在心臟內科治療，控制血液循環問題，且眼壓穩定且相當低，可考慮停用降眼壓藥水。經與上訴人討論之後，上訴人選擇停用降眼壓藥水並密切追蹤眼壓。
㈣上訴人106年9月21日至明家眼科診所就診，視力檢查結果為
右眼1.0、左眼0.6，眼壓右眼為12mmHg、左眼為14mmHg，OCT眼神經纖維檢查結果為右眼雖然可見輕微局部眼神經纖維變薄，右眼平均厚度：總厚度87微米，何宗諭醫師認為上訴人無明顯青光眼變化（no significant glaucoma chang-e)，建議上訴人至臺大醫院進一步視野檢查。
㈤歷次鑑定意見略如下：
1.衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）第0000000號鑑定書（原審卷二第291至303頁）：白內障治療並無一定指引，僅因引起視力降低影響日常生活，便可考慮以手術治療，且多數文獻表示眼藥水及內服藥等藥物，對於白內障並無療效，健保署雖核可Kary-Uni（柯寧優尼點眼懸液）治療白內障，然國外多數國家並無以此治療白內障，從而，我國眼科醫師對開立藥物治療白內障並無醫療上之必要性；青光眼可能造成視神經萎縮之不可逆情況，而白內障手術較無急迫性，是譚超毅醫師於105年5月20日診斷上訴人患有白內障，105年12月5日診斷上訴人亦患有青光眼後，先開立Alphagan-P（艾弗目眼藥水）降低眼壓，用以治療青光眼，及未開立藥物治療白內障之處置，符合醫療常規；另105年12月2日譚超毅醫師發現上訴人疑似罹患青光眼，而暫緩白內障手術，安排進一步檢查，亦無違反醫療常規。
2.醫審會第0000000號鑑定書（原審卷三第45至60頁）：臨床上醫師診斷青光眼，需要眼壓檢測、眼底視神經檢查、OCT視神經纖維檢查、視野檢查等，進行綜合判斷，有時還要長期追蹤，以比較變化後始能確診，且不同廠牌儀器數值不同，有時無法加以比較，上訴人至明家眼科診所及臺大醫院就診，其檢查時間及結果相近，鑑定報告認為臺大醫院為醫學中心，而認其較具參考價值，非遺漏明家眼科診所之證據；明家眼科診所無進行視野檢查，難判斷是否確有青光眼，且明家眼科醫師於106年6月21日便記載「沒有明顯青光眼變化，並建議病人回臺大醫院做進一步視野檢查來確認」；依臺大醫院於106年6月12日、106年12月11日、106年12月12日及107年5月29日四次各對上訴人之視力、眼壓、視野檢查、OCT(眼底斷層、攝影檢查）檢查結果，臨床上不符合青光眼之情形。
3.國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）110年10月18日成附醫鑑524號病情鑑定報告書（本院卷二第15、16頁）：105年12月2日及同月5日之檢查，影像因白内障之關係，雜訊較多，但無法完全排除青光眼之可能性；青光眼會造成不可逆之傷害，譚超毅開立艾弗目-P治療青光眼，無違反醫療常規，上開眼藥水並無治療白內障之功能，白內障必須藉由手術治療；白內障手術時機並無嚴格規定，其急迫性應視白內障是否引起不可逆之併發症，上訴人之白內障符合手術條件，譚超毅亦有安排適當之檢查，用以排除其他導致視力下降之可能原因，且兩度口頭告知上訴人可以進行手術，應已盡告知之義務。由於病情較複雜，譚超毅亦建議上訴人尋求其他醫師之協助，後續手術治療，視力恢復良好，譚超毅診斷、安排追蹤檢查及治療之流程皆符合醫療常規。
四、兩造爭執事項：㈠譚超毅對上訴人右眼白内障所為之治療，是否有過失？㈡上訴人依民法侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付醫
療費用62,772元、照護費用及交通費用共52,000元、精神慰撫金50萬元，是否有理由？㈢上訴人依民法第227條之1不完全給付法律關係，請求被上訴
人連帶給付醫療費用62,772元、照護費用及交通費用共52,000元、精神慰撫金50萬元，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；民法第184條定有明文，惟應負侵權行為損害賠償責任者，應以行為人於行為時具有故意或過失為限。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第277條定有明文。是民事訴訟舉證責任分配，原則上由主張有利於己之事實者，先就其事實有舉證之責任，但在例外情形下如法律別有規定或依其情形顯失公平，始轉換由對造負舉證之責。於醫療糾紛之訴訟事件中，並無明文規定由醫院或醫師就其醫療行為，先負無侵權行為之舉證責任，若由病患負舉證之責時，亦無有何顯失公平之情形，況若貿然先由醫院或醫師就其醫療行為，有無侵權行為，先負舉證之責，即就消極事實負舉證之責，非但過苛，且在社會保險制度未健全前，即逕採醫院或醫師先負舉證之責，必將破壞整個醫療體制。足見於醫療事故之侵權行為類型，基於公平原則，雖得以適度緩和侵權行為之舉證責任分配，並減輕上訴人之舉證責任，然尚非認應一概適用民事訴訟法第277條但書之規定，將舉證責任轉換由被上訴人負擔，是本件應由上訴人就譚超毅之醫療行為有過失等節負舉證責任。
㈡上訴人主張譚超毅未就其白內障部分為任何治療，致使錯失
黃金治療時間，讓上訴人白內障水晶體呈現全熟，顯有過失云云。惟：
⒈本件就上訴人自105年5月20日起在嘉基醫院、臺大醫院及
明家眼科之就診病歷，彙整兩造就本件譚超毅對上訴人之醫療行為之疑問，送請醫審會、成大醫院為鑑定結果如上不爭執事項㈤所載，均認譚超毅就上訴人之醫療處置均符醫療常規，尚難認譚超毅有何過失之處。
⒉上訴人雖質疑醫審會之鑑定報告是否有召開醫事鑑定小組會議？是由何人所製作？鑑定人亦未有具結等，認醫審會鑑定結果為不可採云云。然「依醫療法第98條第1項規定，衛生福利部醫事審議委員會（以下簡稱本會）任務如下：…（四）司法或檢察機關委託鑑定。…」「本會置主任委員一人，委員十四人至二十四人，均由衛生福利部（以下簡稱本部）部長就不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於三分之一，聘期均為二年。」「本會設下列小組，分別辦理第二點所列事項：（一）醫療技術小組。（二）醫事鑑定小組。（三）醫療資源及專科醫師小組。醫療技術與醫療資源及專科醫師小組各置委員十五人至十九人，醫事鑑定小組置委員二十一人至三十六人，各小組並以其中一人為召集人，除由本部部長就本會委員中指定兼任外，並就其他不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於三分之一；各小組委員之聘期與本會委員相同。」「本會會議每年至少召開一次，必要時得舉行臨時會。開會時以主任委員為主席。本會各小組得視需要召開小組會議，以召集人為主席；醫事鑑定小組並得依鑑定案件性質，分組召開會議。開會時，主任委員或召集人未能出席時，由委員推選出席人員一人為主席。本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同數時，由主席裁決之。」「本會之決議事項，以本部名義行之。」衛生福利部醫事審議委員會設置要點第2、3、4、6、8點分別定有明文，可知醫審會係採委員會制度，決議事項須有全體委員或小組委員過半數之出席，出席委員過半數之同意，並非一人之意見，且依民事訴訟法第340條第2項之規定，亦無準用鑑定人具結之規定。是上訴人上開指摘，尚無理由。
⒊基上，上訴人雖質疑醫審會及成大醫院之鑑定結果，然其
並未舉證證明譚超毅於診療過程中有何過失。㈢上訴人雖主張其經臺大醫院及明家眼科診所診斷，並未有青
光眼云云。然青光眼僅係「可能」造成視神經萎縮之不可逆狀況，且診斷青光眼，需要眼壓檢測、眼底視神經檢查、OCT視神經纖維檢查、視野檢查等，進行綜合判斷，有時還要長期追蹤，以比較變化後始能確診，此有醫審會109年9月9日第0000000號鑑定書（原審卷三第45至60頁）附卷可憑。
本件明家眼科診所無進行視野檢查，難判斷上訴人是否確有青光眼，且明家眼科醫師於106年9月21日雖記載「沒有發現青光眼，建議視野檢查進一步評估」（見原審卷一第162頁），尚難以明家眼科診所並未對上訴人進行視野檢查所為之病歷記載，遽認譚超毅上開對上訴人之診療處置有何過失之處。再依嘉基醫院105年12月2日眼底檢查結果發現上訴人視神經盤異常，經進一步「眼底斷層攝影OCT」檢查，結果可見右眼視網膜神經纖維厚度減少，「視野檢查」結果呈現環形缺損等變化，診斷為青光眼，尚無違誤。經譚超毅給予降眼壓藥物治療後，至106年4月24日亦認可就上訴人之白內障進行手術，難認譚超毅對上訴人之治療毫無效果，然上訴人即未再至嘉基醫院接受治療。至上訴人於106年6月7日至臺大醫院接受白內障手術後，於同年10月3日眼底檢查結果發現右眼視神經纖維缺損，但眼底斷層攝影OCT檢查及「視野檢查」結果皆正常，當時雖判定無青光眼；但108年1月15日上訴人至臺大醫院回診，即經醫師診斷有非特異性青光眼等情，此有前揭上訴人至嘉基醫院、臺大醫院診療過程可知，是尚難以上訴人初至臺大醫院就白內障診療時經認無青光眼，即遽採為譚超毅之診療處置有何過失之證據。
㈣又在有「青光眼」之情況下，雖亦可進行白內障手術，然臨
床上會先以降眼壓藥物治療青光眼，待眼壓降低後，再安排進行白內障手術，以減少未來白內障手術可能產生短暫高眼壓，進而傷害視神經，影響白內障手術效果，是以在進行白內障手術前，應先為排除其他影響視力之因素及避免術後引發之併發或副作用。是上訴人於105年12月2日至嘉基醫院由譚超毅檢查結果，因疑似青光眼而先為處置，縱未就白內障部分為治療，亦難認有違醫療常規。再醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其安全性、成功率或準確度本有其限制，故醫療提供者對於正面療效及負面損害的掌控，應被限定於現代醫療科技水準所能掌控之範圍內，倘醫療給付者未違背具有一般經驗、技能之醫師合理採取之步驟與程序，以符合現代醫療科技水準的方法實施或依醫療常規而為給付，雖該給付之安全性或療效囿於醫學科技之有限性，不能精準滿足病患或家屬之期望，仍應認醫療提供者已為善良管理人注意義務，並依債務本旨提供給付，而難謂有何疏失，前揭鑑定書之意見，已依其醫療之專業，判斷譚超毅就上訴人右眼眼疾之診斷、及治療行為步驟並無不當之處，已足徵譚超毅盡其善良管理人之注意義務。
㈤綜上，譚超毅已依其一般經驗、技能就上訴人眼疾為檢查、
診斷，上訴人主張譚超毅存有疏失，舉證實有未足，尚難認譚超毅有何未克盡善良管理人注意義務之情事，自無令其負侵權行為賠償責任；是上訴人主張依民法第184條、第193條第1項及第195條第1項之規定，請求譚超毅賠償，非有理由。又按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，固為民法第227條之1所明定，惟應負債務不履行損害賠償責任者，應以債務人於行為時、履行債務時具有故意或過失為限。依前所述，譚超毅實施之醫療行為既無何違反醫療常規或不符醫療水準之情事，上訴人復無法舉證證明譚超毅就本件醫療事件有何過失，自無令其負債務不履行損害賠償責任之可言，上訴人主張依民法第227條之1規定，請求譚超毅賠償，非有理由。
㈥按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。
上訴人主張嘉基醫院所聘僱譚超毅未及時對上訴人之眼疾診治有過失，致上訴人受有損害云云，然譚超毅並未有何醫療疏失及違背醫療常規之情事，業如前述，則嘉基醫院自毋庸與譚超毅負連帶賠償責任，亦不構成醫療契約之債務不履行責任。此外，上訴人迄未提出其他相關證明以實其說，是上訴人據此請求嘉基醫院負僱用人之連帶賠償及債務不履行損害賠償責任，亦難謂有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條、第188條第1項、第193條第1 項、第195條第1項、第227條之1規定，請求被上訴人連帶給付其614,772元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
醫事法庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 洪挺梧上為正本係照原本作成。
不得上訴。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 李良倩